文◎金　琳

性侵案件中如何認(rèn)定“違背被害人意志”——以未成年被害人為視角

文◎金琳*浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院［325000］

摘要：內(nèi)容有無(wú)違背被害人意志一直是研究性侵案件時(shí)審查和關(guān)注的焦點(diǎn)。從性侵案件中未成年被害人的角度出發(fā)，圍繞被害主體的特殊性、被害人自愿行為對(duì)行為人構(gòu)罪的影響、強(qiáng)制性手段與認(rèn)定是否違背被害人意志的關(guān)系、幼女的主觀意志等分析，得出特殊的未成年被害主體亦存在有無(wú)違背其意志問(wèn)題、被害人自愿并非一律成為阻卻犯罪的事由、幼女的主觀意志也有認(rèn)定必要確認(rèn)其效力等結(jié)論。

關(guān)鍵詞：被害人意志未成年人自愿情形幼女

一、特定對(duì)象下有無(wú)違背被害人意志的考察

（一）精神發(fā)育遲滯未成年被害人的表意和認(rèn)知能力

精神發(fā)育遲滯（MR）是指18歲以前發(fā)育階段由于遺傳因素、環(huán)境因素或社會(huì)心理因素等各種原因所引起，臨床表現(xiàn)為智力明顯低下和社會(huì)適應(yīng)能力缺陷為主要特征的一組疾病。未成年被害人若系精神發(fā)育遲滯患者，其在社會(huì)適應(yīng)能力、學(xué)習(xí)能力和生活自理能力表現(xiàn)為低下；其言語(yǔ)、注意、記憶、理解、洞察、抽象思維、想象等，心理活動(dòng)能力都明顯落后于同齡兒童，故該未成年人對(duì)性行為的認(rèn)知能力和認(rèn)知程度比一般未成年人也相對(duì)較弱。筆者查閱了當(dāng)下法院做出判決的未成年人系精神發(fā)育遲滯患者的判例，發(fā)現(xiàn)主要存在兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)是將精神發(fā)育遲滯患者等同于精神病患者，第二個(gè)是將精神發(fā)育遲滯的程度以及性自我防衛(wèi)能力的有無(wú)等同于主觀意志表達(dá)能力的有無(wú)。但事實(shí)上，精神發(fā)育遲滯的未成年被害人與精神病患者有著質(zhì)的區(qū)別，也并非一律無(wú)法表達(dá)自己的意志。

［案例一］2006年6月至9月間，被告人王某在明知被害人胡某乙（女，1990年12月13日出生）存在智力缺陷，可能是精神病患者的情況下，多次將胡某乙拉進(jìn)小徑旁邊的廁所及附近的簡(jiǎn)易洗澡間實(shí)施奸淫行為。據(jù)在案證據(jù)，被害人第一次被奸淫時(shí)曾在廁所抽泣，第二次王某將路過(guò)的胡某乙拉至廁所實(shí)施奸淫時(shí)，被害人曾經(jīng)不好意思地看了一下脫了褲子的行為人的下身，其想避開，但此時(shí)行為人已開始脫其衣服，之后行為人還對(duì)胡某乙說(shuō)“不能將事情告訴父母，否則會(huì)被打死”，被害人信以為真，只好與行為人發(fā)生了關(guān)系。經(jīng)鑒定，被害人胡某乙系輕度精神發(fā)育遲滯、無(wú)性自我防衛(wèi)能力。

［案例二］2014年6月19日晚上，被告人黃某某將被害人陳某某帶至其暫住處，期間，其用手伸進(jìn)陳某某的褲子撫摸其陰部，當(dāng)黃某某用自己的手指去摸被害人陰部時(shí)，被害人將黃某某的手拿出，但之后黃某某又將手伸進(jìn)被害人的陰道撫摸，繼而黃某某又用自己的陰莖插被害人陰部，被害人喊疼就不讓犯罪嫌疑人插，還用手按住自己的褲子不讓犯罪嫌疑人脫掉。經(jīng)鑒定，被害人陳某某案發(fā)時(shí)患有精神發(fā)育遲滯（中度），無(wú)性自我防衛(wèi)能力。

