吳光升

(浙江工業(yè)大學之江學院，浙江杭州310024)

論未定罪沒收利害關系人的抗辯事由*

吳光升

(浙江工業(yè)大學之江學院，浙江杭州310024)

刑事訴訟法對未定罪沒收程序即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中的利害關系人可提出何種抗辯事由缺乏明確規(guī)定，學界也存在不同認識，這很不利于利害關系人財產(chǎn)權(quán)的保障。為保障利害關系人的財產(chǎn)權(quán)，應當在將利害關系人抗辯事由限制于財產(chǎn)權(quán)益的基礎上，借鑒美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由，將利害關系人的抗辯事由以取得財產(chǎn)權(quán)益的時間為標準分為事前取得抗辯事由與善意取得抗辯事由兩種，并明確規(guī)定這種兩種抗辯事由的成立條件。

未定罪沒收；利害關系人；涉案財產(chǎn)；抗辯事由

沒收刑事涉案財產(chǎn)，這是現(xiàn)在很多國家應對犯罪，尤其是應對謀利型犯罪的一種重要手段。從這些國家來看，刑事涉案財產(chǎn)沒收程序大體可分為兩種:定罪沒收程序與未定罪沒收程序。定罪沒收程序是指在追究被追訴人刑事責任的同時沒收涉案財產(chǎn)的程序，其特點是沒收必須以對被追訴人定罪為前提條件，如德國的主觀刑事訴訟程序、美國與南非等國的刑事沒收程序。未定罪沒收程序是指獨立于被追訴人刑事責任追究程序的涉案財產(chǎn)沒收程序，其特點是不以對被追訴人定罪為前提條件，如德國的客觀刑事訴訟程序、美國與南非等國的民事沒收程序。在2012年我國《刑事訴訟法》修改之前，我國刑事涉案財產(chǎn)主要通過定罪沒收程序進行沒收，可使用的未定罪沒收程序很少。①2012年我國《刑事訴訟法》修改前的未定罪沒收程序主要有兩種:一是1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》第19條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴中死亡的，對已凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的存款、匯款需要依法沒收的，由偵查機關、檢察機關向法院提出申請，法院經(jīng)閱卷、審查有關證據(jù)材料后以裁定形式作出是否沒收的裁決；二是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第239條規(guī)定，在因犯罪嫌疑人死亡以外的原因?qū)е鲁蜂N案件的，對已被凍結(jié)的犯罪嫌疑人的存款、匯款需要沒收的，由檢察機關直接作出處理決定，并通知凍結(jié)機關上繳國庫。為解決未定罪沒收程序不完善所帶來的被追訴人逃匿、死亡后即難以有效追繳贓款、贓物的問題，“為嚴厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，對犯罪所得及時采取凍結(jié)追繳措施，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接”，②全國人大副委員長王兆國在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，中國政府網(wǎng):http://www.gov.cn/2012lh/content_2086875.htm，2015年3月22日訪問。2012年修改的《刑事訴訟法》增加了一個未定罪沒收程序，即“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”。該程序甫一出臺就引起學界的諸多討論。從目前來看，學界討論主要著眼于該程序的性質(zhì)、適用范圍與證明等問題。正如有的學者所評論的，這些討論實際上大部分是從檢察機關與法院如何適用該程序的角度進行的，③陳衛(wèi)東、李響:《論違法所得沒收特別程序中的利害關系人》，《政法論壇》2015年第1期。而對于該程序如何保障利害關系人的合法財產(chǎn)免受不當剝奪，卻關注得不多，只有一些研究該程序的利害關系人資格的論述稍有涉及。④目前已有若干篇論文專門討論未定罪沒收的利害關系人資格問題，由于能否以利害關系人參與沒收程序，主要依據(jù)在于其抗辯沒收申請的理由，因而不可避免地會涉及利害關系人的抗辯事由問題。參見上注，陳衛(wèi)東、李響文；鄒鵬:《特別沒收程序中的利害關系人簡析》，《人民檢察》2014年第13期。這也許符合該程序的立法意圖，因為從有關立法說明來看，該程序的主要目的在于有效追繳涉案財產(chǎn)，至于保障利害關系人的合法權(quán)益，則似乎未進入立法機關的考慮范圍。⑤這可從立法機關在2012年3月8日第十一屆全國人民代表大會第五次會議上《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》略見一斑。該立法說明在論及該未定罪沒收程序時，只強調(diào)“為嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結(jié)追繳措施”，而未見保障利害關系人合法權(quán)益之要求。參見全國人大副委員長王兆國第十一屆全國人民代表大會第五次會議所做的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，http://www.gov.cn/2012lh/content_2086875.htm，2015年3月22日訪問。但該程序作為一種法律制度，應當平衡各方面的利益，在授權(quán)有關司法機關依法沒收涉案財產(chǎn)的同時，也應當保障有關公民的財產(chǎn)權(quán)。2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財產(chǎn)的司法程序的要求，其目的在于保障包括刑事案件當事人、利害關系人在內(nèi)的有關公民的財產(chǎn)權(quán)，如何保障未定罪沒收中利害關系人的財產(chǎn)權(quán)，應當成為我國訴訟法學界重點關注的問題之一。保障利害關系人的財產(chǎn)權(quán)，關鍵在于明確利害關系人在未定罪沒收程序中可提出何種抗辯事由?；诖耍疚脑诮缍ɡ﹃P系人范圍的基礎上，針對未定罪沒收中利害關系人的抗辯事由問題進行討論，以期引起學界對該問題的深入研究。

一、未定罪沒收利害關系人的范圍

我國《刑事訴訟法》第281條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權(quán)申請參加訴訟。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第513條第1款規(guī)定:“對申請沒收的財產(chǎn)主張所有權(quán)的人，應當認定為刑事訴訟法第二百八十一條第二款規(guī)定的‘其他利害關系人’。”根據(jù)這兩個規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬與其他對申請沒收的財產(chǎn)主張權(quán)利的人可作為未定罪沒收的利害關系人，這是沒有爭議的。有問題的是，被害人能否作為未定罪沒收的利害關系人？因為在不少情況下，涉案財產(chǎn)屬于被害人的合法財產(chǎn)。對此，有人認為，恐怖活動犯罪與其他嚴重犯罪的被害人可作為未定罪沒收的利害關系人參與沒收程序。⑥參見前注④，鄒鵬文。該觀點是否妥當，關鍵在于如何理解未定罪沒收的追繳與沒收等概念，如果這些概念已經(jīng)體現(xiàn)了對被害人財產(chǎn)權(quán)的保護，被害人則沒有必要作為利害關系人參與程序。另外考慮到學界對追繳與沒收概念分歧較大，本文在此先對追繳與沒收等概念進行分析。

