文◎徐劍鋒

毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的邊際甄別

文◎徐劍鋒*浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院副檢察長，法學(xué)博士研究生［310004］

摘要：內(nèi)容因隨意毆打他人構(gòu)成的尋釁滋事罪與故意傷害罪之間的界限是刑法學(xué)上難分難解的問題。司法實(shí)踐一般從流氓動(dòng)機(jī)、公共場所、不特定對象、合理原因等要素加以區(qū)分，這些判斷方法均未直達(dá)關(guān)鍵。尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并非補(bǔ)充或競合關(guān)系，但兩者在構(gòu)成要件外延上存在一定的重合或者交叉。在甄別毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重圍繞“隨意”的規(guī)范性理解，并遵循法益目的解釋切入和故意傷害優(yōu)先適用的原則妥善劃分。

關(guān)鍵詞：隨意毆打?qū)め呑淌鹿室鈧φ鐒e

因?yàn)樽餇钤O(shè)計(jì)的過度主觀化和倫理化造成的構(gòu)成要件的含糊性與開放性，可以說是從流氓罪脫胎而來的尋釁滋事罪與從投機(jī)倒把罪演化而來的非法經(jīng)營罪共同的原生性缺陷，也正因?yàn)槿绱?，尋釁滋事罪與非法經(jīng)營罪作為現(xiàn)行《刑法》的兩大“口袋罪”，構(gòu)成了我國《刑法》分則體系中最令人迷離的罪名。就尋釁滋事罪而言，它與侮辱罪、故意傷害罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪等之間存在剪不斷、理還亂的問題，其中，以隨意毆打他人構(gòu)成的尋釁滋事罪與故意傷害罪，則更是司法實(shí)踐難分難解的問題，以致于有學(xué)者甚至認(rèn)為毆打類尋釁滋事罪與故意傷害罪之間的界別是司法中的哥德巴赫難題。［1］本文嘗試從兩個(gè)案例入手，對司法實(shí)踐中毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪邊界甄別的關(guān)注焦點(diǎn)給予整理檢討，希冀從中提出若干參考性的觀點(diǎn)。

一、案例導(dǎo)入

司法實(shí)踐中，經(jīng)常存在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院對毆打型尋釁滋事與故意傷害認(rèn)識分歧而在偵、訴、審不同環(huán)節(jié)不同定性的案例。下面列舉兩個(gè)簡明案例。

［案例一］張某與謝某共同承包魚塘養(yǎng)殖，由謝某及其妻子承擔(dān)養(yǎng)殖技術(shù)。因謝某養(yǎng)殖方式不善造成魚大量死亡，張某找謝某夫婦理論，謝某夫婦不服，雙方發(fā)生口角，張某打了謝某妻子一個(gè)耳光。謝某于次日糾集了親屬二三人到張某家中鬧事，與張某及其家人發(fā)生撕扯，謝某朝張某妻子腹部狠踢了幾腳，經(jīng)鑒定張某妻子構(gòu)成輕傷。檢察機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪對謝某提起公訴，法院以故意傷害罪判決謝某有期徒刑一年。法院改變檢察機(jī)關(guān)指控罪名的主要理由為：（1）被告方與被害方系熟人關(guān)系，侵害對象具有預(yù)設(shè)性與特定性，故不符合尋釁滋事罪對象臨時(shí)性與隨機(jī)性的特征；（2）被告方與被害方有矛盾沖突在先，系事出有因，基于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)，亦不符合尋釁滋事罪無事生非的特征。

［案例二］姚某在某水果店購買水果時(shí)與營業(yè)員發(fā)生口角，姚某口出臟話，喋喋不休，同在店內(nèi)的顧客魏某見狀上前勸解，姚某遂轉(zhuǎn)而辱罵魏某，魏某的女朋友安某在側(cè)上前欲拉魏某離開水果店，不料遭到姚某朝面重重一拳，經(jīng)鑒定安某構(gòu)成輕傷。公安機(jī)關(guān)以姚某涉嫌故意傷害罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后以姚某涉嫌尋釁滋事罪提起公訴，后法院以尋釁滋事罪判處姚某有期徒刑一年零六個(gè)月。檢察機(jī)關(guān)改變公安機(jī)關(guān)立案罪名的主要理由為:(1)姚某與安某并不相識，并無宿怨，兩人偶然相遇，姚某對安某實(shí)施毆打亦具有較大的偶然性和突發(fā)性，符合尋釁滋事罪隨機(jī)性與隨意性的特征；（2）根據(jù)生活常理來看，姚某對安某發(fā)動(dòng)攻擊完全沒有任何理由，純屬毫無來由，符合尋釁滋事無事生非的特征。