案例一中雖然被害人胡某乙的鑒定結(jié)果是輕度精神發(fā)育遲滯、無(wú)性自我防衛(wèi)能力，但被害人第一次被奸淫時(shí)曾在廁所中的抽泣，被害人不好意思看行為人下身的舉動(dòng)、因?yàn)榕赂改钢獣詮亩艿叫袨槿藪吨贫挤从吵霰缓θ嗽跐撘庾R(shí)里對(duì)性是有認(rèn)識(shí)的，她會(huì)因接觸到性而害羞，雖然沒(méi)有明顯反抗行為，但其哭聲代替言語(yǔ)表達(dá)了被害人內(nèi)心的害怕，行為人的一句父母知道了會(huì)打死被害人的話雖然構(gòu)不成脅迫，但對(duì)輕度精神發(fā)育遲滯的被害人胡某乙來(lái)說(shuō)，其足以讓被害人感受到自己已經(jīng)進(jìn)退兩難只能受制于行為人，上述細(xì)節(jié)都能夠反映出被害人的不情愿，此時(shí)如果直接以行為人與無(wú)法表達(dá)意志的精神病患者發(fā)生關(guān)系進(jìn)行定罪，顯

然不妥。

案例二中雖然被害人陳某某患有精神發(fā)育遲滯（中度），并且在被告人將其帶至?xí)鹤√庨_始性侵害時(shí)其比一般人未成年人反應(yīng)慢，沒(méi)有意識(shí)到這是不法行為的開始，但被害人在被告人實(shí)施性侵行為的過(guò)程中曾主動(dòng)將其手拿出、按住褲子、對(duì)其推搡的行為都反映出被害人對(duì)被告人的行為始終是持抵觸的態(tài)度。因此無(wú)性自 我防衛(wèi)能力的鑒定結(jié)果更多地是體現(xiàn)在被害人沒(méi)能做出有力反擊的結(jié)果上，而鑒定意見也是綜合被害人在運(yùn)算能力、邏輯推理能力、社會(huì)常識(shí)等多方面的反應(yīng)得出其屬于發(fā)育遲滯（中度），其中有關(guān)性的理解僅僅是一項(xiàng)內(nèi)容。

綜合上述兩個(gè)案例，我們可以看到即便是罹患精神發(fā)育遲滯的未成年人，某些情況下意識(shí)或者表達(dá)能力也是存在的，其仍然具有在自己意志支配的范圍內(nèi)對(duì)侵害行為進(jìn)行抵制的表現(xiàn)。

(二)對(duì)相關(guān)法律的理解

在審查性侵智力發(fā)育遲滯的被害人案件時(shí)，如果鑒定意見的結(jié)論是精神發(fā)育遲滯、性自我防衛(wèi)能力不健全，部分判決會(huì)援引最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年頒發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件的具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱為《解答》）中的規(guī)定，但事實(shí)上，這樣的援引曲解了上述規(guī)定的本意。

