朱金高

(廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院，廣東廣州 510090)

限制出境:一種對人執(zhí)行的新規(guī)

朱金高

(廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院，廣東廣州 510090)

在民事訴訟法域(含強制執(zhí)行法域)中，限制出境究為何種法律性質(zhì)?著述不多，但定性混亂，尤其是其是否為對人實施的執(zhí)行措施，一直諱莫如深，甚至和行政法中的限制出境混為一談。長期以來有的著述把限制出境定性為對妨害民事訴訟的強制措施、財產(chǎn)保全措施或行為保全措施，這是錯誤的;此外在強制執(zhí)行的司法實踐中，不僅多半都讓債權(quán)人向法院申請對債務(wù)人適用限制出境，而且還讓債權(quán)人不斷向法院申請對債務(wù)人適用限制出境的續(xù)期，這是違法的。其實其僅為強制執(zhí)行的執(zhí)行措施，而且是對人執(zhí)行措施、間接執(zhí)行措施，沒有期限限制或續(xù)期規(guī)定。與行政法中的限制出境更有天壤之別，不容混同。

限制出境 非強制措施 非保全措施 對人執(zhí)行措施 間接執(zhí)行措施

新民訴法第255條規(guī)定“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施?！睂ζ渲械南拗瞥鼍常拦P者之見，既被新法明確規(guī)定為執(zhí)行程序的執(zhí)行措施，也被最高院解釋為執(zhí)行程序的執(zhí)行措施。最高院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞執(zhí)行程序若干問題的解釋》(下稱《執(zhí)行解釋》)第36規(guī)定“依照民事訴訟法第二百三十一條(筆者注:原法231條即新法255條，兩條無異)規(guī)定對被執(zhí)行人限制出境的，應(yīng)當(dāng)由申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出書面申請;必要時，執(zhí)行法院可以依職權(quán)決定。”第38條規(guī)定“在限制出境期間，被執(zhí)行人履行法律文書確定的全部債務(wù)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)及時解除限制出境措施;被執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)?；蛘呱暾垐?zhí)行人同意的，可以解除限制出境措施”，然而江偉教授、肖建國教授主編的《民事訴訟法》教材第4版卻定其為對妨害執(zhí)行的強制措施［1］P423，第5版則既定其為執(zhí)行措施，又定其為強制措施［1］P230、425，在論述該所謂強制措施的實施時還引用有關(guān)行政法條予以充實。第6版仍如是說［1］P260、481。又有論者認(rèn)為對人實施的執(zhí)行措施與強制措施并無不同［2］。還有論者認(rèn)為其為財產(chǎn)保全措施［3］或行為保全措施［4］，故而也可訴前就申請，還應(yīng)交納申請費并提供擔(dān)保?！皬膹V東各地法院報送的限制出境申請來看，當(dāng)事人在訴訟前、立案階段、或在訴訟過程中申請限制出境的情況均有存在，省高級法院未因此在審批或備案上有所區(qū)別”，而且還因為續(xù)期問題而“多次辦理手續(xù)，徒增負(fù)擔(dān)。”［5］如此混亂，究為何性?實應(yīng)甄別。

一、限制出境是執(zhí)行措施還是強制措施、保全措施?

限制出境是對妨害民事訴訟的強制措施嗎?對人執(zhí)行措施與強制措施并無區(qū)別嗎?表面上看，限制出境與拘傳拘留一樣是對人的自由或權(quán)利的一種限制，似無區(qū)別，這或許是學(xué)者常定其為強制措施的原因。筆者卻認(rèn)為新民訴法第255條中的限制出境是執(zhí)行措施，執(zhí)行措施與強制措施有很大區(qū)別:第一，法律文本不同。強制措施規(guī)定在民訴法第十章“對妨害民事訴訟的強制措施”中，該章各條中的所有強制措施僅限于該法所規(guī)定的拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款和拘留五種，并未規(guī)定有限制出境。限制出境規(guī)定在民訴法第二十一章“執(zhí)行措施”中;第二，實施目的不同。強制措施的實施要件是行為人故意妨害了訴訟(含執(zhí)行)，實施目的是排除這種妨害。作為執(zhí)行措施的限制出境，其構(gòu)成要件是新民訴法255條中的“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)”，實施目的是要強制實現(xiàn)申請執(zhí)行人的實體權(quán)利。強制措施是為了訴訟(含執(zhí)行)的順利進行，目的是程序意義的，屬于程序問題。執(zhí)行措施是為了實現(xiàn)執(zhí)行名義中的給付義務(wù)，目的是實體意義的，屬于實體問題;第三，法律關(guān)系不同實施強制措施，源于行為人違反公法義務(wù)，妨害訴訟(含執(zhí)行)，對抗國家審判權(quán)(含執(zhí)行權(quán))，因而實施強制措施所形成的法律關(guān)系是公法關(guān)系。限制出境作為執(zhí)行措施，其實施源于被執(zhí)行人怠于滿足執(zhí)行名義確定的對方的私權(quán)，違反私法義務(wù)，因而采取該措施所形成的法律關(guān)系本質(zhì)上是私法關(guān)系;第四，程序啟動不同。強制措施基于其公法性而由法院依職權(quán)啟動，沒有申請人申請啟動、申請解除之說，更沒有被實施者提供擔(dān)保就可解除之說。限制出境這一執(zhí)行措施基于其私法性，依最高院《執(zhí)行解釋》第36、38條，主要依申請執(zhí)行人申請而啟動，申請人同意解除的也可解除，被執(zhí)行人提供充分、有效擔(dān)保的也可解除，這就沒有強制措施那么強制了，因此和作為執(zhí)行措施的拘留、罰款一樣，法律未規(guī)定須經(jīng)院長批準(zhǔn);第五，適用對象不同。強制措施既可適用于當(dāng)事人，也可適用于案外人，只要故意妨害了訴訟(含執(zhí)行)。限制出境這一執(zhí)行措施則只能適用于被執(zhí)行人，只要惡意不履行執(zhí)行名義而又有出境可能時，但不能適用于案外人(除了對第三人到期債權(quán)的執(zhí)行外，此時的第三人其實也是被執(zhí)行人——次債務(wù)人);第六，適用期限不同。拘留等強制措施，與行政強制措施、行政處罰一樣有法定期限。作為限制出境的執(zhí)行措施，由于只是執(zhí)行措施，沒有處罰性，因而沒有法定限期。依據(jù)《執(zhí)行解釋》第38條只有被執(zhí)行人履行了執(zhí)行名義確定的全部債務(wù)法院才予解除，或者只有被執(zhí)行人提供了充分、有效的擔(dān)?；蛏暾埲送獾牟庞杞獬?。學(xué)者論述或法官實施限制出境時常常引用或適用行政法中限制出境的法定時限，甚至讓申請人不斷申請續(xù)期，是違法的;第七，救濟途徑不同。對強制措施不服，依照民訴法第116條的規(guī)定，只能向上一級法院申請復(fù)議一次，而對限制出境不服，由于其為執(zhí)行措施，因而應(yīng)依新民訴法第225條向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，經(jīng)裁定后不服的，才可向上一級法院申請復(fù)議。