在刑事涉案財產(chǎn)處理中，沒收與追繳是兩個比較常見的概念，只是在不同國家中，這兩個概念的含義存在差異。在日本刑法中，沒收是指剝奪原所有者對財產(chǎn)的所有權(quán)，使之歸屬于國庫，屬于一種附加刑，而追繳則是讓犯罪行為人繳納相當于沒收之對象物價額的金錢，是在不能沒收時所作的“換刑處分”。⑦參見金光旭:《日本刑法中的不法收益之剝奪——以沒收、追繳制度為中心》，錢葉六譯，《中外法學》2009年第5期。在德國，根據(jù)其《刑法典》，追繳是剝奪行為人因其違法行為或從違法行為所獲得的財產(chǎn)收益歸于國庫，而沒收則是剝奪行為人用于或準備用于實施犯罪行為之物或者犯罪行為之產(chǎn)物歸于國庫。⑧參見徐久生、莊敬華譯:《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第40頁。兩者均屬于獨立于刑罰與保安處分的制裁措施，⑨[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2009年版，第952頁。區(qū)別在于，追繳的目的是使犯罪行為人不能從犯罪中獲益，使犯罪行為人在經(jīng)濟方面回到原有狀況；而沒收的目的主要在于避免沒收對象物再次成為犯罪工具。

在我國，未定罪沒收的實體法依據(jù)是《刑法》第64條。該條規(guī)定:“犯罪分子違法所得的一切財產(chǎn)，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財產(chǎn)，應當予以沒收。沒收的財產(chǎn)和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！庇捎谛谭▽]收、追繳等概念未作明確界定，學界對沒收與追繳的具體含義以及兩者之間的關系存在很大分歧，目前主要有以下三種觀點。第一種觀點認為，從字面上看，追繳和責令退賠的對象是犯罪所得，區(qū)別在于前者是指相關部門強制取得財產(chǎn)，后者是指犯罪行為人被強制返還犯罪所得，而沒收對象限于違禁品、犯罪工具等財產(chǎn)，并認為宜將追繳與沒收合二為一。⑩王利榮:《涉黑犯罪財產(chǎn)之沒收與追繳》，《中國刑事法雜志》2011年第5期；另可參見胡康生、朗勝主編:《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第62頁。第二種觀點認為，追繳適用于現(xiàn)實存在的違法所得，這些財產(chǎn)不能追繳時，就責令退賠，即責令行為人交納一定的金錢或財產(chǎn)；追繳或責令退賠的違法所得根據(jù)具體情形，或予以沒收，或返還被害人，沒收則是將財產(chǎn)收歸國庫，其適用對象包括三種:一是違禁品；二是供犯罪所用的本人財產(chǎn)；三是除應當返還被害人以外的違法所得財產(chǎn)。?張明楷:《論刑法中的沒收》，《法學家》2012年第3期。根據(jù)這種觀點，沒收并不等同于追繳，而是在適用對象上與追繳存在部分重合，沒收的違法所得是追繳的一部分，而追繳對象不包括違禁品與供犯罪所用的本人財產(chǎn)。第三種觀點認為，追繳與責令退賠僅僅是一種程序上的控制措施，是涉案財產(chǎn)沒收與返還被害人的前置程序，即追繳與責令退賠是將包括違禁品、犯罪工具、違法所得等涉案財產(chǎn)的控制權(quán)從犯罪分子手中轉(zhuǎn)移到司法機關的程序措施，其中追繳適用于原物，而責令退賠是原物無法追繳時責令犯罪分子按原物價值交納一定金錢或財產(chǎn)，是追繳的替代措施，沒收則是將追繳或責令退賠的涉案財產(chǎn)收歸國庫，返還被害人是將追繳或責令退賠的涉案財產(chǎn)歸還被害人，沒收與返還被害人均是對涉案財產(chǎn)的實體處分措施。?胡成勝:《我國刑法第64條“沒收”規(guī)定的理解與適用》，《河北法學》2012年第3期。

我國《刑事訴訟法》第280條規(guī)定:“依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！卑创艘?guī)定，追繳對象不限于違法所得，還包括違法所得以外的其他涉案財產(chǎn)，第一種觀點和第二種觀點將追繳對象限于違法所得，顯然不符合該規(guī)定的邏輯。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第366條規(guī)定:“查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)及其孳息，經(jīng)審查，確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財產(chǎn)的，應當判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規(guī)定的除外。”最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第387條與第388條分別規(guī)定:“追繳的財產(chǎn)中,屬于被害人的合法財產(chǎn)，不需要在法庭出示的，應當及時返還被害人……”；“追繳的財產(chǎn)中，屬于違禁品或者不宜長期保存的物品，應當依照國家有關規(guī)定處理……”根據(jù)這兩個解釋，追繳的涉案財產(chǎn)中，既有應當判決返還給被害人的財產(chǎn)，也有沒收上繳國庫的財產(chǎn)，還有應當按有關規(guī)定沒收后處理的違禁品。第一種觀點認為追繳對象與沒收對象在實踐中完全相同，不符合司法解釋的規(guī)定。第二種觀點認為犯罪工具與違禁品不屬于追繳對象，也與司法解釋規(guī)定不相符合。由此來看，第三種觀點更為合理。

然而，第三種觀點也有不妥之處。首先，第三種觀點僅僅將追繳與責令退賠作為財產(chǎn)保全性扣押即暫時性的程序性處分是不妥當?shù)?，追繳與責令退賠應當屬于實體性處分。因為涉案財產(chǎn)的實體處分實際包括兩個階段。第一階段是從法律上剝奪犯罪行為人對涉案財產(chǎn)的所有權(quán)或占有權(quán)；第二階段是在法律上將涉案財產(chǎn)的所有權(quán)或占有權(quán)收歸國家或返還被害人。追繳與責令退賠屬于第一階段的處分，而沒收與返還被害人屬于第二階段的處分。涉案財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等財產(chǎn)保全措施僅僅具有程序上限制犯罪行為人或其他人使用或處分涉案財產(chǎn)的效力，并不具有實體上剝奪犯罪行為人所有權(quán)或占有權(quán)的效力，將追繳與責令退賠等同于財產(chǎn)保全措施，顯然不妥當。其次，第三種觀點有關適用對象的論斷，雖然從我國《刑事訴訟法》與司法解釋的角度來看具有一定合理性，但從《刑法》第64條來看，如果不對責令退賠的適用對象進行限制，就會存在違反刑法規(guī)定之嫌疑。因為第三種觀點認為追繳對象是現(xiàn)實存在的原物，原物不存在時，以責令退賠方式要求犯罪行為人以價值相當?shù)慕疱X或其他財產(chǎn)代替。但我國《刑法》第64條明確規(guī)定只有違法所得才可責令退賠，未規(guī)定違禁品與犯罪工具不存在時也可責令退賠。如果認為責令退賠適用于違禁品與犯罪工具，在這些涉案財產(chǎn)原物不存在時，也可要求犯罪行為人以價值相當?shù)慕疱X或其他財產(chǎn)代替，則這種主張雖然具有合理性，?筆者認為，《刑法》第64條規(guī)定犯罪工具與違禁品一律不能責令退賠，不具有合理性。雖然這些涉案財產(chǎn)之沒收在于保安處分，但對這些涉案財產(chǎn)(尤其是犯罪工具)的沒收，實際也實現(xiàn)了一種裁制功能。為此宜借鑒美國刑事沒收的做法，在因行為人的故意或過失導致犯罪工具不可追繳時，也應當要求行為人以價值相當?shù)慕疱X或其他財產(chǎn)作為替代物追繳、沒收。卻違反了我國《刑法》第64條的規(guī)定。