該規(guī)定中指出：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪”。解答強(qiáng)調(diào)被害人需罹患癡呆達(dá)到嚴(yán)重程度或被害人是精神病患者，才能夠不考慮犯罪行為人采取何種行為手段，按照醫(yī)學(xué)上的概念，癡呆是針對(duì)患者精神發(fā)育遲滯的情況在18歲以后出現(xiàn)的情形。按照該解答推斷，如果婦女是已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，她的精神發(fā)育遲滯狀況也要達(dá)到嚴(yán)重程度，才能夠不考慮被害人的意志。“嚴(yán)重程度”顯然不包括精神發(fā)育遲滯中的輕度，但是否包括精神發(fā)育遲滯的重度或者是中度不甚明確。而規(guī)定中的精神病患者顯然與精神發(fā)育遲滯也是不同的概念，其重在強(qiáng)調(diào)患者的認(rèn)識(shí)、情感、意志、動(dòng)作行為等心理活動(dòng)出現(xiàn)持久的明顯的異常，而精神發(fā)育遲滯則側(cè)重于智力低下和社會(huì)能力欠缺，但不一定是不能表達(dá)自己的意志，只是在意志表達(dá)方面需要根據(jù)精神發(fā)育遲滯的重輕度情況來(lái)判斷。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和衛(wèi)生部共同頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第22條第1款對(duì)意志方面的理解能力與有無(wú)性自我能力方面的關(guān)系作了規(guī)定，該條指出：“被鑒定人是女性，經(jīng)鑒定患有精神病，在她的性不可侵犯權(quán)利遭到侵害時(shí)，對(duì)自身所受的侵害或嚴(yán)重后果缺乏實(shí)質(zhì)性理解能力時(shí)，為無(wú)性自我防衛(wèi)能力。”該規(guī)定表明了應(yīng)從被害人對(duì)侵害行為后果的實(shí)質(zhì)理解能力有無(wú)推斷出其性自我防衛(wèi)能力的有無(wú)，也就是說(shuō)不能從有無(wú)性自我防衛(wèi)能力倒推出被害人在案發(fā)當(dāng)時(shí)對(duì)侵害行為的認(rèn)識(shí)并進(jìn)一步確認(rèn)其主觀意志狀態(tài)。但當(dāng)前很多時(shí)候我們恰恰是先依據(jù)被害人有無(wú)性自我防衛(wèi)能力，然后去理解被害人在遭受性侵過(guò)程中沒(méi)有反抗、拒絕的表示，最終得出其無(wú)法準(zhǔn)確表示自己的意志，這樣的一個(gè)認(rèn)定過(guò)程顯然是因果倒置。

此外，被害人的實(shí)質(zhì)性理解能力不單純是精神病學(xué)方面的概念，準(zhǔn)確的說(shuō)是在法學(xué)層面上對(duì)行為非法性和侵害性進(jìn)行認(rèn)識(shí)的一個(gè)概念。被害人必須對(duì)行為觸犯法益的性質(zhì)和社會(huì)危害性的后果有較為清楚的認(rèn)識(shí)，但被害人的這種認(rèn)識(shí)以及基于上述認(rèn)識(shí)作出的意思表示又必須與其年齡相當(dāng)，在自己的認(rèn)知范圍內(nèi)。如果被害人是未成年人，他們就可能不知道性行為的完整內(nèi)涵，譬如強(qiáng)制口交、摟抱、親吻、撫摸胸部等猥褻行為也屬于性行為，還有就是對(duì)性行為的危害后果的理解，可能僅僅知道會(huì)對(duì)自己產(chǎn)生傷害，但對(duì)身體或者是心靈產(chǎn)生什么樣的損害其并無(wú)一個(gè)非常明確的概念，因此對(duì)未成年人而言，不能機(jī)械地將實(shí)質(zhì)性理解等同于“深刻地、全面地或者是清楚的理解”，只要未成年人能夠在遭受性侵害時(shí)做出與自己年齡相當(dāng)?shù)睦斫夂偷种?，?yīng)該說(shuō)她就具備一定的實(shí)質(zhì)性理解能力，其能夠從言語(yǔ)或是行動(dòng)兩個(gè)方面對(duì)遭受的侵害予以表示。

筆者認(rèn)為，罹患精神發(fā)育遲滯的未成年人，在性侵案件中表現(xiàn)出的實(shí)質(zhì)性理解能力有以下幾種情況：（1）對(duì)行為人脫其衣褲或者讓其脫衣褲的行為完全不知道是怎么回事；（2）有點(diǎn)感覺(jué)行為人對(duì)其實(shí)施的行為是不好的，但僅僅只有朦朧的感覺(jué)，在被侵害的時(shí)候出于生理上的不舒服表現(xiàn)出哭泣、推搡等行為；（3）知道行為