認(rèn)定限制出境為強制措施，或許還因最高院1987年《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》第六條“關(guān)于訴訟保全和其他強制性措施問題”之(二):“對于在內(nèi)地沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，責(zé)令其提供擔(dān)保又拒不提供的香港、澳門地區(qū)的當(dāng)事人，人民法院可以按照《中華人民共和國公民出境入境管理辦法》第八條第二款或者《中華人民共和國外國人入境出境管理辦法》第二十三條第二款的規(guī)定，決定令其不準(zhǔn)出境?！痹摋l似未把限制出境定性為標(biāo)題中的“訴訟保全”，而是定性為標(biāo)題中的“其他強制性措施”，但筆者認(rèn)為:第一，司法解釋的審議不象法案的審議那樣數(shù)易其稿，難保其不筆誤。在此不就把原《中華人民共和國公民出境入境管理法》寫成《中華人民共和國公民出境入境管理辦法》?不就把其八條(二)項寫成了八條二款?第二，司法解釋能在民訴法第十章之外另創(chuàng)“其他強制性措施”嗎?三大訴訟法的強制措施不都是法定的嗎?第三，依照原《中華人民共和國公民出境入境管理法》這類行政法中的強制措施作出的解釋，是對妨害民事訴訟的強制措施嗎?第四，依據(jù)司法解釋該條“對于在內(nèi)地沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，責(zé)令其提供擔(dān)保又拒不提供的香港、澳門地區(qū)的當(dāng)事人，人民法院可以……決定令其不準(zhǔn)出境”的規(guī)定來看，既然是對在內(nèi)地沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行又拒不提供擔(dān)保的港澳被執(zhí)行人限制出境，那就還是為了強制執(zhí)行，那就還是執(zhí)行措施。與強制措施相反，執(zhí)行措施倒是可以創(chuàng)新，為了破解執(zhí)行難，還一直創(chuàng)新;第五，類似情形，2008年最高院的《執(zhí)行解釋》第36～38條不是把限制出境就解釋為了執(zhí)行措施嗎?第六，相關(guān)規(guī)定自相矛盾。最高院屢次規(guī)定強制執(zhí)行中的執(zhí)行對象只能是財產(chǎn)或行為而不能是人身，可是在其1991年的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第20條中又規(guī)定“執(zhí)行程序中，雙方當(dāng)事人協(xié)商以債務(wù)人勞務(wù)或其他方式清償債務(wù)，不違反法律規(guī)定，不損害社會利益和他人利益的，應(yīng)予準(zhǔn)許，并將執(zhí)行和解協(xié)議記錄在案”，這不就把直接的對人執(zhí)行變成了可以取代或折抵金錢債務(wù)了嗎?

