內(nèi)容提要：雖然我國法定賠償?shù)囊?guī)定頗為嚴(yán)格，但在適用中卻出現(xiàn)了立法與司法的嚴(yán)重脫節(jié)。究其深層原因，至少是因?yàn)樽栽撝贫葎?chuàng)制伊始，就內(nèi)含諸多較難克服的制度風(fēng)險(xiǎn)，集中表現(xiàn)在過于依賴法官的酌情推定，對(duì)法官的權(quán)力制衡有可能走向失衡，制度宗旨能否實(shí)現(xiàn)仍有待研判等方面。為克服法定賠償?shù)某跏硷L(fēng)險(xiǎn)，可選擇如下制度調(diào)整思路，即在目標(biāo)上，應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)守民事賠償?shù)娜抠r償原則，在手段上，應(yīng)采納回歸當(dāng)事人證明模式，推進(jìn)法定賠償?shù)纳鐣?huì)化，以及重新理解法官的角色等措施。

A bstr act: Although China’s legal provision of statutory compensation is quite strict, it has, in the application, appeare dthe serious disconnect between legislation and judicature. The in-depth reason is, at least, that because the statutory compensation, from the beginning, contains a lot of institutional risks diffi cult to overcome, refl ected in the following facts, such as the extra reliance on the judge's discretion presume, the possibility of from balance to imbalance on the judge's power, along with the further investigation on whether to achieve the institutional aim or not, etc. To overcome the initial risks of statutory compensation, the thinking route of institutional adjustment ought to be selected as following, namely on the target, which need to adhere to the civil principle of full compensation, on the means, which need to adopt the return to the parties proof mode, to promote the socialization of statutory compensation, to re-understand the role of the judge and so on.

Key Words: intellectual property; statutory compensation; institutional design; initial rosks;principle of full compensation

作者簡介：王宏軍，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院博士研究生

基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“中國構(gòu)建新型大國關(guān)系的實(shí)踐探索研究”（13&ZD049）的階段性成果。

在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事賠償制度中，依次規(guī)定了實(shí)際損失賠償、違法所得賠償與法定賠償三類，按照立法原意，只有當(dāng)前兩種方式無法適用，才能由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)，依法審查侵權(quán)案件各主要情節(jié)，以酌定適當(dāng)賠償數(shù)額，即適用法定賠償。雖然立法嚴(yán)格規(guī)定了適用順位，但相關(guān)實(shí)證研究卻表明，法定賠償出現(xiàn)了明顯泛化，甚至是唯一化的趨勢，以致立法與司法嚴(yán)重脫節(jié)。 a尤其是，盡管法定賠償在一定程度上保護(hù)了權(quán)利人利益，但同時(shí)也出現(xiàn)了同案不同判，甚至是隨意裁判等諸多不公情形， b致使不論是當(dāng)事人抑或部分法官皆不滿意。為解決上述問題，有學(xué)者提出應(yīng)運(yùn)用民事賠償中的全部賠償原則，對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行制約， c亦有法官就此提出，應(yīng)該運(yùn)用各種實(shí)證方法，對(duì)所涉案件復(fù)雜情節(jié)予以量化界定等， d這些建議無疑都富具啟發(fā)性。然而，本文認(rèn)為，為解決法定賠償?shù)闹贫犬惢?，與其說尋求化解之道至關(guān)重要，毋寧說首先厘清異化原因更為關(guān)鍵，恰是在這一點(diǎn)上，既有研究存在不足，并因此將會(huì)影響所提建議的實(shí)效。不僅如此，探究法定賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)初衷，不難發(fā)現(xiàn)，盡管該制度極大降低了權(quán)利人的維權(quán)成本，但也存在諸多較難回避的，甚至是“與生俱來”的初始風(fēng)險(xiǎn)，若能對(duì)其詳查，或有望發(fā)現(xiàn)某些新的制度調(diào)整思路。

一、法定賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)

