裘有度

(四川司法警官職業(yè)學院，四川德陽　618000)

村規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的軟法作用

裘有度

(四川司法警官職業(yè)學院，四川德陽618000)

[關鍵詞]村規(guī)民約；鄉(xiāng)村治理；軟法

[摘要]軟法興起的源頭在于公域之治的模式轉(zhuǎn)變。鄉(xiāng)村治理與軟法治理具有高度契合性。現(xiàn)代村規(guī)民約具備了軟法的核心屬性。村規(guī)民約具有規(guī)范村民行為、助推鄉(xiāng)村社會民主法治建設及推進農(nóng)村糾紛化解等作用。村規(guī)民約軟法效力實現(xiàn)路徑是：一是提高村規(guī)民約在制訂過程中的正當性；二是強化契約精神，實現(xiàn)懲罰機制的合法化；三是增強村規(guī)民約在實施過程中的透明性；四是建立良性的輿論與評價機制；五是優(yōu)化共同體環(huán)境，實現(xiàn)價值的內(nèi)化。

一、鄉(xiāng)村治理、軟法、村規(guī)民約的關系證成

(一)鄉(xiāng)村治理與軟法

1.公域之治的模式轉(zhuǎn)變與軟法的興起

“軟法”在學術界已經(jīng)不再是一個新詞匯，其興起與“管制”到“治理”的社會管理模式轉(zhuǎn)變密切相關，特別是在公共治理中被普遍接受。20世紀90年代初，公共治理作為一種新型的行政概念，成為政府和學界關注的社會治理理念和模式。不同于傳統(tǒng)的社會管理模式，社會治理理念和模式拋棄了傳統(tǒng)公共管理的壟斷和強制性質(zhì)，強調(diào)政府、企業(yè)、團體和個人的共同作用，具有管理主體多元化、管理機制網(wǎng)絡化、管理手段多樣化、管理責任擴大化的特征。

相較于西方公共治理觀念和模式的自然生成，軟法之治于中國與其稱之為“應時而生”，不如稱之為“實驗性對接”。公共領域的成長情境和傳統(tǒng)觀念上與西方的相異性，將眾多的現(xiàn)實問題推向處于社會管理體制改革過程中的中國政府和社會：自由傳統(tǒng)與自治精神的缺乏，法治的孕育未經(jīng)過長期的觀念醞釀，市民社會尚屬初步長成，國家中心主義并未徹底退場。①軟法之于中國法治建設而言之所以越來越重要，主要在于中國的公域之治正在經(jīng)歷著從傳統(tǒng)的單中心、單向度、奉行命令—服從的國家管理模式，轉(zhuǎn)向多中心、雙向度、推崇交往理性的公共治理模式。②在這樣的社會轉(zhuǎn)型時期，對軟法的研究，取決于社會對軟法這一規(guī)范形態(tài)的現(xiàn)實需求。

2.鄉(xiāng)村治理與軟法治理的契合性

鄉(xiāng)村治理又稱為“村治”，包括村民自治、鄉(xiāng)村自治等，是指鄉(xiāng)村公共權力對社區(qū)公共事務的組織、管理和調(diào)控。其與軟法治理具有很高的契合性。首先，鄉(xiāng)村自治就其性質(zhì)而言，也屬于公共治理領域。而這與軟法治理領域相契合。其次，鄉(xiāng)村治理的目標在于建立一種鄉(xiāng)村內(nèi)在運轉(zhuǎn)秩序，為村民、村委員會、村組織提供一種行為規(guī)范，其規(guī)范屬性上也與軟法作為具有約束力的規(guī)范相契合。第三，鄉(xiāng)村治理的主體主要是村民自身，在治理過程中沒有國家強制力保障執(zhí)行，而軟法同樣不具有國家強制力的保障執(zhí)行。

(二)軟法與村規(guī)民約

1.軟法的屬性與作用

公共治理之所以親賴于軟法，其根源在于軟法所固有的屬性。軟法是缺乏國家法的拘束力，但又會產(chǎn)生一定規(guī)范效應的成文規(guī)范。其作為一種行為規(guī)范，需要采取成文的方式表現(xiàn)，可以為建議、意見、決議、行動綱領、行為守則、指南、備忘錄等；軟法的制定主體可以是多元化的，國家機關、社會子系統(tǒng)乃至全球社會的特定系統(tǒng)；其生成的程序通常比較簡易靈活，這也區(qū)分于國家法的專門立法程序。軟法的實施并非依照國家強制力，而依賴于契約式的自愿規(guī)則，即軟法的拘束力的根據(jù)主要是自愿。這種自愿的動機可能是來源于輿論壓力、或者來源于公正良心，或者其他，其規(guī)范結(jié)構(gòu)通常不是采取制裁行為模式。其與國家法之間的關系在于相互交織，但軟法不能違背國家法秩序，要遵循國家法的保留和優(yōu)先原則，同時軟法可以有效彌補國家法的不足。

在現(xiàn)代社會，軟法之治在公共治理中發(fā)揮著重要作用，某種程度上，現(xiàn)代的法治應該是軟法之治。但軟法也有很多缺陷和不足，這些不足表現(xiàn)為不統(tǒng)一、不穩(wěn)定和缺乏剛性等，因而需要硬法加以適當規(guī)制。在充分發(fā)揮軟法作用的同時，繼續(xù)重視硬法的作用，將軟硬法結(jié)合，從而實現(xiàn)相互協(xié)調(diào)、相互補充、相互促進。