就限制出境而言，眾多論述像最高院一樣，常忽視其究為行政強制措施、行政處罰、行政強制執(zhí)行或民事強制措施、民事強制執(zhí)行之別。然民訴法中的限制出境與行政法中的限制出境不容混同。原《公民出境入境管理法》第8條:“有下列情形之一的，不批準(zhǔn)出境:(一)刑事案件的被告人和公安機關(guān)或者人民檢察院或者人民法院認(rèn)定的犯罪嫌疑人;(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的;(三)被判處刑罰正在服刑的;(四)正在被勞動教養(yǎng)的;(五)國務(wù)院有關(guān)主管機關(guān)認(rèn)為出境后將對國家安全造成危害或者對國家利益造成重大損失的”。第9條:“有下列情形之一的，邊防檢查機關(guān)有權(quán)阻止出境，并依法處理:(一)持用無效出境證件的;(二)持用他人出境證件的;(三)持用偽造或者涂改的出境證件的”。再看原《外國人入境出境管理法》第23條:“有下列情形之一的外國人，不準(zhǔn)出境:(一)刑事案件的被告人和公安機關(guān)或者人民檢察院或者人民法院認(rèn)定的犯罪嫌疑人;(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的;(三)有其他違反中國法律的行為尚未處理，經(jīng)有關(guān)主管機關(guān)認(rèn)定需要追究的”。第24條:“有下列情形之一的外國人，邊防檢查機關(guān)有權(quán)阻止出境，并依法處理:(一)持用無效出境證件的; (二)持用他人出境證件的;(三)持用偽造或者涂改的出境證件的”。2012年6月30日新《出境入境管理法》第12條規(guī)定“中國公民有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境:(一)未持有效出境入境證件或者拒絕、逃避接受邊防檢查的;(二)被判處刑罰尚未執(zhí)行完畢或者屬于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的;(三)有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的;(四)因妨害國(邊)境管理受到刑事處罰或者因非法出境、非法居留、非法就業(yè)被其他國家或者地區(qū)遣返，未滿不準(zhǔn)出境規(guī)定年限的;(五)可能危害國家安全和利益，國務(wù)院有關(guān)主管部門決定不準(zhǔn)出境的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形?！钡?8條規(guī)定“外國人有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境:(一)被判處刑罰尚未執(zhí)行完畢或者屬于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中國與外國簽訂的有關(guān)協(xié)議，移管被判刑人的除外;(二)有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的;(三)拖欠勞動者的勞動報酬，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定不準(zhǔn)出境的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形?！贝送?，《稅收征收管理法》第44條規(guī)定稅務(wù)機關(guān)對欠繳人，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第40條規(guī)定在接管、重組或清算期間，銀監(jiān)會對董事、高管和其他直接責(zé)任人員，《國境衛(wèi)生檢疫法實施細(xì)則》第6條規(guī)定衛(wèi)生檢疫機關(guān)對染疫人、疑似染疫人，《行政監(jiān)察法實施條例》第17條規(guī)定監(jiān)察機關(guān)對違法違紀(jì)人員，都可決定對其限制出境。有論者認(rèn)為，這些法律都是行政法，是為了國家安全、社會秩序、國際義務(wù)和打擊腐敗而制訂的。在此，第一，限制出境作為行政處罰。邊境檢查機關(guān)依職權(quán)主動做出限制出境決定的是行政處罰，這就是原《公民出境入境管理法》第9條和原《外國人入境出境管理法》第24條規(guī)定的因未持出境證件、持無效出境證件、持他人出境證件或持偽造、涂改的出境證件而被限制出境，新《出境入境管理法》第12條規(guī)定的未持有效證件或者拒絕、逃避邊防檢查而被限制出境。第二，限制出境作為行政強制措施。其他由公檢法、國安、稅務(wù)、金融、衛(wèi)生或監(jiān)察等機關(guān)決定并通知邊境檢查機關(guān)限制出境的，都不是邊境檢查機關(guān)依自己職權(quán)主動做出的，而是被動執(zhí)行的，因而都只是行政強制措施［6］。第三，因此，行政法中的限制出境完全不同于民訴法中的限制出境(后者只是執(zhí)行措施)，既然行政法中的限制出境或是行政處罰或是行政強制措施，就當(dāng)然不是妨害民訴的強制措施，也不是民訴中的執(zhí)行措施。即使是原《公民出境入境管理法》第8條(二)和原《外國人入境出境管理法》第23條(二)，新《出境入境管理法》第12條(三)和第28條(二)，規(guī)定了因有未了結(jié)民事案件而由法院決定并通知邊境檢查機關(guān)限制出境，也一方面不是民訴的執(zhí)行措施，因為執(zhí)行措施的目的是實體目的、問題是實體問題，而上述各行政法的規(guī)定都只涉程序目的、程序問題。另一方面同樣也不是妨害民訴的強制措施，因為民訴法第十章已經(jīng)列舉式地規(guī)定了五種強制措施，而且未留一個概括式的兜底條款。這種理解也有法律依據(jù)。作為行政程序法的《行政處罰法》第8條前六項規(guī)定了六類行政處罰:警告;罰款;沒收違法所得、沒收非法財物;責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;行政拘留。而該條第(七)項是概括式規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。原《公民出境入境管理法》、原《外國人入境出境管理法》和新《出境入境管理法》中規(guī)定的邊境檢查機關(guān)依職權(quán)主動做出的限制出境就是《行政處罰法》之外所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的“其他行政處罰”之一。作為行政程序法的《行政強制法》第9條前四項規(guī)定了四類行政強制措施:限制公民人身自由;查封場所、設(shè)施或者財物;扣押財物;凍結(jié)存款、匯款。而該條第(五)項是概括式規(guī)定:“其他行政強制措施”。原《公民出境入境管理法》和原《外國人入境出境管理法》和新《出境入境管理法》中規(guī)定的邊境檢查機關(guān)依法院等有關(guān)機關(guān)通知被動做出的限制出境就是《行政強制法》之外所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的“其他行政強制措施”之一。另外《行政強制法》第2條規(guī)定“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行”，這就不僅明確區(qū)分了行政強制措施和行政強制執(zhí)行措施，而且也等于明確區(qū)分了行政強制措施與民事強制措施、行政強制執(zhí)行與民事強制執(zhí)行。同理，草擬中的民事《強制執(zhí)行法》將如同現(xiàn)在的《民事訴訟法》一樣，也會區(qū)分強制措施和執(zhí)行措施，甚至?xí)凇睹袷略V訟法》中規(guī)定強制措施，在《強制執(zhí)行法》中規(guī)定執(zhí)行措施，二者分而立法。第四，限制出境作為民事強制執(zhí)行措施。其實依照民訴法第255條，執(zhí)行法院只能對未履行生效裁判確定的給付義務(wù)的要出境的被執(zhí)行人才能限制出境。純形成性裁判和純確認(rèn)性裁判都不涉及強制執(zhí)行，因而對相關(guān)當(dāng)事人無須限制出境。至于民事審判法院更是無須對有關(guān)當(dāng)事人限制出境，因為本有全權(quán)代理、對外送達、公告送達、缺席審判和對外申請執(zhí)行等法律規(guī)定。這就既需要慎重適用，否則會引發(fā)違憲嫌疑和人權(quán)危機，也需要協(xié)調(diào)民訴法和行政法的沖突，否則會無所適從或有違法嫌疑。