在一般民事侵權(quán)案件審理中，法官最重要的任務(wù)，是對(duì)侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，該因果關(guān)系可以區(qū)分為責(zé)任成立因果關(guān)系，以及責(zé)任范圍因果關(guān)系，前者主要解決可歸責(zé)行為與權(quán)利受侵害之間，是否存在因果關(guān)系，而后者進(jìn)而解決在權(quán)利受侵害與所致?lián)p害之間，究竟存在如何程度、如何范圍等因果關(guān)系。 e在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理中，雖然一般并不難認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立，但是在確定具體責(zé)任范圍時(shí)，權(quán)利人則往往會(huì)遭遇舉證困難，因?yàn)槠滗N售額的減少，可能是因?yàn)榍謾?quán)行為造成，但也可能存在其它多種原因，比如經(jīng)濟(jì)危機(jī)、可替代產(chǎn)品的競爭、匯率提高等。 f有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)更為特殊的情形，即權(quán)利人的銷售額出現(xiàn)了不降反升，甚至是大幅提升的結(jié)果，比如由于軟件盜版的免費(fèi)廣告效應(yīng)，推動(dòng)有更多消費(fèi)者購買正版軟件等，此時(shí)無疑更難計(jì)算權(quán)利人的確切損失。雖然權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中，經(jīng)常會(huì)遭遇上述舉證困難，但畢竟知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭到侵害可以認(rèn)定，因此在確定責(zé)任范圍時(shí)，可依據(jù)不當(dāng)?shù)美拿穹ㄔ恚D(zhuǎn)而將侵權(quán)者一方的違法所得，推定為皆屬權(quán)利人的實(shí)際損失。當(dāng)然，做如此推定也面臨很多困難，比如權(quán)利人很難得知侵權(quán)者獲得了多少利潤，以及無從確定這些利潤在何種程度上是源自侵權(quán)所得等， g尤其當(dāng)考慮到如下現(xiàn)實(shí)，主要是我國市場信用體系正處于重建中，侵權(quán)企業(yè)的財(cái)務(wù)賬冊(cè)，以及專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估結(jié)果皆較難采信等。 h

由于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理中，在確定責(zé)任范圍因果關(guān)系，或者說權(quán)利人的實(shí)際損失時(shí)，不論是從權(quán)利人一方抑或從侵權(quán)者一方，都存在上述較難克服的證據(jù)難題，因此經(jīng)由《TRIPS協(xié)定》倡導(dǎo)，在西方主要國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，一般都規(guī)定有第三種損失確定方式，即法定賠償。同時(shí)，這些域外立法也都具有一定的“本土”特色，比如在美國，法定賠償與實(shí)際損失賠償、侵權(quán)利潤賠償，居于平行地位，權(quán)利人可任意選擇；在歐洲大陸法系國家，當(dāng)實(shí)際損失賠償、侵權(quán)所得賠償難以操作，則憑借許可使用費(fèi)的客觀參照，以推定法定賠償具體數(shù)額；而在日本，實(shí)際損失賠償被雪藏，高度重視違法所得賠償，并輔以以許可費(fèi)擬定法定賠償?shù)取?i我國自2001年以來，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中普遍確立了法定賠償，其制度和實(shí)踐特色主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：一是在比較法意義上，雖然也借鑒了大陸法系的某些做法，比如引入?yún)⒄赵S可費(fèi)賠償，但總體上更為接近美國的立法模式，依次規(guī)定了實(shí)際損失賠償、違法所得賠償以及法定賠償；二是與美國顯著不同，我國的三種賠償方式被嚴(yán)格限定，只有當(dāng)前一種無法利用，才能運(yùn)用后一種，因此法定賠償顯然具有兜底性；三是除了法律層面的嚴(yán)格限定外，我國還存在大量的司法解釋，對(duì)適用法定賠償進(jìn)行細(xì)化、指導(dǎo)和規(guī)范。