綜上，筆者認為，根據(jù)《刑法》第64條與《刑事訴訟法》以及相關司法解釋的規(guī)定，不管是追繳與責令退賠，還是沒收與返還被害人，均屬于涉案財產(chǎn)的實體處分。兩者的區(qū)別于在追繳與責令退賠屬于涉案財產(chǎn)實體處分的第一階段，其中追繳適用于違法所得、犯罪工具、違禁品的原物，責令退賠則是違法所得原物因犯罪行為人的原因無法追繳或追繳不能時，責令行為人以價值相當?shù)慕疱X或其他財產(chǎn)作為替代物追繳；沒收與返還被害人屬于涉案財產(chǎn)實體處分的第二階段，其中沒收是將涉案財產(chǎn)所有權(quán)收歸國家，而返還被害人是將涉案財產(chǎn)所有權(quán)或占有權(quán)歸還被害人。從訴訟的角度來看，有關涉案財產(chǎn)的案件均要處理兩個問題:一是能否剝奪被追訴人對涉案財產(chǎn)的所有權(quán)或占有權(quán)？二是如果應當剝奪被追訴人對涉案財產(chǎn)的所有權(quán)或占有權(quán)，那么該涉案財產(chǎn)應當上繳國庫還是返還被害人？換言之，即使被害人未在沒收訴訟中提出權(quán)利主張，法院也應當依職權(quán)將本應屬于被害人的財產(chǎn)返還給被害人，未定罪沒收的追繳、沒收、返還被害人等基本過程已經(jīng)體現(xiàn)了對被害人財產(chǎn)權(quán)的保障。并且，即使檢察機關或法官由于有限理性錯將被害人財產(chǎn)認定為被追訴人的財產(chǎn)，但刑事案件的被害人本來就是當事人之一，有權(quán)參與包括未定罪沒收程序在內(nèi)的訴訟，并提出異議，被害人沒有必要以利害關系人的身份參與未定罪沒收程序。為此，筆者認為，被害人不屬于未定罪沒收的利害關系人，那種認為被害人也可作為利害關系人參加未定罪沒收程序的觀點是不妥當?shù)摹?/p>

二、未定罪沒收利害關系人抗辯事由的規(guī)范解釋

在未定罪沒收程序中，利害關系人可以何種事由抗辯檢察機關的沒收申請，我國《刑事訴訟法》未作具體規(guī)定，只有最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第513條有所提及。該條規(guī)定:“對申請沒收的財產(chǎn)主張所有權(quán)的人，應當認定為刑事訴訟法第二百八十一條第二款規(guī)定的‘其他利害關系人’。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人申請參加訴訟的，應當在公告期間提出。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應當提供其與犯罪嫌疑人、被告人關系的證明材料，其他利害關系人應當提供申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人在公告期滿后申請參加訴訟，能夠合理說明原因，并提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的，人民法院應當準許。”如何理解上述規(guī)定，各界存在不同觀點。從目前有關論述來看，爭議主要集中于三個方面:一是利害關系人的抗辯事由是否限于財產(chǎn)權(quán)利？二是利害關系人可提出何種財產(chǎn)權(quán)利的抗辯事由？三是利害關系人能否提出善意取得的抗辯事由？

(一)利害關系人的抗辯事由是否限于財產(chǎn)權(quán)利

對于上述司法解釋，有人認為，被追訴人近親屬與其他利害關系人參與程序的目的不一樣，其他利害關系人只能出于財產(chǎn)權(quán)利的主張而參與程序，而被追訴人的近親屬既可出于財產(chǎn)權(quán)利的主張，還可出于代表被追訴人向法庭說明申請沒收財產(chǎn)的來源合法，解釋行為是否屬于犯罪行為等。其主要理由是，上述司法解釋第513條第2款對被追訴人近親屬與其他利害關系人在申請參加訴訟時提交的證明材料上作了區(qū)別:前者只需要提供其與被追訴人關系的證明材料，后者則應當提供申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。?參見前注③，陳衛(wèi)東、李響文。按此觀點，被追訴人近親屬在沒收程序中可提出的抗辯事由，一是主張擬沒收財產(chǎn)屬于自己合法財產(chǎn)，二是為保護被追訴人的利益而主張申請沒收的財產(chǎn)來源合法或被追訴人行為不構(gòu)成犯罪。該觀點是否成立，需要從兩個方面進行分析。

一是如何系統(tǒng)理解上述司法解釋規(guī)定的含義。筆者認為，上述司法解釋第513條第2款只要求被追訴人近親屬提供能證明近親屬關系的證據(jù)材料，并不等于承認被追訴人的近親屬可提出無關財產(chǎn)權(quán)利的抗辯事由。司法解釋之所以如此規(guī)定，是因為近親屬之間往往在財產(chǎn)關系上糾纏不清，沒收被追訴人的財產(chǎn)時很有可能會侵害其近親屬的財產(chǎn)權(quán)，因而只需有近親屬關系的證據(jù)材料就可證明其對申請沒收財產(chǎn)可能存在財產(chǎn)上的利害關系，有資格以利害關系人身份參與沒收程序。關于這一點，上述司法解釋第513條第3款亦可佐證。該款規(guī)定，被追訴人的近親屬在公告期滿后才申請參加訴訟的，需要提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。如果被追訴人的近親屬可提出非財產(chǎn)權(quán)利的抗辯事由，司法解釋在此就不應當作如此限制。