限制出境是財產(chǎn)保全或行為保全嗎?抑或更是行為保全?抑或是執(zhí)行措施?筆者認(rèn)為民訴法第255條規(guī)定的限制出境是執(zhí)行措施，執(zhí)行措施與保全措施有很大區(qū)別:第一，法律文本。保全規(guī)定在民訴法第九章，含財產(chǎn)保全和行為保全?！逗Ｊ略V訟特別程序法》(下稱《海訴法》)中規(guī)定的海事強制令，《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》中規(guī)定的訴前禁令，本質(zhì)上都是行為保全，但分別只適用于海事特別訴訟和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，而限制出境規(guī)定在民訴法第二十一章“執(zhí)行措施”中;第二，構(gòu)成要件。根據(jù)民訴法第100、101條的規(guī)定，保全又分訴訟保全和訴前保全。訴訟保全的適用條件是因人的原因或其他原因可能導(dǎo)致未來判決難以執(zhí)行或合法權(quán)益受到其他損害，訴前保全的適用條件是因情況緊急可能導(dǎo)致合法權(quán)益受到難以彌補的損害。根據(jù)《海訴法》第51條的規(guī)定、《專利法》第66條的規(guī)定、《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定和《著作權(quán)法》第50條的規(guī)定，訴前禁令(一種行為保全)的適用條件是合法權(quán)益正在或即將受到巨大侵害，而限制出境作為執(zhí)行措施的適用條件則是“被執(zhí)行人不履行執(zhí)行名義確定的給付義務(wù)”，前者的損害、侵害是預(yù)見的，后者的不履行是已見的;第三，適用范圍。根據(jù)民訴法第102條的規(guī)定，財產(chǎn)保全只適用于本案請求的財產(chǎn)或與本案有關(guān)的財物，因為事先就負(fù)有給付財產(chǎn)的義務(wù)。根據(jù)民訴法第102條、《海訴法》、知識產(chǎn)權(quán)法的上述規(guī)定，行為保全只適用于本案請求的范圍、主要是本案請求的行為，因為事先就負(fù)有給付作為(如繼續(xù)合伙)或不作為(如停止不正當(dāng)競爭、不得解雇)的義務(wù)。限制出境則僅只適用于出境的行為，而且本案請求并非不得出境，事先并不負(fù)有給付不得出境的義務(wù)，其本身既不是直接的行為給付，更不是直接的財產(chǎn)給付，需要保全的并非出境行為，確定不得出境也不具有行為保全通常具有的定暫時狀態(tài)的止?fàn)幮Ч咽且环N早已止?fàn)幍慕K局的執(zhí)行措施;第四，程序啟動。保全包含訴前保全和訴訟保全，前者一律由利害關(guān)系人申請，后者多由當(dāng)事人申請(必要時法院主動啟動)，前者都應(yīng)提供擔(dān)保，后者多應(yīng)提供擔(dān)保，而且根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第14條(二)項的規(guī)定兩者都應(yīng)交納保全申請費。海事訴訟法中的海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)法中的訴前禁令亦然。作為執(zhí)行措施的限制出境多由申請執(zhí)行人申請(必要時法院主動啟動)，但民訴法、《執(zhí)行解釋》均未規(guī)定申請執(zhí)行人要提供擔(dān)保，而且根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第20條第2款的規(guī)定申請人不用預(yù)交執(zhí)行申請費，然而“最高法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》規(guī)定法院采取限制出境措施過程中產(chǎn)生的費用，由申請人預(yù)交，最終應(yīng)判令由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)”，而且“實踐中廣東法院始終堅持要求申請人提供適當(dāng)擔(dān)?！保?］;第五、訴訟狀態(tài)。不論財產(chǎn)保全或行為保全，訴訟都處于未決狀態(tài)，訴前保全甚至連訴訟系屬都未形成。有鑒于此，保全與保全性執(zhí)行有天壤之別。保全只是一種臨時性救濟措施，連執(zhí)行程序中的保全性執(zhí)行都遠(yuǎn)未企及，因而根本不是執(zhí)行措施。而作為執(zhí)行措施的限制出境，訴訟已經(jīng)是已決狀態(tài)，不僅業(yè)已經(jīng)過了執(zhí)行程序中的保全性執(zhí)行階段(如果采取過的話)，而且已經(jīng)是終局性的執(zhí)行措施?；诙叩牟煌?，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(下稱《執(zhí)行規(guī)定》)第3條才會規(guī)定“法院在審理民事……案件中作出的財產(chǎn)……保全裁定，由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行”。最高院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第4條才會規(guī)定訴前保全、訴訟保全在進入執(zhí)行程序后才轉(zhuǎn)化為保全性執(zhí)行措施，依照德國學(xué)者的論述，保全屬于(簡易的)審判程序，而保全性執(zhí)行則屬于執(zhí)行程序［7］P427。第六、實施目的。保全的實施只是為了當(dāng)下或未來訴訟的順利進行和未來判決的可能執(zhí)行，這只是程序目的，而作為執(zhí)行措施的限制出境卻是為了實現(xiàn)執(zhí)行名義所確定的給付義務(wù)，這已是實體目的。

二、限制出境是對人執(zhí)行措施還是對人強制措施?