二、常見關(guān)注要素的整理

單純從立法設(shè)計(jì)來看，故意傷害罪與毆打型尋釁滋事罪的差異顯而易見:第一，體系位置不同。故意傷害罪位于《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，而尋釁滋事罪則位于《刑法》分則第六章

“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。因此，故意傷害罪的保護(hù)法益具有單一性，即公民的人身健康權(quán)利，而尋釁滋事罪的保護(hù)法益具有雙重性，即社會(huì)公共秩序與公民人身健康權(quán)利，并且，前者乃是主要法益。第二，罪狀敘述不同。故意傷害罪的罪狀敘述為“故意傷害他人身體”，而毆打型尋釁滋事罪的罪狀敘述則為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。因此，侵害他人身體權(quán)益構(gòu)成尋釁滋事罪的，僅僅限于暴力毆打情形，而故意傷害犯罪對他人的身體傷害手段則除卻毆打之外不一而足。

上述兩個(gè)立法差異在個(gè)案判斷作業(yè)中顯然不足為訓(xùn)。在司法實(shí)踐中，一般從以下幾項(xiàng)要素標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪:第一,動(dòng)機(jī)要素，這是首要的或者說核心標(biāo)準(zhǔn)，下述諸多要素都是圍繞這一要素鋪陳開來。尋釁滋事犯罪既然是從原流氓罪脫胎而來，因而尋釁滋事的動(dòng)機(jī)不外乎所謂的流氓動(dòng)機(jī)，即尋歡作樂、逞強(qiáng)好勝、尋求感官刺激，填補(bǔ)精神空虛;而故意傷害的犯罪動(dòng)機(jī)則相對比較復(fù)雜多元,如報(bào)復(fù)泄憤，但其目的性相當(dāng)明確,就是傷害他人身體。第二,起因要素，這一要素是前述動(dòng)機(jī)要素的重申。尋釁滋事與故意傷害的區(qū)別在于“無由”與“有因”，尋釁滋事往往是“無事生非”,而故意傷害則往往是“事出有因”。至于“無事生非”與“事出有因”的區(qū)分，不應(yīng)當(dāng)以行為人的認(rèn)識而應(yīng)當(dāng)以一般人的認(rèn)識為判斷立場。第三，場合要素，這一要素也是前述動(dòng)機(jī)要素的遞推。尋釁滋事罪一般多發(fā)生于公共場所或者說公共生活空間，因?yàn)楣馓旎罩?，大庭廣眾之中才能實(shí)現(xiàn)行為人挑戰(zhàn)公共秩序、尋求精神刺激的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，而故意傷害罪則沒有特定場合的限制。第四，結(jié)果要素，這一要素也是前述動(dòng)機(jī)要素的轉(zhuǎn)述。尋釁滋事的目的在于破壞社會(huì)公共安寧，挑戰(zhàn)社會(huì)公共秩序，并不以造成實(shí)際傷害結(jié)果為必要，而故意傷害則必須實(shí)際造成輕傷害以上結(jié)果。第五,對象要素。尋釁滋事的對象選擇往往具有臨時(shí)性、隨機(jī)性,而故意傷害的對象選擇往往具有預(yù)設(shè)性和刻意性?；蛘哒f，尋釁滋事罪的對象選擇具有不特定性，而故意傷害罪的對象選擇則具有特定性。當(dāng)然，對于“特定”的理解不能過于狹隘,可以是特定一人,也可以特定多人。第六,關(guān)系要素，這一要素乃是前述對象要素的延伸。尋釁滋事罪的行為人與被害人一般不具有熟識程度，而故意傷害罪的行為人與被害人的關(guān)系狀況則并無特別限制。

當(dāng)然，在具體個(gè)案判斷過程中，不可能僅僅根據(jù)某個(gè)單一要素作出結(jié)論，而往往需結(jié)合上述諸多要素最終厘定罪名。在前述兩個(gè)司法案例中，司法機(jī)關(guān)更多地是考量了對象要素、關(guān)系要素和起因要素這三個(gè)要素，在尋釁滋事罪與故意傷害罪之間作出了選擇。