二是如何理解未定罪沒收的內(nèi)部訴訟結(jié)構(gòu)。從訴訟理論來看，在利害關系人參與沒收程序后，未定罪沒收實際已成為一種復合訴訟，即檢察機關啟動的涉案財產(chǎn)沒收之訴與利害關系人以異議啟動的利害關系人參與之訴的合并。在涉案財產(chǎn)沒收之訴中，雖然涉案財產(chǎn)的沒收是以被追訴人的行為構(gòu)成犯罪為前提，但其訴訟標的只是被追訴人所有的財產(chǎn)是否屬于違法所得、犯罪工具或違禁品等涉案財產(chǎn)而必須加以沒收或返還被害人，并未從法律上認定被追訴人的行為是否構(gòu)成犯罪，被追訴人的近親屬不能代表被追訴人單純提出其行為不構(gòu)成犯罪的主張。在利害關系人參與之訴中，根據(jù)訴訟合并理論，訴訟合并需要考慮的主要因素是合并之訴的關聯(lián)性程度。?參見張晉紅:《訴的合并之程序規(guī)則研究》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第8期。利害關系人參與之訴與涉案財產(chǎn)沒收之訴之間必須存在關聯(lián)性，因為后者是以涉案財產(chǎn)屬于犯罪所得、犯罪工具或違禁品為由加以沒收的訴訟，在性質(zhì)上屬于一種刑事訴訟，而前者只解決涉案財產(chǎn)的權(quán)屬問題，在性質(zhì)上屬于一種民事訴訟，如果兩者間不存在關聯(lián)性，將兩個不同性質(zhì)的訴訟合并審理，并不具有合理性。由于涉案財產(chǎn)沒收之訴只解決涉案財產(chǎn)是否屬于犯罪所得、犯罪工具或違禁品而必須加以沒收或返還被害人的問題，利害關系人參與之訴也只能解決涉案財產(chǎn)的沒收或返還被害人是否直接影響到利害關系人的合法權(quán)益的問題，即利害關系人參與之訴的訴訟請求只能是因為涉案財產(chǎn)的沒收或返還被害人可能導致利害關系人在此涉案財產(chǎn)上的合法權(quán)益喪失，而要求不能或不能完全將涉案財產(chǎn)沒收或返還被害人。而且根據(jù)一般訴訟理論，當事人啟動訴訟的資格之一是其存在訴的利益，即其主張的利益面臨危險與不安。?參見廖永安:《論訴的利益》，《法學家》2005年第6期。在利害關系人參與之訴中，這種危險與不安來源于涉案財產(chǎn)沒收之訴可能剝奪利害關系人在涉案財產(chǎn)上的合法權(quán)益。為此，被追訴人近親屬作為利害關系人在參與之訴中的訴訟請求不僅只能限于財產(chǎn)權(quán)利的主張，還必須限于自己的財產(chǎn)權(quán)利的主張。如果被追訴人近親屬對申請沒收的財產(chǎn)不主張自己的合法權(quán)利，只是認為該財產(chǎn)來源合法而不應當沒收，或被追訴人的行為不構(gòu)成犯罪，則因其訴訟請求不符合利害關系人參與之訴而不能作為利害關系人啟動該參與之訴。

綜上，不管是被追訴人近親屬，還是其他利害關系人，均只能出于維護自己的財產(chǎn)權(quán)利參加沒收程序，并且只能提出與財產(chǎn)權(quán)利主張有關的抗辯事由。

(二)利害關系人可提出何種財產(chǎn)權(quán)利的抗辯事由

根據(jù)最高人民法院的上述司法解釋，利害關系人的抗辯事由限于財產(chǎn)所有權(quán)主張。應當說，如此限制并不妥當。如上所述，能否以利害關系人身份參加沒收程序，關鍵是沒收訴訟結(jié)果是否可能導致其在涉案財產(chǎn)上存在的合法權(quán)益喪失。在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)關系日趨復雜化，在同一財產(chǎn)上除所有權(quán)外，還可能存在用益物權(quán)、擔保物權(quán)等其他合法權(quán)益，以某一種權(quán)利主體涉嫌犯罪為由沒收該財產(chǎn)，就可能使其他權(quán)利主體的合法權(quán)益喪失。例如，A將自己的汽車作為抵押向銀行貸款，后因A利用該汽車從事販毒行為，檢察機關在A逃匿后，申請將此汽車作為犯罪工具予以沒收。銀行雖對該汽車無所有權(quán)，但如果法院直接裁決沒收該汽車而未對銀行進行補償，無疑會導致銀行在該汽車上的抵押權(quán)益喪失。正是因為如此，在美國聯(lián)邦民事沒收程序的無辜所有者抗辯事由中，權(quán)利主張者可提出的抗辯事由不限于財產(chǎn)所有權(quán)，還包括租賃權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、有登記的擔保權(quán)益等。?See Stefan D.Cassella,The Uniform Innocent Owner Defense to Civil Asset Forfeiture:The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 Creates a Uniform Innocent Owner Defense to Most Civil Forfeiture Cases Filed by the Federal Government, Kentucky Law Journal,89(Spring,2001),p.679.為了切實保障公民的財產(chǎn)權(quán)，我國未定罪沒收宜將利害關系人的抗辯事由范圍擴大到財產(chǎn)所有權(quán)以外的用益物權(quán)、擔保物權(quán)等。

有觀點認為，利害關系人可將對被追訴人享有的債權(quán)作為抗辯事由。?參見前注③，陳衛(wèi)東、李響文。但也有人持相反觀點，認為利害關系人不能以對被追訴人享有的正當債權(quán)作為抗辯事由，理由是這些財產(chǎn)在性質(zhì)不屬于被追訴人的合法財產(chǎn)。?江必新主編:《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第434頁。在美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由中，無擔保的一般債權(quán)不能作為抗辯事由，主要原因是，根據(jù)美國涉案財產(chǎn)沒收的回溯原則(the relation back doctrine)，導致涉案財產(chǎn)沒收的犯罪行為一旦發(fā)生，該涉案財產(chǎn)的所有權(quán)就歸于政府，而一般債權(quán)的清償物需要在履行債務時才能特定于被告人的某個特定財產(chǎn)，不能用已經(jīng)屬于政府的財產(chǎn)清償被告人的債務。?See Catherine E.McCaw,Asset Forfeiture as a Form of Punishment:A Case for Integrating Asset Forfeiture into Criminal Sentencing,38 American Journal of Criminal Law 181(Spring,2011),p.195.我國在涉案財產(chǎn)沒收上雖然沒有類似于美國的回溯原則，但該原則很值得借鑒，它可避免被追訴人在實施犯罪后又將犯罪工具轉(zhuǎn)讓他人，以至于政府缺乏沒收該財產(chǎn)的正當性依據(jù)。因為該原則實際上是確定了一個涉案財產(chǎn)轉(zhuǎn)移政府的時間點:導致涉案財產(chǎn)沒收的犯罪行為發(fā)生后，該涉案財產(chǎn)的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移到政府手中，被追訴人就無權(quán)處分該財產(chǎn)，受讓人除非屬于善意取得，否則也無權(quán)取得該涉案財產(chǎn)。如果將涉案財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移政府的時間定于判決生效之時，被追訴人此前就有權(quán)轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)，受讓人即使知道爭議財產(chǎn)屬于涉案財產(chǎn)，也有權(quán)取得涉案財產(chǎn)。而且，對于一般債權(quán)人來說，他們對被追訴人享有的債權(quán)利益并未特定指向于某一涉案財產(chǎn)，涉案財產(chǎn)的沒收或返還被害人，并不會導致他們喪失對被追訴人享有的債權(quán)，他們還可以通過被追訴人的其他財產(chǎn)來受償，涉案財產(chǎn)沒收對他們實際只有間接的影響，他們無權(quán)作為利害關系人參加沒收訴訟。故筆者認為，可借鑒美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由規(guī)定，利害關系人一般情況下不能將未以涉案財產(chǎn)作為擔保物的一般債權(quán)作為抗辯事由。

(三)利害關系人能否提出善意取得的抗辯事由

在美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由中，有一種善意受讓者抗辯事由，即對于犯罪行為發(fā)生后受讓的贓款贓物，受讓人只要能證明是通過對價獲得的，且獲得之時不知道其系賠款贓物，也無合理理由應當知道該財產(chǎn)屬于應當沒收的涉案財產(chǎn)，就可作為善意取得之財產(chǎn)免予沒收?？梢哉f，美國聯(lián)邦法律對贓款贓物實際上是部分承認善意取得的，而非完全否定善意取得，即對于國家應當沒收之贓款贓物可善意取得，而對于應當返還被害人之贓款贓物則不完全適用善意取得。?據(jù)有的學者研究，美國只有那些通過欺詐所得的贓款贓物可適用善意取得，而對于被盜、被搶的贓款贓物不適用善意取得。參見史浩明:《時限:化解“占有脫離類贓物”適用善意取得爭議的鑰匙》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。