限制出境，如上所述，是執(zhí)行措施，但再細(xì)究，應(yīng)為對人執(zhí)行措施。要論清此點，有必要和其他對人執(zhí)行措施一并論述。

有臺灣學(xué)者認(rèn)為“強制執(zhí)行，依執(zhí)行之標(biāo)的為準(zhǔn)，可分為:1、對人執(zhí)行:即以債務(wù)人或應(yīng)為債務(wù)人清償債務(wù)之人之身體、名譽或自由等為執(zhí)行之對象，從心理上迫使其履行債務(wù)。例如管收債務(wù)人或處債務(wù)人以怠金是。2、對物執(zhí)行:即以債務(wù)人之財產(chǎn)權(quán)為執(zhí)行之標(biāo)的。例如對于債務(wù)人所有動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)所為之執(zhí)行是。”［8］P9管收即似中國大陸的拘留，怠金即似中國大陸的罰款。臺灣還有學(xué)者稱對人執(zhí)行是“拘役人身之對人執(zhí)行”或“人身執(zhí)行”［9］P5。其實中國大陸立法新創(chuàng)的限制出境與原有的拘傳、拘留和罰款一樣，是對人的權(quán)利和自由的一種限制，因而是一種對人執(zhí)行措施。新民訴法第255等條就是對人執(zhí)行的立法依據(jù)。

長期以來由于社會主義的中國觀念和尊重人權(quán)的世界價值，學(xué)界一直堅持執(zhí)行有限原則。這一原則的內(nèi)涵包括兩方面:一是執(zhí)行標(biāo)的的有限。強制執(zhí)行的標(biāo)的只能是財產(chǎn)或行為，不能是人身;二是執(zhí)行范圍的有限。對財產(chǎn)的強制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)保障被執(zhí)行人的基本生存條件［10］P51。這一原則正確無誤，但把其絕對化，就會把法律問題泛政治化，把法律技術(shù)意識形態(tài)化?；蛟S就是因為這種絕對化，才迫使學(xué)界常把執(zhí)行措施硬是解釋或混同為強制措施。而最高院頒行的《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》第3條:“執(zhí)行實施權(quán)的范圍主要是財產(chǎn)調(diào)查、控制、處分、交付和分配以及罰款、拘留措施等實施事項”，已經(jīng)把罰款、拘留明確規(guī)定為執(zhí)行實施權(quán)或執(zhí)行措施，而不是強制措施。其實同是舊規(guī)的拘傳、拘留和罰款，當(dāng)其采取是為了實現(xiàn)執(zhí)行名義這一實體目的時只能是執(zhí)行措施，法律依據(jù)是民訴法第二十一章“執(zhí)行措施”中規(guī)定的拘傳、拘留和罰款，當(dāng)其采取是為了排除訴訟(含執(zhí)行)妨害這一程序目的時才是強制措施，法律依據(jù)是民訴法第十章“對妨害民事訴訟的強制措施”中規(guī)定的拘傳、拘留和罰款。至于作為新規(guī)的民訴法第255條中的限制出境，只能是執(zhí)行措施，法律依據(jù)是民訴法第二十一章“執(zhí)行措施”，而且這是唯一的法律依據(jù)，在民訴法的其他章節(jié)再無限制出境的法條。民訴法第二十一章“執(zhí)行措施”之下的第255條和《執(zhí)行解釋》第36至38條明明已經(jīng)規(guī)定其為執(zhí)行措施了，學(xué)界卻還有人囿于傳統(tǒng)而解釋其為強制措施。