人對(duì)其實(shí)施的行為是不好的，但不清楚是性侵害，且不知道怎么防衛(wèi)，表現(xiàn)為無(wú)反應(yīng)或者僅僅是小聲的哭泣。（4）對(duì)行為人實(shí)施的行為有一個(gè)大概籠統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，但與一般的未成年人相比其認(rèn)識(shí)模糊且不準(zhǔn)確，且沒(méi)有明顯的反抗或者針對(duì)性的呼喊求救，僅僅是推開行為人或者是拉住自己的衣褲不讓行為人撕扯。對(duì)精神發(fā)育遲滯的未成年人來(lái)說(shuō)，我們需要結(jié)合其在案發(fā)時(shí)的表現(xiàn)、相關(guān)的證據(jù)材料回溯到案發(fā)時(shí)的時(shí)間點(diǎn)，根據(jù)被害人在案發(fā)當(dāng)時(shí)表現(xiàn)出的情況確定精神發(fā)育遲滯是否影響到其主觀意志的表達(dá)，再進(jìn)一步確定被害人是否具有實(shí)質(zhì)性理解能力。

二、自愿情形下被害人同意的意思表示的把握

（一）未成年被害人同意的典型情形

被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安的法律格言：“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”，是指如果行為人對(duì)被害人的法益實(shí)施侵害行為時(shí)，如果被害人對(duì)自己可以支配的權(quán)益進(jìn)行放棄，允許他人對(duì)自己在法律上受保護(hù)的權(quán)益進(jìn)行侵害，那么行為人的行為在法律上不會(huì)被納入受制裁和負(fù)責(zé)任的范疇。在性侵案件中，法律所保護(hù)的權(quán)益是被害人對(duì)性權(quán)利的自主權(quán)，但如果被害人作出了同意的意思表示，也即被害人自愿放棄了自己的這部分性權(quán)利，行為人則不構(gòu)成犯罪。但被害人同意的有效性要求被害人要有意思表示的能力，而且行為人的意思表示需是真實(shí)的。

但存在一種情形是，犯罪嫌疑人利用未成年人人生觀、價(jià)值觀發(fā)育的不成熟、在社會(huì)問(wèn)題認(rèn)知上的不成熟、性知識(shí)的缺乏等讓被害人落入自己設(shè)計(jì)的陷阱，從而表達(dá)出違背自己真實(shí)意志的意思表示。這種情況下，被害人看似也是同意的、自愿的。此時(shí)對(duì)未成年被害人做出的同意表示應(yīng)該如何理解？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在欺詐性的強(qiáng)奸類型當(dāng)中，被害人對(duì)性行為目的的誤解如果僅僅是動(dòng)機(jī)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，它并不妨礙女方對(duì)性行為本身的同意，只要被害人對(duì)性交易本身的行為屬性本身沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，被害人承諾的有效性依然成立。［1］還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在性侵案件中，不能簡(jiǎn)單以動(dòng)機(jī)和事實(shí)區(qū)分被害人承諾的有效性。如果被害人是在受脅迫或者欺騙的情況下做出的承諾，該承諾就是有瑕疵的承諾，按照通常的理解這樣的承諾應(yīng)該是無(wú)效的。［2］

［案例三］現(xiàn)年56歲的張某于2002年剃度出家,法號(hào)“釋妙愿”。2013年9月至2014年3月期間,被告人張某謊稱自己為佛僧“金剛體”,能給被害人劉某某(1996年4月出生)治病,采取讓被害人飲酒、言語(yǔ)誘騙等手段,多次與被害人發(fā)生性關(guān)系。