在我國，贓物能否善意取得，也許是有關財產(chǎn)的最復雜的問題之一。對此問題，學界長期爭議不斷，肯定者有之，否定者有之，?王軼:《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第283頁。有條件肯定者亦有之；?對于何種情況下贓物可善意取得，存在不同觀點。參見崔建遠:《物權(quán):規(guī)范與學說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(上冊)，清華大學出版社2011年版，第232-233頁；熊丙萬:《論贓物的善意取得及其回復請求權(quán)》，《法律科學》2008年第2期；董彪、何延軍:《公法對善意取得制度的影響——以贓物為例》，《法學雜志》2008年第6期；朱廣新:《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，《法學研究》2009年第4期。立法機關對此問題則采取了有意的(也是不妥當?shù)?回避態(tài)度；?在我國《物權(quán)法》制訂過程中，草案的前三次審議稿均曾有“盜竊物”或者“贓物”、“被盜、被搶的財產(chǎn)”等善意取得的規(guī)定。但由于爭議較大，在四審稿之后被刪除，最終通過的《物權(quán)法》第107條僅保留了遺失物善意取得問題的特別規(guī)定。對此，立法機關的解釋是:“對被盜、被搶的財產(chǎn)，所有權(quán)人主要通過司法機關依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關法律的規(guī)定追繳后退回。在追贓過程中，如何保護善意受讓人的權(quán)益，維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序，可以通過進一步完善有關法律規(guī)定解決，物權(quán)法對此可以不作規(guī)定。”很明顯，立法機關在此問題上采取了一種不應當?shù)幕乇軉栴}的做法。因為贓款贓物雖然在程序上往往是根據(jù)刑事訴訟法、治安管理處罰法等規(guī)定，通過追繳再退回給所有權(quán)人，但所有權(quán)人的權(quán)利主張卻是基于民事實體法規(guī)定的原物返還請求權(quán)，理應由《物權(quán)法》加以規(guī)定。參見胡康生主編:《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第244頁；同前注?，熊丙萬文。司法實務界對此問題雖有反復，?從1958年《關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》與1965年《關于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》這兩個司法解釋來看，最高人民法院實際上是有條件地認可贓款贓物的善意取得的。但在1992年最高人民法院研究室《關于對詐騙后抵債的贓物能否判決追繳問題的電話答復》中，又完全不承認贓款贓物的善意取得。而1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》和1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》又有條件地承認贓款贓物的善意取得。但從目前來看，總體上采取了有條件的肯定態(tài)度。如2011年“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“行為人已將詐騙財產(chǎn)用于清償債務或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳:(一)對方明知是詐騙財產(chǎn)而收取的；(二)對方無償取得詐騙財產(chǎn)的；(三)對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財產(chǎn)的；(四)對方取得詐騙財產(chǎn)系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財產(chǎn)的，不予追繳?！弊罡呷嗣穹ㄔ?014年通過的《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條亦作了類似規(guī)定:“被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財產(chǎn)用于清償債務、轉(zhuǎn)讓或者設置其他權(quán)利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳:(一)第三人明知是涉案財產(chǎn)而接受的；(二)第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財產(chǎn)的；(三)第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財產(chǎn)的；(四)第三人通過其他惡意方式取得涉案財產(chǎn)的。第三人善意取得涉案財產(chǎn)的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財產(chǎn)主張權(quán)利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理?！备鶕?jù)前者，詐騙案件的涉案財產(chǎn)可善意取得；根據(jù)后者，在刑事執(zhí)行中，對于應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)可善意取得。

法律是利益平衡的結(jié)果，善意取得從根本上講是以利益平衡為出發(fā)點與歸宿的。如王澤鑒先生認為，動產(chǎn)所有權(quán)善意取得制度最可表現(xiàn)法律上的利益衡量與價值判斷。?王澤鑒:《民法物權(quán)》(第2冊)，中國政法大學出版社2001年版，第247頁。就贓物的善意取得而言，這種利益平衡可分兩種:國家利益與個人利益的平衡、個人利益與個人利益之間的平衡。美國聯(lián)邦善意受讓者抗辯事由實際是在國家利益與個人利益的平衡中選擇了個人利益，我國上述2014年司法解釋的規(guī)定亦是如此，因而實際肯定了對應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)可適用善意取得。如此處理具有一定的合理性:一是從風險控制角度來看，國家負責制定相關交易制度，國家對善意第三人有償取得贓物的結(jié)果負有責任；二是從損失承受能力來看，在出讓人缺乏賠償能力時，善意第三人作為個人，其損失承受能力遠遠低于國家，由其承擔出讓人無力賠償時的損失，缺乏合理性。為此，對于利害關系人能否提出善意取得的抗辯事由的問題，筆者認為，在立法機關未修改我國《物權(quán)法》而完全肯定贓物的善意取得之前，可借鑒美國善意受讓者抗辯事由，肯定司法實踐的做法，有區(qū)別地處理該問題:對于那些應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)，利害關系人可提出善意取得的抗辯事由；對于那些追繳后應當返還被害人的涉案財產(chǎn)，利害關系人不能提出善意取得的抗辯事由。

三、未定罪沒收利害關系人抗辯事由的類型化

(一)未定罪沒收利害關系人抗辯事由類型化的必要性

雖然利害關系人的抗辯事由只能圍繞涉案財產(chǎn)屬于自己的合法財產(chǎn)或自己在涉案財產(chǎn)上存在合法權(quán)益來構(gòu)建，但這種合法財產(chǎn)權(quán)益有不同種類，它們的取得時間、取得依據(jù)也各有不同。由于這種差異，利害關系人合法權(quán)益成立的判斷標準或成立條件是不同的，如果不從立法上根據(jù)不同情形加以規(guī)定，就有可能因為裁判人員的誤讀而增加利害關系人的證明負擔，進而可能侵害利害關系人的財產(chǎn)權(quán)。例如，有觀點認為，利害關系人向法院提出所有權(quán)屬證明尚不足以對抗沒收申請，還必須提出證據(jù)證明財產(chǎn)來源的合法性。?參見前注③，陳衛(wèi)東、李響文。這種要求用于善意取得的涉案財產(chǎn)是恰當?shù)?，但如果用于涉案財產(chǎn)自始至終就屬于利害關系人合法財產(chǎn)的情形，就可能不恰當?shù)卦黾恿死﹃P系人的證明負擔，進而可能導致利害關系人的合法財產(chǎn)因其未能履行證明責任而被沒收的不合理結(jié)果。如A向B借用汽車后利用該汽車進行販賣毒品的案件中，在檢察機關申請將該汽車作為犯罪工具進行沒收時，如果在B作為利害關系人抗辯沒收申請時，不僅要求其證明對該汽車擁有所有權(quán)，還要求其證明購買汽車的款項來源合法，就很有可能因為B未能證明這些款項的來源合法而沒收該汽車，這種做法顯然不恰當。