其實人權(quán)概念寬泛，包含財產(chǎn)權(quán)，不論什么社會，如果輕易讓被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行，那么申請執(zhí)行人的人權(quán)(含財產(chǎn)權(quán))又何在呢?況且由于執(zhí)行有限原則、執(zhí)行合法原則和執(zhí)行適度原則的落實，文明國家也都并未對確無履行能力的被執(zhí)行人進行對人執(zhí)行。即使在對人執(zhí)行中，也未以對人身的執(zhí)行來折抵或代替對財產(chǎn)的執(zhí)行，而是由法院依法通過對人執(zhí)行達到對物執(zhí)行，達不到的只好裁定終結(jié)執(zhí)行。因此“自法(1867)、德(1868)、英(1869)等國先后廢止為清償債務(wù)而拘役人身之制度后，對人執(zhí)行，系迫使債務(wù)人履行債務(wù)，以達對物執(zhí)行之手段，并以拘束自由及科處怠金為限，與古代以人身為執(zhí)行之標(biāo)的不同?！保?］P16由于對人執(zhí)行，只是手段，不是目的，只是通過這種措施達到迫使被執(zhí)行人自動履行的目的，而且還只是“從心理上迫使其履行債務(wù)”的措施，因而是普世措施。即使法治發(fā)達的國家或地區(qū)也都在堅持對物執(zhí)行為主的同時，規(guī)定了一些對人執(zhí)行的例外。例外之一，是在撫養(yǎng)糾紛、收養(yǎng)糾紛中判決被執(zhí)行人交出子女或被收養(yǎng)之兒童時，可以執(zhí)行人之身體以實現(xiàn)判決內(nèi)容。如依臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第128條第3項之規(guī)定，執(zhí)行名義系命債務(wù)人交出子女或被誘人者，得用直接強制方法將該子女或被誘人移交債權(quán)人。例外之二，是在被執(zhí)行人有履行能力而拒不履行債務(wù)時，可在一定時間內(nèi)限制其人身自由和權(quán)利以促使其履行債務(wù)。如在新加坡，個人到期不能清償?shù)膫鶆?wù)達到1萬元以上時，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請債務(wù)人破產(chǎn)。法院發(fā)出破產(chǎn)令后，債務(wù)清償或被豁免之前，債務(wù)人未經(jīng)官方受托人許可不得擅自出國;不能擔(dān)任信托人或者個人代表、公司董事或經(jīng)理、律師、會計師及議會議員等職務(wù)，債務(wù)人的破產(chǎn)身份要向社會公開，訴訟權(quán)利受到限制，只能起訴個人傷害賠償?shù)扰c個人身份有關(guān)的案件［11］。其中之限制出境和其他執(zhí)行措施一樣明顯是對人執(zhí)行措施，而不是對妨害民訴或執(zhí)行的強制措施。為了保證對物執(zhí)行的實現(xiàn)，臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》及其實施細(xì)則《管收條例》規(guī)定，在法定條件下，可以對債務(wù)人進行拘提、管收。其拘提即似中國大陸的拘傳，管收即似中國大陸的拘留，而拘提、管收實質(zhì)上就是對人執(zhí)行措施。該法第21條規(guī)定:“債務(wù)人受合法通知，無正當(dāng)理由而不到場者，執(zhí)行法院得拘提之?！钡?2條則規(guī)定:“債務(wù)人有左列情形之一者，執(zhí)行法院得拘提之:1、顯有履行義務(wù)之可能故不履行者。2、顯有逃匿之虞者。3、就應(yīng)供強制執(zhí)行之財產(chǎn)有隱匿或處分之情事者。4、于調(diào)查執(zhí)行標(biāo)的物時，對于法官或書記官拒絕陳述者。5、違反第20條之規(guī)定，不為報告或為虛偽之報告者。前項情形，執(zhí)行法院得命債務(wù)人提供擔(dān)保，無相當(dāng)擔(dān)保者，管收之。其非經(jīng)拘提到場者亦同”。該法第24條和第25條還規(guī)定，管收期限不得超過3個月。有管收新原因發(fā)生時，對于債務(wù)人仍然可以再行管收，但以一次為限。債務(wù)人履行債務(wù)的義務(wù)，不因債務(wù)人被管收而免除［2］。2001年修改過的《德國民事訴訟法》對內(nèi)容為給付不可替代的行為的強制執(zhí)行，加大了執(zhí)行力度，第888條規(guī)定對應(yīng)給付作為而不給付的，不經(jīng)威嚇就可處以強制罰款，強制罰款最高限額為25000歐元，強制罰款失效的，還可處以強制拘禁，強制拘禁最高可達6個月，強制罰款和強制拘禁不能同時實施但可先后或重復(fù)實施，也可不經(jīng)罰款而直接拘禁。第890條規(guī)定對應(yīng)給付不作為而不給付的，經(jīng)過威嚇后就可處以秩序罰款，秩序罰款最高限額為25000歐元，秩序罰款失效的，還可處以秩序拘禁，秩序拘禁每次6個月，可連續(xù)適用，最長可達2年［7］P402。在英美法系，債務(wù)人規(guī)避執(zhí)行，法官可判其犯藐視法庭罪，由于這是一種公然對抗法官的犯罪，因而盡管英國非常強調(diào)司法程序，但唯獨對藐視法庭罪不需任何程序，法官就可直接判定［12］。在今天的英美法系，令人稱道的執(zhí)行制度之一便是藐視法庭罪。如果英美法系沒有藐視法庭罪，其法治大廈早已坍塌。不過筆者認(rèn)為治罪處罰已非執(zhí)行措施，只能說是一種執(zhí)行威懾機制，這也是筆者所以提及的原因。與這些法治發(fā)達的國家或地區(qū)相比，中國大陸的拘傳、拘留和罰款等對人執(zhí)行措施，威懾力度不勝輕微，而限制出境，則不僅威懾力度不大，而且適用范圍也很小，因為畢竟需要出境的被執(zhí)行人不多。相比之下，沒有必要羞于坦承我國存在對人執(zhí)行措施。

其實除了新民訴法第255條的限制出境是對人執(zhí)行措施外，該法第241條和《執(zhí)行解釋》第31條對違反報告財產(chǎn)令者所規(guī)定的罰款、拘留，《執(zhí)行規(guī)定》第30條對拒絕提供其有關(guān)財產(chǎn)狀況的證據(jù)材料者所規(guī)定的人身搜查，該法第248條和2015最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下稱《適用解釋》)第496～500條對隱匿財產(chǎn)者所規(guī)定的人身搜查，該法第250條規(guī)定的強制遷出房屋和強制退出土地，《適用解釋》第505條和《執(zhí)行規(guī)定》第60條對給付內(nèi)容為不可替代的行為而又不給付者所規(guī)定的罰款、拘留，2015最高院《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》對進行高消費者、對進行非生活或經(jīng)營必需的消費者所規(guī)定的限制，都是本質(zhì)上的對人執(zhí)行。盡管上述有的條款被司法解釋解釋為強制措施，但如上所述，這些措施都是為了實體目的，即為了實現(xiàn)執(zhí)行名義確定的實體義務(wù)而實施的，因而應(yīng)為執(zhí)行措施。只有為了程序目的，即為了排除訴訟(含執(zhí)行)妨害而采取的措施才是強制措施。其中的拘留、罰款，當(dāng)作為強制措施時，依民訴法第十章“對妨害民事訴訟的強制措施”的規(guī)定須經(jīng)院長批準(zhǔn)，當(dāng)作為執(zhí)行措施時，依民訴法第三編“執(zhí)行程序”的規(guī)定無須經(jīng)院長批準(zhǔn)。

三、限制出境是對人間接執(zhí)行措施還是對人直接執(zhí)行措施?