三、關(guān)注要素的甄別與檢討

（一）動(dòng)機(jī)要素

一般認(rèn)為，流氓動(dòng)機(jī)即尋歡逐樂、逞強(qiáng)顯能、挑戰(zhàn)公共秩序、追求精神刺激的動(dòng)機(jī)是尋釁滋事罪的核心要素，也是區(qū)別毆打型尋釁滋事與故意傷害的關(guān)鍵要素。但是，這一觀點(diǎn)的最大問題在于將犯罪動(dòng)機(jī)要素引入犯罪構(gòu)成判斷領(lǐng)域，而傳統(tǒng)刑法學(xué)主流觀點(diǎn)又普遍認(rèn)為犯罪動(dòng)機(jī)不能構(gòu)成犯罪構(gòu)成要件的要素。因此，流氓動(dòng)機(jī)決定論與犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)理論在邏輯上無法自洽。誠如張明楷教授所言：“隨意添加動(dòng)機(jī)是當(dāng)前刑法理論與司法實(shí)踐的重大缺陷之一，值得反思?！保?］而且流氓也好，逞強(qiáng)也好，追求精神刺激也好，挑戰(zhàn)公共安寧也好，這些概念過于主觀化和倫理化，在司法官之間會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)?shù)膫€(gè)體認(rèn)識差異，缺乏基本的規(guī)范質(zhì)量和法實(shí)證主義風(fēng)格，不具有基本的構(gòu)成要件規(guī)制機(jī)能，也如張明楷教授所言：“所謂流氓動(dòng)機(jī)或者尋求精神刺激是沒有具體意義、難以被人認(rèn)識的心理狀態(tài)，具有說不清、道不明的內(nèi)容，將其作為尋釁滋事罪的主觀要素，并不具有限定犯罪范圍的意義?！备鼘?shí)質(zhì)的問題是：流氓罪作為近人治而非法治的話語規(guī)則已經(jīng)被我國刑事立法明文淘汰，刑事司法更沒有必要在實(shí)踐作業(yè)中抱殘守缺。因此，“流氓動(dòng)機(jī)并不是區(qū)分隨意毆打類尋釁滋事與故意傷害的利器?！保?］

筆者認(rèn)為，拋棄了流氓動(dòng)機(jī)準(zhǔn)則之后，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而向刑法典實(shí)定語言索求毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的甄別規(guī)則，這個(gè)實(shí)定語言就是“隨意”。關(guān)于“隨意”的理解，刑法學(xué)界存在主觀說和客觀說的對立。主觀說認(rèn)為隨意應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀認(rèn)識狀態(tài)為評價(jià)準(zhǔn)則；反之，客觀說則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一般人的主觀認(rèn)識狀態(tài)為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。此外，還有所謂主客觀統(tǒng)一說，即結(jié)合一般人

的常識判斷和行為人的特殊判斷加以認(rèn)定。筆者贊成客觀說的立場，主要乃是基于兩點(diǎn)考慮：其一，主觀說會(huì)引發(fā)訴訟困境。如果說“隨意”的判斷取決于行為人本人的認(rèn)識心態(tài)，那么就意味著“隨意”成為一種主觀心理要素，而主觀心理要素在行為人本人拒不供認(rèn)的情況下，無法通過證據(jù)加以證明，只能訴諸推定技術(shù)加以認(rèn)定。推定的運(yùn)用不可避免地阻礙訴訟效率，而對于“隨意”的推定則更是技術(shù)上無法逾越的障礙，因?yàn)橄鄬τ谕ǔＴV諸推定加以認(rèn)定的主觀心理要素如“非法占有目的”、“明知”而言，“隨意”本身就具有極大的彈性和張力，對于“隨意”的推定也具有更高的技術(shù)難度。第二，客觀說契合法益立場。尋釁滋事罪所侵犯的主要法益或者說首要法益乃是社會(huì)公共安寧、公共生活秩序，這種秩序和安寧實(shí)質(zhì)上可以說是大眾的心理感受，因此，對于“隨意”的判斷，應(yīng)當(dāng)從大眾或普通國民的切身臨場感受出發(fā)，這也符合法益解釋論的立場。