除了對(duì)立法原因及各國法異同做宏觀考察外，還有必要從法律規(guī)范的微觀視角，對(duì)法定賠償做較具體分析。我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的法定賠償，主要規(guī)定在《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第65條、《商標(biāo)法》第63條等，經(jīng)由對(duì)這些條文予以高度概括，可以發(fā)現(xiàn)存在如下共通性的規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)，即：第一，在無法確定權(quán)利人實(shí)際損失，及侵權(quán)人違法所得情形下；第二，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，判決給與法定數(shù)額以下的賠償；第三，以期全面補(bǔ)償權(quán)利人因侵權(quán)行為所致財(cái)產(chǎn)損害。其中，第一點(diǎn)規(guī)定的是法定賠償?shù)倪m用條件，即法定賠償被嚴(yán)格限定在，只有前兩種方式無法較好發(fā)揮其功效時(shí)，才能得到補(bǔ)充適用；第二點(diǎn)規(guī)定的是法定賠償?shù)倪m用模式，即法官依法享有自由裁量權(quán)，然而卻要“根據(jù)情節(jié)”，以及受限于法定數(shù)額；第三點(diǎn)規(guī)定了法定賠償?shù)闹贫茸谥迹赐ㄟ^合理厘定賠償數(shù)額，以最終實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利人的切實(shí)保護(hù)。其中，第二點(diǎn)無疑是法定賠償?shù)闹贫群诵模鋵?shí)質(zhì)上可被視為一種權(quán)力制衡模式：一方面，在權(quán)利人存在舉證困難，但又必須對(duì)其進(jìn)行保護(hù)時(shí)，只能將自由裁量權(quán)賦予處在最后一道防線的法官；然而另一方面，法官也并非全可依托，為防止其濫用自由裁量權(quán)，尤其為避免腐敗案、人情案、隨意裁判等，無疑要對(duì)法官從制度上進(jìn)行嚴(yán)格約束。

二、法定賠償初始風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)

盡管在法定賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)中，尤其就我國的制度安排來看，不但規(guī)定有嚴(yán)格的適用條件，而且有對(duì)法官權(quán)力的繁瑣制約，其制度宗旨也并無不妥之處，然而如上所述，該制度在我國卻出現(xiàn)了較嚴(yán)重的制度異化。西方發(fā)達(dá)國家雖不至如此，但也公認(rèn)如何做到足夠且合理賠償仍為一難題，這說明法定賠償在這些國家的司法效果同樣有限。本文認(rèn)為，法定賠償之所以遭遇異化或功效不足，存在由多種綜合原因，然而最重要的原因之一，或許就是該制度自創(chuàng)制伊始就內(nèi)含某些并未得到充分重視的制度風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)為以下三點(diǎn)。

（一）從證明到推定的風(fēng)險(xiǎn)

就一般民事侵權(quán)賠償而論，通過比較兩大法系損害賠償制度的異同，學(xué)者曾世雄曾歸納出如下最高指導(dǎo)原則，即“這些制度旨在賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”， j可簡稱為全部賠償原則，或稱為填平原則。至于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判中，應(yīng)如何計(jì)算侵權(quán)損害賠償，蔣志培先生曾指出，任何一種計(jì)算方法，都不能脫離侵權(quán)行為所致實(shí)際損失而單獨(dú)存在，否則就成了無源之水，無本之木。 k可見，不論是在一般民事侵權(quán)案件中，還是在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件中，判斷某一損害賠償是否客觀公正，能否被當(dāng)事人所誠心接受，關(guān)鍵是要看，該賠償數(shù)額距離實(shí)際損失的遠(yuǎn)近，換言之，實(shí)際損失可被視為一個(gè)“標(biāo)桿”，理想的損害賠償制度建構(gòu)，理應(yīng)盡可能向之做無限趨近。若以該結(jié)論為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法定賠償進(jìn)行衡量，恰可發(fā)現(xiàn)一種相反的情形。具體來看，如果說在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，由權(quán)利人證明自己所受實(shí)際損失進(jìn)而依此確定賠償數(shù)額，這一做法最為符合上述制度理想的話，那么當(dāng)其很難進(jìn)行自我證明，只能依賴將侵權(quán)者一方的違法所得，通過法律“擬定”為實(shí)際損失時(shí)，雖然可或多或少彌補(bǔ)其所受損害，但毋庸置疑，此時(shí)的侵權(quán)所得已經(jīng)無法與實(shí)際損失相符。進(jìn)而，在法定賠償?shù)那樾蜗?，上述推理過程可以再現(xiàn)，并且情形還可能更糟。因?yàn)槿绻麑凑者`法所得來擬定實(shí)際損失，看作是第一輪推定的話，那么法定賠償則可被視為第二輪推定，不但在“時(shí)空”上離實(shí)際損失更遠(yuǎn)，而且由于法官所根據(jù)的“情節(jié)”也要遠(yuǎn)比在第一輪時(shí)更為復(fù)雜，其不當(dāng)推定的風(fēng)險(xiǎn)也就進(jìn)一步增大。