限制出境，如上所述，是對人執(zhí)行措施，但再細(xì)究，這種對人執(zhí)行措施同時也是間接執(zhí)行措施。要論清此點，有必要和其他間接執(zhí)行措施一并論述。

有臺灣學(xué)者認(rèn)為“強制執(zhí)行，依執(zhí)行方法為準(zhǔn)，可分為:1、直接執(zhí)行:即依執(zhí)行機關(guān)之執(zhí)行行為而直接實現(xiàn)私權(quán)內(nèi)容之執(zhí)行。例如對于債務(wù)人之動產(chǎn)或不動產(chǎn)實施查封、拍賣，以其價金清償債權(quán)人之金錢債權(quán)或為滿足物之交付請求權(quán)，直接將物取交債權(quán)人是。2、間接執(zhí)行:即執(zhí)行機關(guān)不直接以強制力實現(xiàn)債權(quán)人之權(quán)利，而予債務(wù)人一定之不利益，以迫使債務(wù)人自行履行債務(wù)之執(zhí)行。例如拘提、管收債務(wù)人或處以怠金是。此種執(zhí)行處分乃對人實施，故對人執(zhí)行為間接執(zhí)行”［8］P10。然臺灣另有學(xué)者稍有不同認(rèn)識，其認(rèn)為依能否直接實現(xiàn)執(zhí)行名義的內(nèi)容為準(zhǔn)，對人執(zhí)行可分為:直接對人執(zhí)行和間接對人執(zhí)行。直接對人執(zhí)行，是指通過對人身的執(zhí)行就能直接實現(xiàn)執(zhí)行名義的內(nèi)容。如前文論及的例外之一:通過對被執(zhí)行人身體的直接的執(zhí)行來實現(xiàn)給付性裁判所確定的交出子女的義務(wù)。間接對人執(zhí)行是指不能直接實現(xiàn)執(zhí)行名義的內(nèi)容，可以通過制裁或限制被執(zhí)行人，促使其自動履行。間接對人執(zhí)行因此又可分為:制裁性的間接執(zhí)行和限制性的間接執(zhí)行。制裁性的間接執(zhí)行通過拘留、罰款、加收遲延履行利息或遲延履行金來促使其自動履行。限制性的間接執(zhí)行則通過限制出境、任職、從業(yè)、投資和消費、宣告破產(chǎn)或公開曝光等手段，迫使其自動履行［13］P150，如前文論及的例外之二:通過對被執(zhí)行人的人身自由或權(quán)利的限制等間接執(zhí)行來實現(xiàn)給付性裁判確定的義務(wù)。無論歧見多少，通識在于對人執(zhí)行主要的還是間接執(zhí)行。通過拘提、管收、怠金和限制出境等執(zhí)行措施并不能直接實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，而只能迫使被執(zhí)行人自動履行。正如一位法國學(xué)者所言:“有些法律方法并非本義上的強制執(zhí)行途徑，但卻經(jīng)常得到運用。這樣做的目的是希望能夠?qū)鶆?wù)人施加某種限制，以促使其自動執(zhí)行判決?！保?4］P24這種“經(jīng)常得到運用”的“強制執(zhí)行途徑”就是間接執(zhí)行，這種間接執(zhí)行就是通過限制、壓力而迫使其自動履行，正是這種通過強大威懾達到自動履行的轉(zhuǎn)化體現(xiàn)出了其間接性。間接執(zhí)行只是手段，自動履行才是目的。執(zhí)行法官主動的過多的直接執(zhí)行，甚至以直接執(zhí)行取代間接執(zhí)行，是一種錯位，加大間接執(zhí)行，加強執(zhí)行威懾機制，才是一種正位。加大間接執(zhí)行或執(zhí)行威懾，可以降低直接執(zhí)行的比例，減少強制執(zhí)行的難度。從法官出手到全社會威懾，從法官為主到被執(zhí)行人為主，從法官的主動調(diào)查和執(zhí)行到被執(zhí)行人的主動申報和給付，是一項最優(yōu)的制度選擇。法治發(fā)達國家或地區(qū)的執(zhí)行不難，不在于其直接執(zhí)行的力度，而在于其執(zhí)行威懾機制的強大，我國長期的執(zhí)行難就源于執(zhí)行威懾機制的無力。我國民訴法規(guī)定的限制出境、限制高消費、報告財產(chǎn)情況、在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息，與原有的拘傳、拘留、人身搜查、強制遷出房屋和強制退出土地、罰款、加收遲延履行利息或遲延履行金一樣，都是這種間接執(zhí)行措施，屬于執(zhí)行威懾機制的內(nèi)容。如以優(yōu)于直接執(zhí)行的舉措來實施，可以緩解執(zhí)行難的頑癥。