（二）場合要素

從司法實(shí)踐來看，毆打類尋釁滋事一般發(fā)生在人數(shù)眾多,情勢紛雜的公共場所,因?yàn)橹挥泄矆鏊拍軡M足行為人的某種心理快感或者成就感。但是，據(jù)此認(rèn)為毆打型尋釁滋事罪有別于故意傷害罪乃是因?yàn)榍罢弑仨毎l(fā)生于公共場所，則是對尋釁滋事犯罪保護(hù)法益的誤讀，也是對尋釁滋事刑事立法的誤判。從保護(hù)法益來看，尋釁滋事罪的保護(hù)法益乃是社會(huì)公共生活秩序，即在公共生活規(guī)則下形成的社會(huì)安寧穩(wěn)定狀態(tài)。這里的共同生活的規(guī)則包括保護(hù)人身安全的規(guī)則、調(diào)節(jié)公共場所秩序的紀(jì)律規(guī)則以及人們正常交往的規(guī)則。［4］因此，社會(huì)公共秩序不僅限于公共場所秩序，而且也包括其他人際交往秩序。將尋釁滋事罪的犯罪地點(diǎn)畫地為牢地局限于公共場所，實(shí)質(zhì)上是對公共生活的一種狹隘理解。從刑事立法來看，《刑法》第293條關(guān)于尋釁滋事罪的罪狀敘述僅在第4項(xiàng)中設(shè)置了公共場所要素，即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”，而包括隨意毆打在內(nèi)的前三項(xiàng)行為模式均未設(shè)置公共場所要素，這也就意味著包括隨意毆打在內(nèi)的前三種類型的尋釁滋事犯罪并不以公共場所作為犯罪構(gòu)成必備要件。有關(guān)司法解釋進(jìn)一步闡釋了這一立法旨趣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定：“隨意毆打他人，破壞社會(huì)秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的‘情節(jié)惡劣’:（六）在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的?！备鶕?jù)這一司法解釋可見，公共場所并非所有尋釁滋事罪犯罪構(gòu)成的必要要件，而只是尋釁滋事罪的定量要素之一，也就是說，在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣。因此，公共場所要素不能成為毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的甄別標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對象要素

一般情況下，侵害對象的不特定性即隨時(shí)性、隨地性、隨機(jī)性彰顯了行為人侵害行為的隨意性，因此，尋釁滋事罪的犯罪對象通常具有不特定性，這一點(diǎn)的確可以成為甄別尋釁滋事與故意傷害的重要指標(biāo)。但是，這并不意味著尋釁滋事罪的對象必須是不特定的。因?yàn)閷ο蟮奶囟ㄅc否與毆打行為隨意性之間并不存在必然聯(lián)系。對特定對象隨意實(shí)施毆打，情節(jié)惡劣的，同樣可以構(gòu)成尋釁滋事罪。

（四）起因要素

對尋釁滋事進(jìn)行文義解釋，可以得到該罪的基本邏輯，即無事生非，無故生事。在日常生活中，一般可以將尋釁滋事的起因歸為兩類:一是無事生非型,即行為人完全沒有任何理由而滋生事端;二是小題大做型,即行為人采取完全過激過度的反應(yīng)方式制造或者擴(kuò)大事端。在司法實(shí)踐中，一般就根據(jù)是“無事生非”還是“事出有因”來甄別毆打型尋釁滋事與故意傷害的界限。凡是基于一定的原因毆打他人的，一般認(rèn)定為故意傷害;凡是無事生非或者小題大做而毆打他人的，一般認(rèn)定為尋釁滋事。兩高有關(guān)尋釁滋事的司法解釋也傾向于這一立場?！督忉尅返?條規(guī)定：“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害

人對矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為尋釁滋事，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實(shí)施前列行為，破壞社會(huì)秩序的除外?！钡?，所謂的“事出有因”還是“無故生事”，其中的“因”和“故”的判斷是非常困惑的，因?yàn)閺哪撤N意義上來講，任何行為的實(shí)施都存在因果根據(jù)，沒有沒有結(jié)果的原因，也沒有沒有原因的結(jié)果。所以，以有因或者無故作為尋釁滋事與故意傷害的甄別依據(jù)，顯然過于平面化和靜態(tài)化，而且在結(jié)論上也流于主觀化和相對化。