（二）從對(duì)法官權(quán)力制衡到失衡的風(fēng)險(xiǎn)

在法定賠償適用中，法官無疑是主導(dǎo)者和決策者，其擁有法定的自由裁量權(quán)，然而即便拋開國內(nèi)外法官都會(huì)遇到的各種制約因素，比如怎樣判才算是政治正確，法官工作量與薪酬是否成正比等。 l僅從一種理想的情形來看，一個(gè)品行兼優(yōu)且能夠自主的法官，也未必能實(shí)現(xiàn)法定賠償所施以的重任，這至少是因?yàn)?，其在一定程度上?shí)屬違背“常識(shí)”之舉。 m如前文所述，該制度往往適用于權(quán)利人很難、甚至是無法證明自己損害的情形，試問，作為一個(gè)權(quán)利人以及侵權(quán)糾紛的經(jīng)歷者，其自身都難以證明自己所受損害，那么，何以作為一個(gè)事后的判斷者，在某種程度上亦屬“局外人”的法官，反倒是比權(quán)利人更能厘清實(shí)際損失，難道僅僅是因?yàn)榉ü偈且粋€(gè)審判專家？即便在一般情形下，法官的確要比權(quán)利人具有更多專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，然而前者能否以后者所期許的較“精確”方式，確定對(duì)原被告都還算“公平”的賠償數(shù)額，或許也值得質(zhì)疑 。因?yàn)榫拖裉K力先生所深刻指出的，這樣的一種期許，不論是對(duì)于法院、還是對(duì)于法官，都存在某種想象的成分，事實(shí)上，法律工作者不過是以一種看似很精確的方式，來處理一些實(shí)際上無法精確處理的問題， n如果說在一般性法律實(shí)踐中，法官具有其局限性，那么在法定賠償中也很難例外。

再從限制法官自由裁量權(quán)一面來看，立法者的制度初衷也不無落空風(fēng)險(xiǎn)。如前所述，該限制主要經(jīng)由兩種方式實(shí)現(xiàn)，一是通過法律，尤其是大量司法解釋，規(guī)定了法官應(yīng)對(duì)哪些案件情節(jié)予以審查，二是現(xiàn)行立法無一例外，都嚴(yán)格設(shè)定了法定賠償最高限額。就前者而論，如果說在實(shí)際損失賠償情形下，法官只需集中研判權(quán)利人減少的銷售額以及單價(jià)等，在違法所得賠償情形下，法官只需集中研判侵權(quán)者的銷售額以及單價(jià)，或還需考慮侵權(quán)者主觀狀態(tài)等，那么在法定賠償情形下，其所需考察的案件情節(jié)則不斷得以擴(kuò)充，依現(xiàn)行法至少還需考慮侵權(quán)行為性質(zhì)及后果，客體類型及影響，許可類型及費(fèi)用等，甚至有法官認(rèn)為應(yīng)考察多達(dá)105個(gè)具體因素， o另有法官則開發(fā)出復(fù)雜數(shù)理模型等。 p雖然立法推進(jìn)以及法官努力，皆屬制度路徑依賴的自然延伸，然而卻也引發(fā)并加劇了如下悖論，即一方面只有不斷擴(kuò)大考查范圍，才能對(duì)雙方當(dāng)事人，對(duì)法官自身產(chǎn)生更多說服力；但另一方面，隨著考察范圍日益擴(kuò)充，必將使得不論是在單個(gè)情節(jié)上，還是對(duì)各情節(jié)的整體綜合上，存在更多的犯錯(cuò)可能，以致反過來犧牲了說服力。就后者而論，盡管立法規(guī)定了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，應(yīng)能有利于限制自由裁量權(quán)，然而聯(lián)系該數(shù)額不斷攀升的修法趨勢，并從一種動(dòng)態(tài)的邏輯觀點(diǎn)來看，是否真的會(huì)取得限制效果則尚存疑問，原因主要是，當(dāng)將最高限額規(guī)定為50萬元，邏輯上法官只享有50萬元內(nèi)的判決自由，而隨著該數(shù)額從50萬元增至100萬元，以至于增至300萬元，對(duì)法官自由裁量權(quán)的所謂限制，實(shí)際上已經(jīng)被大大降低，因?yàn)樵诤髢煞N情形下，法官已獲得了更多的判決自由。盡管相關(guān)實(shí)證研究表明，許多法官出于“息事寧人”、降低發(fā)改率等現(xiàn)實(shí)考慮，事實(shí)上更愿意判決較低的賠償額度，較少去碰觸相關(guān)最高限額， q但上述邏輯考察也并非毫無意義，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)壓力不斷增強(qiáng)，法官邏輯上的判決自由，很可能就會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的判決 。