正是為了避免出現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)保障因裁判者而異的不合理情形，美國聯(lián)邦《2000年民事沒收改革法》(The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000)將民事沒收的無辜所有者抗辯事由分為兩種:善意所有者抗辯與善意受讓者抗辯，然后設置不同的成立條件。善意所有者抗辯是指權(quán)利主張者在擬沒收財產(chǎn)上的財產(chǎn)權(quán)益在犯罪行為發(fā)生之時就已存在的抗辯，其成立條件是權(quán)利主張者對導致財產(chǎn)沒收的犯罪行為不知情，或者雖然知情，但已采取了當時所可能的合理措施阻止違法使用該財產(chǎn)。但是，不能要求權(quán)利主張者采取有可能導致犯罪行為人以外的其他人人身危險的措施。善意受讓者抗辯是指權(quán)利主張者在擬沒收財產(chǎn)上的財產(chǎn)權(quán)益是在犯罪行為發(fā)生之后才取得的抗辯，其成立條件是:其一，權(quán)利主張者是善意的等價購買者或出賣者；其二，權(quán)利主張者不知道，同時也無合理理由知道爭議財產(chǎn)屬于擬沒收財產(chǎn)。?See Stefan D.Cassella,The Uniform Innocent Owner Defense to Civil Asset Forfeiture:The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 Creates a Uniform Innocent Owner Defense to Most Civil Forfeiture Cases Filed by the Federal Government,Kentucky Law Journal,89(Spring,2001),pp.671-692.阿拉巴馬州也有類似的規(guī)定，其將無辜所有者抗辯分不動產(chǎn)抗辯與動產(chǎn)抗辯兩種，前者是指政府無證據(jù)證明權(quán)利主張者知道或同意他人使用其財產(chǎn)從事毒品犯罪行為，后者是指權(quán)利主張者有證據(jù)證明其不知道或不同意他人使用其財產(chǎn)從事毒品犯罪行為或者有證據(jù)證明其不可能通過合理謹慎義務而知道他人使用其財產(chǎn)從事犯罪行為。?Mary Ellen Conner Pool,Civil Forfeitures of Real Property in Alabama:Lack of Knowledge is Power to an Innocent Owner, 10 Jones L.Rev.65(2006),pp.75-79.

在我國，該問題還未引起學界的足夠重視。目前只有少數(shù)論述從證明的角度對此問題稍有涉及，認為利害關系人提出異議時，證明的重點應當是利害關系人不知曉或者根據(jù)具體情形不能認為其知曉有關財產(chǎn)來源于違法犯罪活動，并且在接受有關財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓時支付了合理對價，或者財產(chǎn)權(quán)利是在被追訴人被指控的犯罪發(fā)生之前取得或設定的；在利害關系人受讓或者繼承應追繳財產(chǎn)的情況下，如果利害關系人不能證明轉(zhuǎn)讓行為或者繼承行為經(jīng)過了較長時間并且沒收該財產(chǎn)將對其造成明顯的不公正，應當認定轉(zhuǎn)讓行為無效，并對該財產(chǎn)實行沒收。?參見黃風:《特別刑事沒收證明規(guī)則比較研究》，《比較法研究》2014年第3期。應當說，該觀點對于利害關系人抗辯事由的類型化具有啟示意義，但也存在很多需要明確、完善之處，比如，是否所有涉案財產(chǎn)均可善意取得、利害關系人通過轉(zhuǎn)讓或繼承取得涉案財產(chǎn)是否只要經(jīng)過較長時間且沒收會造成明顯不公正就可抗辯沒收申請、這個較長時間是多長等。對利害關系人抗辯事由的類型化進行討論很有必要性。

從美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由來看，一個重要特點就是強調(diào)權(quán)利主張者的無辜性，即權(quán)利主張者不知道或不可能知道他人使用其財產(chǎn)從事犯罪行為。這與美國民事沒收可沒收未參與犯罪行為的案外第三人財產(chǎn)有關，而根據(jù)我國《刑法》第64條規(guī)定，涉案財產(chǎn)沒收不能針對案外第三人的合法財產(chǎn)，因而我國不存在美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由所要重點解決的問題。但這并不等于美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由對我國利害關系人抗辯事由的類型化無可借鑒之處。其根據(jù)權(quán)利主張者合法權(quán)益取得時間進行分類的做法很值得借鑒，我國可根據(jù)利害關系人取得涉案財產(chǎn)合法權(quán)益的時間，將利害關系人抗辯事由分為事前取得抗辯事由與善意取得抗辯事由兩種，并設置不同抗辯事由的成立條件。

(二)事前取得抗辯事由

事前取得抗辯事由，這是指在導致涉案財產(chǎn)沒收爭議的犯罪行為發(fā)生之前，利害關系人就已在該涉案財產(chǎn)上存在合法權(quán)益，如果將此涉案財產(chǎn)沒收或返還被害人，就會導致利害關系人的合法權(quán)益喪失。如前所述，在美國聯(lián)邦民事沒收中，如果權(quán)利主張者提出這種抗辯事由，其成立條件除了要求權(quán)利主張者在導致涉案財產(chǎn)沒收的犯罪行為發(fā)生之前就對該涉案財產(chǎn)存在合法權(quán)益外，還要求其具有無辜性。究其原因，在于美國聯(lián)邦民事沒收可以沒收案外第三人所有的、與犯罪行為存在犯罪收益、犯罪工具、便利犯罪(facilitate the commission of crime)之物等有實質(zhì)聯(lián)系的財產(chǎn)。而在我國法上，雖然司法實務中也有可沒收案外第三人財產(chǎn)的規(guī)定，?是否可以借鑒美國民事沒收制度，在必要的時候可沒收案外第三人的涉案財產(chǎn)，確有研究之必要。其實我國也有類似規(guī)定。如1992年公安部《關于對用于毒品犯罪的他人財產(chǎn)是否應予沒收的批復》就認為，對供毒品犯罪使用的財產(chǎn)，經(jīng)查明屬于犯罪分子本人所有的財產(chǎn)，應當一律沒收；不屬于犯罪分子本人所有，但在財產(chǎn)所有者明知或者借以從中漁利的情況下，供毒品犯罪人使用的財產(chǎn)，也應當沒收。但從我國《刑法》第64條來看，不能沒收案外第三人的合法財產(chǎn)。?因為違禁品與犯罪收益不可能屬于案外第三人的合法財產(chǎn)，而有可能屬于案外第三人合法財產(chǎn)的是犯罪工具，但根據(jù)我國《刑法》第64條的規(guī)定，只有犯罪行為人本人所有的犯罪工具才可沒收，案外第三人所有的犯罪工具不能沒收。為此，在我國，目前該種抗辯事由的成立條件只有兩個。一是利害關系人對涉案財產(chǎn)存在合法權(quán)益。這種合法權(quán)益是指法律保護的財產(chǎn)權(quán)益，如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)等，至于這種權(quán)益基于何種原因獲得，并不是利害關系人參與之訴需要解決的，如果存在問題，只能通過其他訴訟解決，因而不應當作為該種抗辯事由的成立條件。二是這種合法權(quán)益在導致該涉案財產(chǎn)沒收爭議的犯罪行為發(fā)生之前就已經(jīng)存在。在美國聯(lián)邦民事無辜所有者抗辯事由中，之所以作出如此限制條件，原因在于根據(jù)涉案財產(chǎn)回溯原則，涉案財產(chǎn)所有權(quán)在導致涉案財產(chǎn)沒收的犯罪行為發(fā)生之時，就轉(zhuǎn)歸國家所有。我國雖然沒有類似原則，但為了避免犯罪行為人為規(guī)避涉案財產(chǎn)沒收而在犯罪行為發(fā)生之時或發(fā)生之后，將本應當沒收的涉案財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給案外第三人，從而引起不應當有的爭議，也應當規(guī)定如此限制條件。