當(dāng)然限制出境作為一種間接執(zhí)行措施，其本身的適用并不就是債權(quán)的直接實現(xiàn)，因而其適用比直接執(zhí)行更講限制性條件。一般而言只有對確有履行能力而又拒不履行且有出境可能的被執(zhí)行人才能適用。在適用中應(yīng)注意以下幾點:第一，執(zhí)行對象。凡能對物執(zhí)行的，凡有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，包括有第三人未到期債權(quán)的、第三人可以替代履行的，都不應(yīng)適用限制出境，否則侵犯人身自由的憲法權(quán)利，這是基于執(zhí)行有限原則、執(zhí)行適度原則和執(zhí)行合法原則得出的結(jié)論;第二，主觀狀態(tài)。凡非能履行而故意拒不履行的，也不應(yīng)適用限制出境，這是基于過錯原則得出的結(jié)論;第三，執(zhí)行范圍。經(jīng)窮盡執(zhí)行措施后，對確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，本應(yīng)保持其最低的生活標(biāo)準(zhǔn)，如遇需出境辦理喪事一類，就不能適用限制出境，這是基于執(zhí)行有限原則得出的結(jié)論;第四，程序啟動。依照《執(zhí)行解釋》第36條的規(guī)定，限制出境作為一種間接執(zhí)行措施主要應(yīng)由當(dāng)事人提出書面申請。在申請時，如上所述，法律并未規(guī)定要交納執(zhí)行申請費，這是因為執(zhí)行申請費本應(yīng)由被執(zhí)行人承擔(dān)。正如德國學(xué)者所論，提起訴訟是一種司法請求權(quán)，申請執(zhí)行是一種執(zhí)行請求權(quán)［8］P305，既然被執(zhí)行人已經(jīng)敗訴并需強制執(zhí)行，執(zhí)行費用當(dāng)然由其承擔(dān)。由于限制出境也非財產(chǎn)保全或行為保全，因此法律也未規(guī)定申請人要提供擔(dān)保，這是基于其法律屬性和有關(guān)法律規(guī)定得出的結(jié)論;第五，執(zhí)行期限。作為間接執(zhí)行措施的限制出境只有限制性，沒有處罰性，因而沒有法定期限。依據(jù)《執(zhí)行解釋》第38條只有被執(zhí)行人履行了執(zhí)行名義確定的全部債務(wù)，或只有被執(zhí)行人提供了充分、有效的擔(dān)保或只有申請人同意的，才予解除。把作為行政強制措施或行政處罰的限制出境的法定期限套用至此，給作為民事間接執(zhí)行措施的限制出境確定期限，讓債權(quán)人不斷申請續(xù)期，讓履行了全部債務(wù)或提供了充分有效擔(dān)保的債務(wù)人期限屆滿后才能出境，不僅是完全錯誤的，而且是嚴(yán)重違法的。

四、余論

筆者僅就現(xiàn)行民訴法對限制出境的規(guī)定展開論述，僅于此角度把其定性為執(zhí)行措施。有論者另外提出了修法建議:“《民事訴訟法》作為規(guī)范民事訴訟程序的基本法律，民事訴訟中的限制出境措施應(yīng)在其中有所體現(xiàn)，建議在修改民訴法時新增相關(guān)條款，明確授權(quán)法院為保障訴訟順利進行和判決的執(zhí)行，有權(quán)對未結(jié)民事訴訟的當(dāng)事人限制出境?！保?］如依該建議，為了排除對民事訴訟的妨礙，而在民訴法第十章“對妨害民事訴訟的強制措施”中規(guī)定限制出境，那當(dāng)然是強制措施。不過筆者認(rèn)為完全沒必要，因為借助新《出境入境管理法》第12、28條規(guī)定的作為行政強制措施的限制出境就可阻止未結(jié)民事案件的人離境，這不僅功能無異，而且立法又不重疊。其次，民事審判中本有全權(quán)代理、對外送達、公告送達、缺席審判和對外申請執(zhí)行等法律規(guī)定足資備用。再次，如若民訴法要做此新增，那刑訴法是否也要新增限制出境來阻止被告人、嫌疑人離境?刑訴法新增的限制出境與拘傳、拘留、逮捕、監(jiān)視居住和取保候?qū)徥悄懿⒘械男淌聫娭拼胧﹩?最后，如果民訴法和刑訴法都新增限制出境作為強制措施，那是否要再次修法，刪除《出境入境管理法》中限制出境的相關(guān)款項呢?

［1］江偉，肖建國．民事訴訟法［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2008、2011、2013．

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［3］丁海湖．論金融危機背景下財產(chǎn)保全、限制出境措施的恰當(dāng)適用［J］．法律適用，2009，9．

［4］劉曉敏．限制出境措施適用于訴訟保全的可行性初探［J］．法制與社會，2009，4(下)．

［5］杜以星．民事訴訟中限制出境措施的若干實務(wù)問題［J］．法律適用，2012，4．

［6］陳立波．論我國限制出境的司法救濟［J］．行政法學(xué)研究，2010，4．

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［11］轉(zhuǎn)引自廣東省珠海市中級人民法院課題組．論執(zhí)行威懾機制的特點［J］．法律適用，2007，11．

［12］俞靈雨．多管齊下力克執(zhí)行難［N］．法制日報，2004-07-27．

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Restricting Exit:A New Regulation of Execution M easures to Person

Zhu Jin-gao
(Politics and Law School，Guangdong University of Technology，Guangzhou Guangdong 510090)

In civil procedure law field(including enforcement law field)of China，what is the legal nature of restricting exit?There are notmuch relevantwritings in which there are chaos，especially they avoided to answer the question whether restricting exit is an enforcement to person or not，and even confuse restricting exitwith the one of administrative law．It iswrong that somewritings defined restricting exitas compulsorymeasure againstobstruction of civil proceedings，property preservation or act preservation;In addition，it is illegal to allow creditor to apply for application and extension of restricting exit to debtor in judicial practice．In fact，restricting exit is just an execution measure of enforcement，execution measure to person，indirect execution measure，without time limit and extension of validity;there is fundamental difference between restricting exit of civil procedure law and the one of administrative law which should not to be confused．

restricting exit;non-compulsory-measure;non-preservation-measure;execution measure to person;indirect execution measure

DF728

A

1002—6274(2015)06—144—08

(責(zé)任編輯:黃春燕)

朱金高(1964-)，男，云南會澤人，廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院副教授，研究方向為民事訴訟法。