四、整體原則的建構(gòu)

近來，刑法學(xué)界越來越形成有力的觀點(diǎn)認(rèn)為毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并非存在一條不可逾越的鴻溝，不應(yīng)當(dāng)將兩者理解為非此即彼的對立排斥關(guān)系。至于兩者之間究竟系何種關(guān)系，學(xué)界見解紛呈。其一為補(bǔ)充說，認(rèn)為尋釁滋事罪對于故意傷害罪具有補(bǔ)充價(jià)值，如果故意造成他人傷害的，原則上應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪，只有故意傷害罪無法成立的前提下，始考慮構(gòu)成尋釁滋事罪。如有的學(xué)者認(rèn)為立法者設(shè)置尋釁滋事罪的目的在于防止出現(xiàn)法律漏洞，尋釁滋事罪是一個(gè)堵截性罪名或稱兜底性罪名，凡是侵犯社會(huì)秩序的行為如符合相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成，就按各相關(guān)犯罪定罪處罰，只有在既不構(gòu)成各相關(guān)犯罪但又確實(shí)嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，才以尋釁滋事罪定罪處罰。［5］例如，行為人多次隨意毆打他人,但每次均造成輕微傷后果，依法不能以故意傷害罪對行為人定罪處罰,但完全可以以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任。其二為競合說，認(rèn)為毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪可能存在想象競合關(guān)系。如張明楷教授認(rèn)為：隨意毆打他人致人輕傷的行為，既符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按想象競合犯從一重罪處斷。這種處理方法的優(yōu)勢在于：一方面，不必為了強(qiáng)調(diào)尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)別而主張故意傷害罪不得出于流氓動(dòng)機(jī)；另一方面，不應(yīng)為了強(qiáng)調(diào)尋釁滋事與故意傷害罪的區(qū)別而主張凡是造成輕傷以上結(jié)果的都不成立尋釁滋事罪。［6］

筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并非補(bǔ)充關(guān)系或者競合關(guān)系，但是兩者在構(gòu)成要件外延上存在一定的重合或者交叉。在甄別毆打型尋釁滋事與故意傷害時(shí)應(yīng)當(dāng)注重把握兩項(xiàng)基本原則。

第一，法益目的解釋切入的原則。法益作為目的解釋的指標(biāo)性概念，對于構(gòu)成要件具有強(qiáng)大的解釋機(jī)能，在罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪問題上具有清晰利落的甄別機(jī)能。相對于侵害單一客體的故意傷害罪而言，尋釁滋事罪所侵犯的乃是雙重客體，即公共生活秩序和公民人身健康權(quán)益。因此，如果一行為并未對社會(huì)公共生活造成侵害或者威脅，即使侵犯了特定的或者不特定的公民的人身健康權(quán)益，也不能認(rèn)定為尋釁滋事罪。而是否侵犯社會(huì)公共秩序，需要從前述的場所、對象、起因、結(jié)果等要素綜合加以考量。

第二，故意傷害優(yōu)先認(rèn)定的原則。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定行為人“隨意”毆打他人的證據(jù)不充分時(shí)，或者被害人對案件發(fā)生存在一定過錯(cuò)或責(zé)任的，一般不應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事，而以故意傷害罪認(rèn)定為宜。也就是說，在尋釁滋事與故意傷害界限不清、舉棋不定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用故意傷害罪名。因?yàn)楦鶕?jù)兩高有關(guān)規(guī)則，尋釁滋事犯罪不適用刑事和解，如果認(rèn)定故意傷害犯罪則可以適用刑事和解程序，這樣有利于修復(fù)社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)刑法的謙抑原則。

注釋：

［1］樊中華：《尋釁滋事罪規(guī)范內(nèi)的追問與規(guī)范外的反思——以隨意毆打型切入分析》，載《中國刑事法雜志》2011年第8期。

［2］張明楷：《尋釁滋事罪探究（下）》，載《政治與法律》2008年第2期。

［3］同［1］。

［4］關(guān)振海：《規(guī)范與政策：尋釁滋事與故意傷害的二重區(qū)分》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。

［5］杜啟新、安文錄：《論尋釁滋事罪的合理定位》，載《政治與法律》2004年第5期。

［6］同［2］。