［案例四］2013年10月15日傍晚5時(shí)20分許，被告人李某某以幫助被害人陳某某（女，2001年11月9日出生）捉背后的毛毛蟲為由，將其帶至某市宏源路中間廢棄的工地臨時(shí)房間一樓，后被告人李某某在該房間內(nèi)脫下被害人的內(nèi)外褲，用右手食指撫摸被害人的陰道口并將食指插入被害人陰道內(nèi)進(jìn)行摳挖。

案例三和案例四就是傳統(tǒng)觀點(diǎn)中被害人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)存在錯(cuò)誤的典型案例，案例三是利用迷信誘奸，案例四反映了被害人對(duì)猥褻行為的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將其當(dāng)成好心的幫助捉蟲行為。因此在這兩種情形下，被害人的同意均是無(wú)效的。

（二）未成年被害人同意的意思表示是否一律成為阻卻犯罪成立的事由

雖然理論上對(duì)被害人所作的錯(cuò)誤同意的有效性按照上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，但理論的可操作性仍待斟酌。就第一種觀點(diǎn)而言，未成年人對(duì)整個(gè)行為的屬性發(fā)生根本性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是極少數(shù)，將性行為當(dāng)成治療方式等典型情形發(fā)生的概率較低，除了年齡較小的女童或者是嚴(yán)重智障的精神病人之外，一般情況下年紀(jì)稍長(zhǎng)的女性未成年人對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施的性侵害還是有一個(gè)籠統(tǒng)概括的認(rèn)識(shí)，而且動(dòng)機(jī)在很多情況下是促使一名未成年人作出與行為人自愿發(fā)生性關(guān)系的關(guān)鍵，事后獲取相應(yīng)對(duì)價(jià)也是未成年人甘愿犧牲性權(quán)益來(lái)?yè)Q取其他利益的一個(gè)主要因素，因此如果對(duì)未成年人基于動(dòng)機(jī)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與行為人發(fā)生性交的情形，行為人都不構(gòu)成犯罪的話，無(wú)疑會(huì)縮小對(duì)性侵犯罪的打擊面。譬如在案例三中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)自然是將被害人劉某某的同意行為看做是對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而否定其同意效力。但仔細(xì)研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)不合理性。張某借為被害人治病讓其與自己發(fā)生性關(guān)系，被害人同意的意思表示是出于自己治病的目的能夠被滿足而作出的，這點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)，但張某的動(dòng)機(jī)卻并不是為被害人治病，而是想實(shí)施奸淫行為，在行為人打著“治療”幌子的欺騙、引誘達(dá)到一定程度時(shí)，被害人對(duì)行為人行為的動(dòng)機(jī)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤非常符合現(xiàn)實(shí)情況，反而僅僅將性交當(dāng)成純粹的治療活動(dòng)出現(xiàn)的概率較低。就第二種觀點(diǎn)而言，直接或者間接與性的自主權(quán)有關(guān)利益的界限并不是十分清晰，

雖然動(dòng)機(jī)或者期望通過(guò)性行為取得的相應(yīng)對(duì)價(jià)一般不認(rèn)為與性自主權(quán)直接相關(guān)的利益，而只有對(duì)性行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生偏差才被認(rèn)作是與性自主權(quán)直接有關(guān)的利益，但實(shí)際上動(dòng)機(jī)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、期待給付對(duì)價(jià)的不成熟考慮卻是引發(fā)未成年人對(duì)自己的性權(quán)益作出不適當(dāng)處置的直接導(dǎo)火索。這種情況下動(dòng)機(jī)等因素與性權(quán)益直接相關(guān)還是間接相關(guān)就實(shí)難鑒別。