如果我國將來的刑事立法有條件地將涉案財產(chǎn)沒收范圍擴大到案外第三人的合法財產(chǎn)，即規(guī)定在毒品犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪等重大犯罪案件中，案外第三人明知他人使用自己的合法財產(chǎn)用于犯罪行為，且在當時情況下采取制止措施或告知有關司法機關也不會導致人身、財產(chǎn)危險的，也可沒收案外第三人的涉案財產(chǎn)，此時的事前取得抗辯事由的成立條件，除了前述兩個條件外，可借鑒美國聯(lián)邦善意所有者抗辯事由，增加第三個條件，即利害關系人對他人使用其財產(chǎn)從事特定犯罪行為不知情，或者雖然知情，但在當時客觀環(huán)境下已經(jīng)采取合理措施制止犯罪行為或告知有關司法機關，或者在當時情況下采取相應措施會導致除犯罪行為人以外的其他人的人身、財產(chǎn)危險。

(三)善意取得抗辯事由

善意取得抗辯事由，是指利害關系人在涉案財產(chǎn)上存在的合法權(quán)益是在導致涉案財產(chǎn)沒收爭議的犯罪行為發(fā)生之時或發(fā)生之后取得的。對于這種善意取得抗辯事由，美國聯(lián)邦民事沒收實際根據(jù)涉案財產(chǎn)的性質(zhì)將其分為兩種情形。第一種情形是涉案財產(chǎn)屬于犯罪收益的，其成立條件一是權(quán)利主張者是善意的等價購買者或出賣者，二是權(quán)利主張者不知道，同時也無合理理由知道爭議財產(chǎn)屬于擬沒收財產(chǎn)。第二種情形是涉案財產(chǎn)屬于便利犯罪之物，且該涉案財產(chǎn)屬于權(quán)利主張者及其他共同居住人的主要居所，其成立條件是:其一，該財產(chǎn)是因為財產(chǎn)所有者死亡所導致的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，或因為結(jié)婚、離婚或分家析產(chǎn)所導致的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移而獲得的財產(chǎn)，而不是作為贈品、托管轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)；?See Stefan D.Cassella,The Uniform Innocent Owner Defense to Civil Asset Forfeiture:The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 Creates a Uniform Innocent Owner Defense to Most Civil Forfeiture Cases Filed by the Federal Government,Kentucky Law Journal,89(Spring,2001),pp.703-704.其二，權(quán)利主張者不知道，同時也無合理理由知道爭議財產(chǎn)屬于擬沒收財產(chǎn)。第二種情形與第一種情形相比較，最大區(qū)別在于第二種情形無合理對價要求，可算是善意取得的支付合理對價的例外。

如前所述，我國對于贓物的善意取得存在很大爭議，目前主要是那些應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)可適用善意取得。而且從我國民法學者對善意取得的主流觀點來看，支付合理對價是善意取得的必要條件。?參見梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》(第五版)，法律出版社2010年版，第214-215頁；同前注?，崔建遠書，第233頁。但從利益平衡的角度來看，美國善意受讓者抗辯事由的支付合理對價例外不無合理性，我國可就犯罪工具善意取得的支付合理對價要求規(guī)定一些例外。因為犯罪工具沒收從性質(zhì)上看屬于一種保安處分，其目的在于預防該財產(chǎn)重新成為犯罪工具。?參見前注?，張明楷文。而該財產(chǎn)在將來是否再次成為犯罪工具，有時并不取決于該財產(chǎn)的屬性，而取決于該財產(chǎn)的所有人。如果無償受讓該財產(chǎn)的人并不會將此財產(chǎn)作為犯罪工具使用，此時仍然將此財產(chǎn)作為犯罪工具加以沒收，顯然不符合保安處分的目的，同時也不具有合理性。為了避免犯罪工具沒收的不合理性，張明楷教授主張將犯罪工具進行限制解釋，只有那些“供犯罪使用的，與違禁品相當?shù)谋救素敭a(chǎn)”才可以作為犯罪工具沒收。?參見前注?，張明楷文。通過放松犯罪工具善意取得的成立條件，將那些未支付合理對價而通過合法繼承或其他合法途徑所得的犯罪工具也作為善意取得物加以保障，可在一定程度上減輕犯罪工具沒收所可能帶來的不合理性。但那種不分犯罪所得與犯罪工具，認為只要通過繼承獲得并經(jīng)過較長時間占有的財產(chǎn)也可主張善意取得的觀點，?參見前注?，黃風文。也不妥當。因為犯罪所得本來就不屬于被追訴人的合法財產(chǎn)，其繼承人無權(quán)繼承。

為此，筆者認為，根據(jù)涉案財產(chǎn)種類，利害關系人善意取得抗辯事由具體可分為兩種:犯罪所得的善意取得與犯罪工具的善意取得。對于犯罪所得的善意取得，應當符合以下四個條件:一是犯罪所得不屬于違禁品或應當返還被害人的財產(chǎn)；二是利害關系人獲得涉案財產(chǎn)時，不知道或在當時的情況下不可能知道該財產(chǎn)屬于應當沒收的涉案財產(chǎn)；三是利害關系人獲得該財產(chǎn)時支付了合理對價；四是利害關系人通過法律行為獲得該財產(chǎn)。對于犯罪工具的善意取得，應當符合以下三個條件:一是犯罪工具不屬于違禁品；二是利害關系人獲得該財產(chǎn)時，不知道或在當時情況下不可能知道該財產(chǎn)屬于應當沒收的涉案財產(chǎn)；三是利害關系人通過法律行為獲得該財產(chǎn)。