（三）制度宗旨能否實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)

從法定賠償?shù)闹贫茸谥紒砜?，其最終目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利人的切實(shí)保護(hù)，然而在對(duì)“權(quán)利人”的把握上，卻有待進(jìn)一步理論闡釋。因?yàn)闄?quán)利人無疑是一個(gè)抽象概念，當(dāng)聯(lián)系相關(guān)授權(quán)以及司法實(shí)踐，試圖將該概念逐步加以具體化時(shí)，就不難發(fā)現(xiàn)：一方面，不論是在國內(nèi)，還是在國際上，都出現(xiàn)了權(quán)利人大量增多，甚至出現(xiàn)所謂“知識(shí)產(chǎn)權(quán)爆炸”情形； r另一方面，由于知識(shí)創(chuàng)新者間往往存在依賴關(guān)系，以及專利叢林密布等原因，導(dǎo)致權(quán)利人與侵權(quán)者的身份很難做到?jīng)芪挤置鳌Ｔ谇謾?quán)案件中經(jīng)常出現(xiàn)，在此案中，A是權(quán)利人，B是侵權(quán)者，但是在彼案中，二者身份卻恰好掉換。如果說在此案中，通過適用法定賠償較好保護(hù)了A的利益，那么在彼案中，適用同一制度，也會(huì)使B的利益得到較好維護(hù)，但相對(duì)而言A的利益則受到某種漠視。綜合兩個(gè)案件，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上看，法定賠償究竟有無給權(quán)利人（無論是A或B）帶來了所謂切實(shí)保護(hù)，實(shí)際上仍存不少疑問。這令人想起波斯納的“水漲船高”的著名詰問，即由于原創(chuàng)性的知識(shí)創(chuàng)新畢竟是少數(shù)，大多數(shù)創(chuàng)新都需依賴在先的知識(shí)輸入，因此就美國在其國內(nèi)強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)效而論，除了要說明如此立法給經(jīng)濟(jì)帶來了多少正增長，還必須要說明其究竟增加了多少“輸入成本”，二者之差才是美國經(jīng)濟(jì)增長的“凈”收益。 s雖然波斯納的關(guān)注更為宏觀，此處是考察法定賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)后果，但兩種思考的邏輯卻可以相通。因此，就法定賠償而論，其固然旨在保護(hù)權(quán)利人利益，但由于權(quán)利人的身份已日益模糊，其能否實(shí)現(xiàn)制度宗旨，至少從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，實(shí)有待繼續(xù)保持追問。

三、克服法定賠償初始風(fēng)險(xiǎn) 的思路

如前所述，雖然法定賠償具有一定制度價(jià)值，比如能降低權(quán)利人舉證成本，提高法院訴訟效率等，然而該制度同時(shí)也存在諸多初始風(fēng)險(xiǎn)，比如過于依賴法官的酌情推定，對(duì)法官的權(quán)力制衡有可能失衡，制度宗旨能否實(shí)現(xiàn)仍需考察等。概括而言，法定賠償“積極”的一面引發(fā)了其唯一化的趨勢，而初始風(fēng)險(xiǎn)的一面導(dǎo)致了隨意裁判等不公。由此可見，法定賠償出現(xiàn)制度異化實(shí)非偶然。以學(xué)界、司法界的既有研究為基礎(chǔ)，為克服法定賠償?shù)某跏硷L(fēng)險(xiǎn)，可嘗試進(jìn)行如下制度調(diào)整。