還比如未成年被害人晚上回家迷路，因人生地不熟，于是問(wèn)路過(guò)的一名男子怎么回家，該男子便趁機(jī)提出如果該名未成年人愿意與其發(fā)生關(guān)系，其便幫助她找到回家的路。該名未成年被害人在緊張、迷惘、害怕不能回家的心情支配下，答應(yīng)與該名男子發(fā)生性關(guān)系；還比如某未成年被害人陳某與身患重疾、腿腳不便的家人生活在一起，家境貧寒，沒(méi)有錢讀書，只能靠撿垃圾度日，某日住在其家隔壁的鄰居男子鄭某提出只要陳某能夠在今后每隔半個(gè)月與其發(fā)生一次性關(guān)系，其便根據(jù)未成年人的表現(xiàn)情況給其生活費(fèi)，還包括其家人治病的費(fèi)用，陳某思慮再三，最終答應(yīng)了鄭某的要求。按照通說(shuō)，由于被害人對(duì)與他人發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此被害人的同意就是有效的。但在這兩起案例中，我們明顯看到行為人充分利用了被害人害怕焦慮急于想回家的孤立無(wú)援的處境、被害人經(jīng)濟(jì)困窘、家人罹患重病的緊急情勢(shì)，并進(jìn)而向被害人提出性方面的要求。因此行為人的行為應(yīng)同于民法上規(guī)定的“乘人之危”的行為，雖然刑法上沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定，但乘人之危的行為在民事上便規(guī)定為無(wú)效，并且從刑事的角度，被害人所遭受的損失又遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民事行為可能導(dǎo)致的后果，在這種情形下，應(yīng)從刑法上否認(rèn)未成年被害人作出的同意的效力。

三、確認(rèn)有無(wú)違反未成年被害人意志的特殊因素和特殊情形

（一）影響被害人意志的特殊強(qiáng)制因素

性侵案件中被害人意志自由的內(nèi)涵是被害人能夠在刑法所保護(hù)的性自由的范圍之內(nèi)自主地處理自己的性權(quán)益。在審查性侵案件過(guò)程中，我們主要是從犯罪嫌疑人有無(wú)實(shí)施暴力、脅迫或者是其他強(qiáng)制性行為的角度出發(fā)來(lái)判斷行為人在實(shí)施性侵害行為時(shí)，有無(wú)違背被害人的意志。甚至有學(xué)者提出對(duì)暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制性行為的認(rèn)定與對(duì)違背被害人的意志的認(rèn)定存在一致性，沒(méi)有犯罪分子的強(qiáng)制行為，所謂的違背婦女意志在客觀上便是不存在的；反之，沒(méi)有客觀上的違背婦女意志，也就無(wú)所謂事實(shí)上的強(qiáng)制。對(duì)行為人所采用的手段的判斷與對(duì)被害人意志的判斷在絕大多數(shù)情況下是一致的。［3］

但實(shí)際上，被害人意志的認(rèn)定與暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段的認(rèn)定屬于兩個(gè)范疇，一個(gè)是對(duì)行為人主觀上有無(wú)違背婦女意志的認(rèn)定，一個(gè)是對(duì)客觀上行為人有無(wú)實(shí)施構(gòu)成性侵犯罪手段的審查。從暴力、脅迫等強(qiáng)制手段能夠得出是違背婦女意志，但違背婦女意志的成立本身無(wú)需存在暴力、脅迫為前提，暴力、脅迫是行為人知道婦女不同意后為達(dá)到目的而不得不采取的手段。并且在未成年人性侵案件中，由于行為人相對(duì)于未成年被害人在力量、計(jì)謀等方面都更具優(yōu)勢(shì)，有學(xué)者對(duì)某市連續(xù)兩年的性侵案件進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)從手段上看，對(duì)被害人多以身體壓制、言語(yǔ)威脅等輕微暴力手段和其他非暴力手段為主，嚴(yán)重暴力手段并不常見。［4］因此必須改變以往審查案件過(guò)程中專以暴力、脅迫來(lái)認(rèn)定行為人是否構(gòu)成性侵犯罪的傳統(tǒng)思路。當(dāng)前，除了暴力、脅迫以外的其他強(qiáng)制性手段漸漸成為行為人對(duì)未成年被害人實(shí)施侵害的殺手锏。