上述諸條件中，值得進一步討論的是如何判斷利害關系人獲得涉案財產(chǎn)時是否存在知情，以及何為合理對價。關于善意取得的知情問題，德國學界一般認為應當根據(jù)具體案情，斟酌全部情況來決定。?莊敬華:《德國民法典中動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得制度》，《比較法研究》2004年第1期。在我國，也有的學者主張應當根據(jù)客觀標準即一般人的標準，綜合考慮交易的各種因素來確定，但一般情況不需要進一步考慮善意受讓人的不知情是否存在過失。?王利明:《善意取得制度的構(gòu)成——以我國物權(quán)法草案第111條為分析對象》，《中國法學》2006年第4期。但也有人認為，對于動產(chǎn)的善意取得，在判斷受讓人善意與否時還應當考慮其有無重大過失，即動產(chǎn)的善意受讓人應當負有一定的注意義務，如果其應當知道處分人為無處分權(quán)人，但因重大過失而不知道，就認為其并非善意。?程嘯:《論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——〈中華人民共和國物權(quán)法〉第106條釋義》，《法商研究》2010年第5期。筆者認為，考慮到我國目前的善意取得抗辯事由主要適用于那些應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)，是一個利害關系人利益與國家利益的平衡問題，利益的天平應當傾向于利害關系人，因而其成立條件與那些適用于平等主體之間的一般善意取得條件相比，應當更為寬松。因此，只要按一般人標準，利害關系人在當時情況下不可能知道爭議財產(chǎn)屬于應當沒收的涉案財產(chǎn)，就應視為利害關系人不知情。至于利害關系人對導致不知情是否存在過失，不應當成為善意取得的成立條件。

關于何為合理對價，美國聯(lián)邦善意受讓者抗辯事由要求按商業(yè)標準進行判斷，即善意受讓者支付的對價應當從市場交易的角度來看，與該涉案財產(chǎn)的價值大體相當。?See Stefan D.Cassella,The Uniform Innocent Owner Defense to Civil Asset Forfeiture:The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 Creates a Uniform Innocent Owner Defense to Most Civil Forfeiture Cases Filed by the Federal Government,Kentucky Law Journal,89(Spring,2001),p.692.換言之，如果支付的對價明顯低于市場交易價格，不算是支付了合理對價。在我國，有學者認為，合理對價并不完全等同于市價，而應當以同等交易場合、同等交易當事人以及以一個合理人的斷標準來進行判斷，判斷標準可依據(jù)買賣中的“減損逾半”規(guī)則進行，即如果轉(zhuǎn)讓價格不足真實價格的一半，就視為非合理對價；如果轉(zhuǎn)讓價格超過真實價格一半，就視為合理對價。?參見前注?，王利明文。善意取得作為一種利益平衡機制，其功能之一在于避免因為他人的無權(quán)處分而使原權(quán)利人遭受財產(chǎn)損失，而受讓人獲得不當利益。為此，支付合理對價雖然在功能上有體現(xiàn)受讓人是否存在善意的功能，但它更重要的功能在于避免利益明顯失衡，即避免原權(quán)利人遭受重大利益損失而受讓人不當獲取巨額利益，支付合理對價不能只是受讓人是否存在善意的一個判斷標準，而應當是善意取得的一個獨立要件。?關于支付合理對價是否屬于善意取得的獨立要件，存在不同觀點，有人認為應當屬于一個獨立要件，但也有人認為它僅僅是判斷受讓人是否善意的一個因素，即支付合理對價是善意要件的一個組成部分。參見前注?，王利明文；趙燕、李廣:《論善意取得制度中的“以合理價格轉(zhuǎn)讓”要件》，《新疆師范大學學報(社會科學版)》2013年第3期。正是因為支付合理對價的這種獨立功能，筆者認為，按最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》有關明顯不合理價格的解釋來界定合理對價的范圍是比較妥當?shù)?。該解釋?9條規(guī)定，對于《合同法》第74條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認，轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價。根據(jù)該解釋，可將善意取得的合理對價范圍界定為涉案財產(chǎn)交易當時當?shù)厥袌鰞r格的70%至100%之間，低于市場價格的70%的，就可視為未支付合理對價。

四、結(jié)語

基于程序正當之要求，未定罪沒收程序應當在打擊與保障之間進行適度平衡，在通過沒收涉案財產(chǎn)打擊犯罪的同時，也應當保障被追訴人、被害人以及未參與犯罪的利害關系人的財產(chǎn)權(quán)。但從我國《刑事訴訟法》有關未定罪沒收程序的規(guī)定來看，立法機關似乎更強調(diào)前者，而忽視了后者，尤其是忽視了利害關系人的財產(chǎn)權(quán)保障。未定罪沒收程序是一把雙刃劍，雖可從經(jīng)濟上打擊與抑制犯罪行為，但如果不重視公民財產(chǎn)權(quán)的保障，該程序也會成為侵害公民財產(chǎn)權(quán)的一種“合法”途徑。在2000年以前，由于忽視公民財產(chǎn)權(quán)的保障，美國聯(lián)邦民事沒收程序成為政府肆意侵害公民財產(chǎn)權(quán)的一種合法手段，以至于有美國學者將該程序喻為政府的“盜竊執(zhí)照”(a license to steal)，?Leslie A.Hakala,Opposing Forfeiture,106 Yale Law Journal 1319(January,1997),pp.1319-1320.進而迫使美國聯(lián)邦政府不得不通過《2000年民事沒收改革法》，對美國聯(lián)邦民事沒收程序進行大幅度的修改，尤其是統(tǒng)一了美國聯(lián)邦民事沒收的“無辜所有者抗辯事由”，以加強利害關系人的財產(chǎn)權(quán)保障。這雖與美國聯(lián)邦民事沒收范圍很廣，可沒收未參與犯罪的案外第三人的合法財產(chǎn)有很大關系，但其歷史教訓不能不引起我國的警覺。在我國，人權(quán)保障理念還未扎根司法人員的頭腦而成為一種指導司法人員自覺保障公民財產(chǎn)權(quán)的司法理念，如果未在法律或司法解釋中對公民財產(chǎn)權(quán)保障作出明確規(guī)定，未定罪沒收可能會成為侵害公民財產(chǎn)權(quán)的一種“合法”途徑。從美國聯(lián)邦立法與實踐來看，利害關系人的財產(chǎn)權(quán)之所以容易遭受涉案財物沒收的侵害，一個重要因素是利害關系人的抗辯事由缺乏明確的、合理的規(guī)定，我國未定罪沒收程序?qū)﹃P系人的抗辯事由也缺乏明確的、合理的規(guī)定，我國目前應當先通過司法解釋形式在明確利害關系人只能就財產(chǎn)權(quán)益提出抗辯的基礎上，根據(jù)利害關系人取得財產(chǎn)權(quán)益的時間，明確規(guī)定利害關系人可提出的抗辯事由分為事前取得抗辯事由與善意取得抗辯事由兩種，并分別規(guī)定兩種抗辯事由的成立條件。在積累相當?shù)乃痉ń?jīng)驗后，再在下一步我國《刑事訴訟法》修改中通過立法明確規(guī)定利害關系人的抗辯事由。這種抗辯事由的明確規(guī)定，能夠在為利害關系人抗辯沒收申請?zhí)峁┓梢罁?jù)的同時，也為司法機關可未定罪沒收的涉案財物范圍劃定一個明確的界限，以切實保障利害關系人的財產(chǎn)權(quán)。

(責任編輯:江鍇)

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1005-9512(2015)08-0040-12

吳光升，浙江工業(yè)大學之江學院教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社科基金一般項目“刑事涉案財物處理程序研究”(項目批準號:12BFX 060)的階段成果。