（一）總體思路

首先，針對(duì)法定賠償與生俱來的初始風(fēng)險(xiǎn)，在前文已進(jìn)行了較詳盡考察，在此本文希望進(jìn)一步表達(dá)的看法是，這些風(fēng)險(xiǎn)不僅僅是“初始”的，實(shí)際上也可以被理解為是必然的，因此很難克服。我國出現(xiàn)的法定賠償異化，研究者艱難地反復(fù)權(quán)衡，都為該判斷提供了鮮活證據(jù)，為盡快解決、至少是緩解該難題，實(shí)有必要倡導(dǎo)多元學(xué)術(shù)討論。其次，如前所述，兩大法系在民事侵權(quán)損害賠償制度設(shè)計(jì)上，存在著一個(gè)最高指導(dǎo)原則，即填平原則，其不僅是對(duì)相關(guān)制度經(jīng)驗(yàn)的歷史總結(jié)，同時(shí)也是我國學(xué)界、司法界的基本共識(shí)，不論法定賠償將進(jìn)行如何調(diào)整，都應(yīng)將向該原則作無限趨近奉為圭臬。第三，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事賠償是一個(gè)制度整體，主要包括實(shí)際損失賠償、違法所得賠償以及法定賠償，如果說后一種出現(xiàn)了被濫用問題，實(shí)際上也就是說前兩種被不適當(dāng)冷落，因此從制度整體的視角來看，所謂對(duì)法定賠償予以調(diào)整，除了其自身制度揚(yáng)棄之外，必然意味著對(duì)前兩種賠償方式的重新重視。

（二）回歸當(dāng)事人證明模式

針對(duì)我國法定賠償?shù)闹贫犬惢?，不論是學(xué)界，還是司法界，都有人呼吁應(yīng)強(qiáng)化實(shí)際損失賠償和違法所得賠償，這種努力值得肯定。典型者如，廣州市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭課題組提出，應(yīng)通過制度創(chuàng)新，努力破解權(quán)利人損失，尤其是侵權(quán)人獲利無法查明的難題，以減少法定賠償?shù)倪m用。為此，他們?cè)敿?xì)研究了證據(jù)披露、證據(jù)妨礙、優(yōu)勢證據(jù)等所涉重要制度。 t聯(lián)系前面相關(guān)內(nèi)容，雖然違法所得賠償也屬于一種推定模式，然而該模式卻遠(yuǎn)比法定賠償適用中的推定更為接近權(quán)利人的實(shí)際損失、計(jì)算上更為客觀、更少引起侵權(quán)者反彈，同時(shí)這也是前述歐洲大陸法系國家，以及日本等國重視該方式的原因?？梢栽O(shè)想，即便是出現(xiàn)了較為極端的情形，即因?yàn)榍謾?quán)行為的出現(xiàn)，使得權(quán)利人的銷售額不降反升，但如果能夠?qū)`法所得予以證明，那么依據(jù)不當(dāng)?shù)美拿穹ㄔ?，判決侵權(quán)者予以返還也并無不妥。然而，類似研究也存在不足，主要是相對(duì)于高度重視侵權(quán)者舉證義務(wù)及違法所得賠償，如何進(jìn)一步嚴(yán)格權(quán)利人舉證義務(wù)卻仍滯留在原則宣示上，以致有“偏袒”權(quán)利人之嫌。

（三）推進(jìn)法定賠償?shù)纳鐣?huì)化

為解決我國法定賠償制度異化問題，除上述回歸當(dāng)事人證明模式外，不乏有法官提出各種“量化”賠償計(jì)算模式，代表文獻(xiàn)有：湖南法官黃里、李建星認(rèn)為，在法定賠償說理中，應(yīng)納入辯論環(huán)節(jié)，說明適用理由，并使賠償數(shù)額公式化； u北京法官周曉冰認(rèn)為，為完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事賠償，也包括法定賠償，應(yīng)確立“最大程度確定”規(guī)則，該規(guī)則可謂頗為復(fù)雜，單是第一步“因素拆分”就廣涉105個(gè)具體因素。 v通過比較可以發(fā)現(xiàn)，二者雖然目標(biāo)相同，但在手段上卻存在顯著差異，前者首先看重“辯論環(huán)節(jié)”，進(jìn)而才是法官說理，而后者通篇都在論述法官該如何說理。本文認(rèn)為，前一思路或更為可取，因?yàn)橄噍^于實(shí)際損失、違法所得賠償，法定賠償固然應(yīng)考慮更多案件所涉因素，甚至有必要構(gòu)建某種模型分析，然而更關(guān)鍵的問題實(shí)為，究竟是法官采取“獨(dú)角戲”的方式，還是也允許、并首先歡迎當(dāng)事人的積極參與。甚至還要延伸吸納律師、專家輔助人等一并參與，如果是前一思路，那么前述“從對(duì)法官權(quán)力制衡到失衡的風(fēng)險(xiǎn)”皆可適用。概言之，即便是作為專業(yè)法官，其個(gè)體理性終歸有限，并且所謂“想的越多，犯錯(cuò)、被質(zhì)疑的機(jī)會(huì)也越多”。 w但如果是后一“社會(huì)化”思路，那么在很大程度上則可避免，至少是能緩解這些問題。

