文◎李勇白燕紅

有期徒刑與拘役如何數(shù)罪并罰

文◎李勇*白燕紅*

有期徒刑和拘役盡管都是監(jiān)禁刑罰，但在適用對(duì)象、執(zhí)行場(chǎng)所、執(zhí)行方法、享受待遇、法律后果等諸多方面均存在較大差異，數(shù)罪并罰時(shí)，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法當(dāng)然解釋的方法，應(yīng)適用并科原則并罰。

有期徒刑 拘役 數(shù)罪并罰

［基本案情］2014年9月15日，被告人王某在朋友陳某家吃飯，喝了三兩白酒。飯后王某駕駛摩托車回家。在途中偶遇民警執(zhí)法檢查。為逃避檢查，王某駕車沖撞執(zhí)法民警并拖拽10余米，致使該執(zhí)法民警輕微傷。王某當(dāng)場(chǎng)被抓獲歸案。經(jīng)查，王某血液酒精含量130mg/ml。案件提起公訴后，人民法院以王某犯危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役一個(gè)月，并處罰金人民幣2000元；犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑十個(gè)月。合并執(zhí)行有期徒刑十個(gè)月，并處罰金2000元。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是王某被判處不同種類的拘役、有期徒刑如何數(shù)罪并罰。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)適用吸收原則，即有期徒刑吸收拘役，對(duì)被告人王某僅執(zhí)行有期徒刑十個(gè)月。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)適用限制加重原則，將拘役折抵為有期徒刑后對(duì)被告人王某合并執(zhí)行一定的有期徒刑。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)適用并科原則，對(duì)被告人王某分別執(zhí)行有期徒刑、拘役。

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《刑法》第69條規(guī)定“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。”據(jù)此，我國(guó)《刑法》第69條就數(shù)罪并罰確立的是以限制加重為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折中原則。每種原則均無(wú)普遍適用性，僅適用于特定的刑種。那么，該案應(yīng)當(dāng)適用何種原則對(duì)王某數(shù)罪并罰呢？筆者認(rèn)為，在適用數(shù)罪并罰原則確定刑期時(shí)應(yīng)當(dāng)立足立法本意，結(jié)合有期徒刑、拘役不同的執(zhí)行方法、執(zhí)行場(chǎng)所、法律后果等因素綜合判斷。

二、有期徒刑、拘役屬不同種主刑，執(zhí)行時(shí)應(yīng)予區(qū)分

我國(guó)《刑法》規(guī)定的有期徒刑和拘役盡管都是監(jiān)禁刑罰，但在適用對(duì)象、執(zhí)行場(chǎng)所、執(zhí)行方法、享受待遇、法律后果等諸多方面均存在較大差異，不能同等對(duì)待。一是適用對(duì)象不同。有期徒刑既適用于罪行較重、又適用于罪行較輕的犯罪分子。而拘役只適用于罪行較輕的犯罪分子；二是執(zhí)行場(chǎng)所不同。被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行場(chǎng)所是監(jiān)獄或者其他執(zhí)行場(chǎng)所；對(duì)判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行，一般是在當(dāng)?shù)鼐幸鬯蛘呖词厮鶊?zhí)行；三是執(zhí)行方法不同，被判處有期徒刑的犯罪分子，凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加無(wú)償勞動(dòng)，接受勞動(dòng)改造。而被判處拘役的犯罪分子，實(shí)行的并非強(qiáng)制勞動(dòng)改造；四是享受待遇不同。被判處有期徒刑的犯罪分子，凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)，無(wú)報(bào)酬。被判處拘役的犯罪分子，每月可以回家一至二天，參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬；五是法律后果不同。被判處有期徒刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后犯一定之罪符合一定條件的，可以構(gòu)成累犯。被判處拘役的犯罪分子，除犯危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪以外，原則上不構(gòu)成累犯。在適用數(shù)罪并罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別體現(xiàn)兩種不同種類主刑的不同法律后果。只執(zhí)行有期徒刑不執(zhí)行拘役違背了《刑法》規(guī)定不同刑種的立法精神，更不符合《刑法》關(guān)于數(shù)罪并罰的立法規(guī)定。