從已有的案例中，我們發(fā)現(xiàn)未成年人對(duì)經(jīng)濟(jì)來(lái)源、生存機(jī)會(huì)的依賴要大于成年人，一旦他們被剝奪了與上述事物維系的紐帶，她們的內(nèi)心容易變得惶恐不安，而這種惶恐不安若是在長(zhǎng)時(shí)間的狀況下，就容易滋生出精神上的強(qiáng)制。美國(guó)的《模范刑法典》規(guī)定，如果對(duì)女子的經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成的威脅使具有通常意志力之女性屈服，則構(gòu)成強(qiáng)制性交罪。［5］

［案例五］2013年6月至9月期間，被告人張臣勝招攬未成年女孩賣淫，期間，其伙同朱會(huì)采取扣身份證、看守、不支付嫖娼提成等變相控制人身自由的方法，由被告人張臣勝、朱會(huì)打電話、發(fā)短信聯(lián)系嫖客，多次強(qiáng)迫羅某某、張某在湖南省株洲市、邵陽(yáng)市、懷化市等地賣淫。在羅某某、張某賣淫期間，嫖客魯某某、李某、肖某在嫖宿完畢之后將嫖資給了羅某某、張某。

該案在審理過(guò)程中，辯護(hù)人一方曾提出在兩被害人賣淫過(guò)程中，僅有言語(yǔ)和經(jīng)濟(jì)威脅，沒(méi)有直接危及人身安全與自由的暴力行為，不構(gòu)成強(qiáng)迫婦女賣淫罪；事后羅某某既未報(bào)案，也未第一時(shí)間告知他人，只是索要報(bào)酬，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但法院在判決書中則指出張臣勝、朱會(huì)明知兩被害人系未滿十六周歲的未成年人，仍

然采取扣身份證、安排她們賣淫，且將賣淫所得款項(xiàng)收歸己有，從經(jīng)濟(jì)上控制了兩被害人的自由，同時(shí)在被害人不愿意的時(shí)候，進(jìn)行言語(yǔ)威脅，這種變相控制人身自由的方式，對(duì)于人生地不熟、剛滿十四歲的未成年被害人的心智和能力來(lái)講，就是一種暴力和脅迫行為，且兩被害人陳述其初次賣淫屬于非自愿行為。

除了經(jīng)濟(jì)以及生存機(jī)會(huì)的剝奪，未成年人在對(duì)自身性權(quán)利的正確認(rèn)識(shí)缺失的情況下，在性權(quán)利的價(jià)值衡量與其他自身利益相關(guān)的事物并存時(shí)，未成年人會(huì)顯得迷惘、猶豫并缺乏理性的判斷能力而無(wú)法作出正確的決斷，她們更有可能受制于犯罪嫌疑人的身份（比如監(jiān)護(hù)人、撫養(yǎng)人的身份）、職權(quán)（教師）的無(wú)形壓力，并且當(dāng)這些壓力達(dá)到一定程度時(shí)，對(duì)未成年人壓制的程度并不會(huì)小于對(duì)未成年人灌酒、吃迷藥等強(qiáng)制性手段。

（二）幼女性侵案件中被害人意志的把握問(wèn)題

根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》、2003年最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，如果行為人明知被害人系幼女，且又與幼女發(fā)生性關(guān)系，無(wú)論幼女是否自愿，均以強(qiáng)奸罪認(rèn)定。因此幼女的主觀意志問(wèn)題在辦案過(guò)程中基本上是被忽略的。