（四）重新理解法官的角色

對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官而言，其審判無疑會(huì)受相關(guān)司法政策影響，該政策主要是“加強(qiáng)保護(hù)、分門別類、寬嚴(yán)適度”，雖然“加強(qiáng)保護(hù)”被列在首位，但政策中卻也提到了“寬嚴(yán)適度”，有法官就此認(rèn)為，加強(qiáng)保護(hù)也應(yīng)受制于國情以及保護(hù)所需，而并非盲目或一味提升。 x事實(shí)上，相關(guān)實(shí)證研究也表明，法定賠償數(shù)額固然不斷攀升，但現(xiàn)實(shí)中法官的判決數(shù)額，不僅數(shù)值高度集中，而且遠(yuǎn)低于最高限額。此外，呼吁引入懲罰性賠償者，固然占據(jù)主流，然而卻無人提出四倍、甚或五倍賠償。盡管如此，無疑更利于加強(qiáng)保護(hù)。 y綜上所述，不難得出如下結(jié)論，即加強(qiáng)保護(hù)也是要有底線的。進(jìn)而，對(duì)該底線可做如下深入理解。一是鑒于民法的平等原則、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)原則、知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟當(dāng)事人平等原則等，可認(rèn)為侵權(quán)者并不因?qū)嵤┝饲謾?quán)行為，就在民事法律地位上比權(quán)利人低一等，其所承但的賠償責(zé)任，原則上也僅是以“填平”權(quán)利人因侵權(quán)所受損失為限，至于其所造成的公共利益損害，則可該通過適用公法責(zé)任追究，也即應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分私法、公法，以及相應(yīng)不同訴訟界限。二是再從相關(guān)實(shí)務(wù)來看，由于如前所述，隨著國內(nèi)外都出現(xiàn)了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)爆炸”，以及在侵權(quán)訴訟中，原、被告身份轉(zhuǎn)換頻繁等原因，致使不論是在立法上，還是在司法中，雖然可以對(duì)保護(hù)權(quán)利人予以傾斜，但最終是否真得能實(shí)現(xiàn)制度預(yù)期，至少從嚴(yán)格的學(xué)術(shù)意義上看，相關(guān)證據(jù)并不充分。更何況，在我國所出現(xiàn)的法定賠償制度異化，也從反面例證了如下方式或更為可取，即：與其說法官應(yīng)站在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的第一線，毋寧說就其職業(yè)分工定位而言，實(shí)應(yīng)堅(jiān)守于公平保護(hù)的最后一道防線，應(yīng)能平等對(duì)待當(dāng)事人，應(yīng)進(jìn)行充分說理等。 z

結(jié) 語

綜上所述，為解決我國法定賠償?shù)闹贫犬惢瘑栴}，應(yīng)首先厘清其產(chǎn)生的原因。本文認(rèn)為，從該制度設(shè)計(jì)伊始，法定賠償就存有諸多初始的、同時(shí)也是較難克服的制度風(fēng)險(xiǎn)。從理論上擴(kuò)展來看，這些制度風(fēng)險(xiǎn)并非我國所獨(dú)具，其它規(guī)定有該制度的國家，或也將發(fā)生類似制度異化。而且，相較于美國的自由選擇賠償模式，我國的嚴(yán)格規(guī)范模式理應(yīng)更能取得較佳防范效果，然而，現(xiàn)實(shí)卻是我國的問題更為嚴(yán)重。從學(xué)術(shù)傳統(tǒng)上看，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官，處于敏感的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)最后一道防線，學(xué)界對(duì)法官的實(shí)踐頗為關(guān)注，典型者，前有崔國斌教授對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法做較嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)批判， @7后有李雨峰教授對(duì)法官行使自由裁量權(quán)做較溫和的辯解。當(dāng)然，后者也不否認(rèn)，在辯護(hù)的同時(shí)也應(yīng)警惕，法官自由裁量有其不可忽略的弱點(diǎn)， @8對(duì)此，法定賠償之異化或提供了一個(gè)絕好案例。