三、不同種類的拘役、有期徒刑不適用限制加重、吸收原則并罰

我國(guó)《刑法》第69條就數(shù)罪并罰確立的是以限制加重為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折中原則。每種原則均無(wú)普遍適用性，僅適用于特定的刑種。限制加重原則適用于有期徒刑、拘役、管制三種自由刑。根據(jù)《刑法》第69條規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。拘役、有期徒刑屬于不同種類的主刑，不能簡(jiǎn)單相加或折抵相加。這意味著限制加重中的拘役、有期徒刑是在同種主刑之間并罰，不同種類的拘役、有期徒刑不適用限制加重原則，否則無(wú)法確定最低、最高刑期。而吸收原則只適用于數(shù)罪中有死刑或無(wú)期徒刑的情形。死刑、無(wú)期徒刑具有生命的終結(jié)性、自由的無(wú)期限性特點(diǎn)，與其他主刑的執(zhí)行當(dāng)然重合，應(yīng)當(dāng)吸收。而拘役、有期徒刑是不同種類、具有不同法律后果的主刑，不存在吸收關(guān)系，如有期徒刑吸收拘役，將有可能出現(xiàn)一人犯數(shù)罪與犯一罪在處罰結(jié)果上沒(méi)有區(qū)別，罰不當(dāng)罪，這無(wú)疑等于鼓勵(lì)犯罪分子在實(shí)施一重罪后去實(shí)施更多較輕的犯罪，不利于刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

四、不同種類的拘役、有期徒刑應(yīng)適用并科原則并罰

首先，不同種類的有期徒刑、拘役分別執(zhí)行，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！庇捎谟衅谕叫毯途幸墼谶m用對(duì)象、執(zhí)行場(chǎng)所、執(zhí)行方法、享受待遇、法律后果等方面存在差異，忽略和混淆二者在執(zhí)行方面的差異，簡(jiǎn)單相加或折抵相加必然會(huì)損害犯罪分子依法享有的權(quán)利。但如果只以重罪刑罰論處，就有可能出現(xiàn)一人犯數(shù)罪與犯一罪在處罰結(jié)果上沒(méi)有區(qū)別，罰不當(dāng)罪，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在對(duì)不同種類的有期徒刑、拘役并罰的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，適用并科原則進(jìn)行處理。

其次，從刑法當(dāng)然解釋的方法出發(fā)，不同種類的拘役、有期徒刑應(yīng)當(dāng)并科處罰。根據(jù)《刑法》第69條規(guī)定“種類不同的附加刑，分別執(zhí)行”。如判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和判處罰金，二者均系財(cái)產(chǎn)附加刑，在執(zhí)行時(shí)仍應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行。該條確立了不同種類刑罰并罰時(shí)不能簡(jiǎn)單地以吸收原則處理的立法宗旨，也足以證明不同種類的主刑更應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行方才符合立法精神，這是刑法當(dāng)然解釋的必然結(jié)果。

有觀點(diǎn)指出，主刑主要?jiǎng)儕Z的是被告的人身自由，附加刑主要?jiǎng)儕Z的是被告的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。主刑對(duì)被告的懲處明顯大于附加刑。以附加刑的并科原則適用于主刑的處理違背了當(dāng)然解釋方法應(yīng)當(dāng)做到的“出罪，舉重以明輕；入罪，舉輕以明重。”該觀點(diǎn)具有一定的合理性。但當(dāng)然解釋是刑法的解釋方法，對(duì)解釋方法的適用不應(yīng)孤立的看待，而應(yīng)結(jié)合具體案情、結(jié)合刑法基本原則綜合分析。在不同種類的拘役、有期徒刑如何并罰的問(wèn)題上，核心的問(wèn)題是如何執(zhí)行刑期。對(duì)此，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則適用，做出符合刑法規(guī)范目的的并罰結(jié)果。而當(dāng)然解釋方法的適用則是建立在需要對(duì)被告做出與行為后果一致的刑罰后果基礎(chǔ)之上的，從這個(gè)意義上講，對(duì)不同種類的有期徒刑、拘役采用當(dāng)然解釋方法適用并科原則進(jìn)行處理具有合理性。當(dāng)然，關(guān)于不同種類的有期徒刑、拘役如何數(shù)罪并罰的問(wèn)題仍將是實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問(wèn)題，徹底解決仍需頂層制度上的完善。

*重慶市黔江區(qū)人民檢察院法律政策研究室［409000］