但事實(shí)上在某些特殊情形下，對(duì)幼女在性侵案件中的主觀認(rèn)知狀態(tài)仍然有必要審查，并且相關(guān)的審查也能夠更好地保護(hù)幼女的性權(quán)益。一種就是一旦行為人以不知道被害人為幼女的時(shí)候，我們?cè)诎讣k理過(guò)程當(dāng)中除了分析被害人有無(wú)幼女特征的表現(xiàn)、舉動(dòng)，還要考慮的就是幼女是否自愿的問(wèn)題，這就涉及到對(duì)幼女主觀意志的審查。還有一種情況，就是幼女意志的有效性對(duì)區(qū)分該幼女究竟是一般的幼女還是賣淫的幼女、究竟是嫖宿幼女還是強(qiáng)奸有著重要意義。

［案例七］自2001年夏季起，被告人李某以少量錢物相哄騙，多次對(duì)幼女鄭某（1999年3月出生）實(shí)施奸淫。另有一次，被告人李某叫范某到其家中，其與范某一起對(duì)鄭某實(shí)施輪奸。之后的一段時(shí)間里，李某與范某多次對(duì)鄭某實(shí)施奸淫，在鄭某受到李某等人的第二次奸淫之后，李某和范某就拿出黃色碟片讓鄭某觀看，鄭某剛開始不愿觀看，在李某、范某的逼迫下只能與上述二人一起觀看。但久而久之，鄭某對(duì)看黃碟變的無(wú)所謂，其對(duì)每次被奸淫后李某均能給她少量財(cái)物漸漸形成了依賴和習(xí)慣，李某、范某每逢讓其到家中，其對(duì)李某、范某的意圖心知肚明，但從未拒絕。

上述例子其實(shí)清楚地反映了幼女鄭某從初次被奸淫到最后心態(tài)發(fā)生變化的過(guò)程，鄭某剛開始確實(shí)是在對(duì)性沒(méi)有基本認(rèn)知情況下被李某誘奸，但之后其多次服從李某、范某等人的命令到二人家中以及對(duì)財(cái)物的依賴都反映出鄭某與二人發(fā)生性關(guān)系的性質(zhì)正發(fā)生改變，鄭某的行為更類似于雛妓。鄭某會(huì)發(fā)生上述變化的原因在于作為不滿十四周歲的女性未成年人，其對(duì)性關(guān)系的認(rèn)識(shí)、對(duì)社會(huì)利益的判斷、對(duì)事物價(jià)值的認(rèn)定都尚未定型，她們的主觀意志往往不穩(wěn)定，很容易隨自身的遭遇、社會(huì)觀念的侵蝕、行為人的不良誘導(dǎo)發(fā)生改變。在類似案例中，行為人很可能就會(huì)以被害人系自愿的作為抗辯，尤其是本案的后半段，被害人自身在幼女與賣淫的幼女之間的界限模糊不清，對(duì)財(cái)物的依賴以及多次服從命令的行為均有可能讓行為人將自己的行為當(dāng)做是嫖宿幼女行為的理由。但如果能承認(rèn)幼女意志的有效性，就可以得出被害人鄭某的主觀意志變化來(lái)自于李某、范某等人的多次引誘、唆使其看黃碟的行為，鄭某雖看似自愿，但她的意志的形成卻是來(lái)自于李某、范某前期的奸淫行為，鄭某后期的行為實(shí)則是李某、范某等人利用金錢財(cái)物引誘幼女發(fā)生關(guān)系的延續(xù)，鄭某作出的意思表示實(shí)則仍與一般的賣淫幼女是不同的。故根據(jù)《關(guān)于依法懲治性侵害未成人犯罪的意見》第20條規(guī)定“以金錢財(cái)物等引誘幼女與自己發(fā)生關(guān)系的，以強(qiáng)奸論處”。

注釋：

［1］羅翔：《論欺詐型強(qiáng)奸》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期。

［2］黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第404頁(yè)。

［3］何洋：《強(qiáng)奸罪解構(gòu)與應(yīng)用》，法律出版社2014年版，第205頁(yè)。

［4］高鵬：《強(qiáng)奸罪證明方法實(shí)證問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第13頁(yè)。

［5］梁?。骸稄?qiáng)奸犯罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第45頁(yè)。