a參見黃里、李建星：《理性的量化：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定賠償之恪守與超越——基于310份案例之SPSS統(tǒng)計(jì)分析》，載《建設(shè)公平正義社會(huì)與刑事法律適用問題研究：全國法院第24屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募罚ㄉ蟽?cè)），萬鄂湘編，人民法院出版社2012年版，第507- 508頁；廣州市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭課題組（執(zhí)筆人，夏強(qiáng)）：《模糊的邊界：知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償問題的實(shí)務(wù)困境與對(duì)策》，載《法治論壇》2014年第3期，第157- 158頁等。

b張春燕：《我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定賠償制度之反思與完善》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期，第118頁。

c 參見曾平、周詳：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任研究——對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膫€(gè)案分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第4期，第57頁；衛(wèi)緒華：《論全部賠償原則對(duì)著作權(quán)法定賠償制度的指導(dǎo)價(jià)值》，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第2期，第52頁。

d同注釋a，以及周曉冰：《建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)摹白畲蟪潭却_定”規(guī)則（待續(xù)）》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第9期，第35-43頁。

e參見王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第208- 210頁。

f弗蘭克·A.哈梅爾：《中國法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施》，許楷行譯，載邵建東：《中德法學(xué)論壇》（第8輯），法律出版社2011年版，第319頁。

g同注釋f。

h徐春建、劉思彬、張學(xué)軍：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則》，載《人民司法》2012年第17期，第38頁。

i楊濤：《完善我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法——基于比較法視野的研究啟示》，載《時(shí)代法學(xué)》2010年第1期，第76-79頁。

j曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第16頁。

k蔣志培：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償（下）》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1998年第2期，第8頁。

l理查德·波斯納著：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第7- 10頁。

m所謂“常識(shí)”，即：一般人公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)信息，與初級(jí)形式邏輯的總和。 秦暉：《在常識(shí)的基礎(chǔ)上思想》，http://www.fyeedu.net/ info/63510- 10.htm，最后訪問日期：2015年3月10日。

n蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第156頁。

o周曉冰：《建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)摹白畲蟪潭却_定”規(guī)則（待續(xù)）》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第9期，第36頁。

p同注釋a，黃里、李建星文，第508- 509頁。

q同注釋a，黃里、李建星文，第515- 518頁

。

r比如，中國目前已成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)量大國。再比如，美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)量同樣驚人，對(duì)此現(xiàn)狀和趨勢，可參見亞當(dāng)·杰夫、喬西·勒納著：《創(chuàng)新及其不滿：專利體系對(duì)創(chuàng)新與進(jìn)步的危害及對(duì)策》，羅建平、蘭花譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第15- 22頁。

s威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第526- 533頁。

t同注釋a，夏強(qiáng)執(zhí)筆的論文，第163- 169頁。

u同注釋a，黃里、李建星文，第514- 515頁。

v同注釋p。

w武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，載《中外法學(xué)》1988年第1期，第27頁。

x同注釋a，夏強(qiáng)執(zhí)筆的論文，第173頁。

y朱啟莉：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法引入懲罰性研究》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2013年第8期，第184頁。

z 參照美國司法經(jīng)驗(yàn)，著名學(xué)者劉瑜評(píng)論道，一個(gè)好的法官，與其說是一個(gè)維權(quán)英雄或斗士，不如說是一個(gè)不斷掂量，反復(fù)權(quán)衡的學(xué)究，恰是如此的“學(xué)究”風(fēng)范，才體現(xiàn)了法官應(yīng)有的審慎和平衡感。參見劉瑜著：《觀念的水位》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第178頁。

參見崔國斌：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》2006年第1期，第146- 166頁。

參見李雨峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判中的法官自由裁量權(quán)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第2期，第11頁。