2.村規(guī)民約的軟法屬性

在我國，村規(guī)民約作為一種民間的社會行為及社會關系調(diào)節(jié)手段，自古就有。傳統(tǒng)村規(guī)民約一般都是由少數(shù)鄉(xiāng)村士紳發(fā)起的社會教化為目的的民間規(guī)范，其內(nèi)容涉及到鄉(xiāng)村社會包括經(jīng)濟生產(chǎn)規(guī)范和互助、社會關系調(diào)整、生活救濟和救助、生態(tài)環(huán)境保護、文明風尚倡導等各方面，多為勸誡性和懲戒性條款，功能上主要是詮釋封建道德理想，維護古代鄉(xiāng)村社會既有社會秩序，維系國家與鄉(xiāng)村社會的良性互動關系，從而保持整個國家范圍內(nèi)社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。

而現(xiàn)代村規(guī)民約，則是治理社會、規(guī)范村民行為的一種手段，是鄉(xiāng)村治理的一種形式。其主要是指村民根據(jù)有關法律、政策，結(jié)合當?shù)貙嶋H制定的涉及村民風俗、社會公德、公共秩序、治安管理等方面的自我教育、自我管理和自我約束的行為規(guī)范。在國外，大多數(shù)學者主要是將村規(guī)民約列入非正式制度的范圍。村規(guī)民約是村民共同利益的表達，是一種社會契約，熔法律、道德、禮儀等要素于一爐，既反映傳統(tǒng)，又體現(xiàn)現(xiàn)行法律、法規(guī)的精神；既能與宏觀的國家政策相適應，又體現(xiàn)村落的特點，是一種傳統(tǒng)與現(xiàn)實、宏觀與微觀、普遍與特殊巧妙結(jié)合的社會控制規(guī)范，其社會控制力具有不可替代性。③

村規(guī)民約作為村民自治手段，其是全體村民依據(jù)憲法和法律，經(jīng)過廣泛的民主協(xié)商制定的在公共事務中的行為規(guī)范。

首先，村規(guī)民約的制定主體上，傳統(tǒng)村規(guī)民約的制定主體是鄉(xiāng)紳，而現(xiàn)代村規(guī)民約的制定主體是村民，制定主體也是具體的實施主體，體現(xiàn)了村民的公意，其目的在于實現(xiàn)村民自治。這種自治是不違背國家法規(guī)定的前提下由村民在平等的狀態(tài)中共同參與協(xié)商而成，具體體現(xiàn)了公共治理模式中的輔助性原則，是一種柔性自治。

其次，村規(guī)民約的創(chuàng)制方式上，其主要采取黨委主導下，通過辯論說理的方式由村民達成妥協(xié)，反映成員的共同利益訴求，并得到共同認可來維持本村各項公共事務所需的各種資源，這也是村規(guī)民約作為軟法的魅力所在。

最后，村規(guī)民約的實施不以國家強制力為保障。作為一種社會規(guī)則與社會規(guī)范，村規(guī)民約的實施主要依靠村民內(nèi)心的服從與自律、違反秩序的懲戒等，來維持鄉(xiāng)村秩序。其約束力來自于內(nèi)部的激勵與懲罰機制，具體而言，一是村民對村規(guī)民約的認同與普遍服從，愿意主動接受并遵守，并通過內(nèi)部的教化力量和道德輿論壓力來實現(xiàn)一種內(nèi)心的“不得不自愿遵守”的狀態(tài)，二是通過對表現(xiàn)優(yōu)異的村民進行表彰等激勵措施，對違反村規(guī)民約的懲戒來實現(xiàn)。而這也是軟法的重要特點，軟法主要通過內(nèi)部作用方式來實現(xiàn)。

綜上，村規(guī)民約是由村民共同協(xié)商制定的規(guī)范人們行為的一種軟法，它不依靠國家強制力保障，而是由內(nèi)心的認同和自律來約束，它實現(xiàn)富于彈性，因此具備了軟法的核心屬性，成為軟法的具體表現(xiàn)，也是鄉(xiāng)村治理的重要形式。

二、村規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理的作用定位

(一)村規(guī)民約有利于規(guī)范村民行為

“軟法亦法”。而村規(guī)民約作為軟法基本形態(tài)之一，具有一種準法規(guī)范屬性，在一定范圍內(nèi)發(fā)揮著與法一樣的效果。“無論硬法還是軟法都是現(xiàn)代法的基本表現(xiàn)形式，在公域治理法治化中兩者功能互補、剛?cè)嵯酀?，共同?gòu)成回應公共治理模式崛起的新型混合法模式?！雹?，因此，村規(guī)民約作為調(diào)整村民行為的社會規(guī)范，能夠為鄉(xiāng)村治理活動提供規(guī)則依據(jù)，具有法所應具備法的規(guī)范功能。其規(guī)范行為的作用主要通過指引、評價、預測及教育等法的規(guī)范作用發(fā)揮出來。村規(guī)民約多數(shù)源自于村民長期的生產(chǎn)及生活實踐，符合本地的風俗和習慣，能夠體現(xiàn)村民的真實意志和利益訴求，可以為村民提供行為規(guī)范和模式。在提供行為模式的同時，村規(guī)民約對人們的行為進行是非曲直的價值判斷和衡量；同時基于對行為及其后果的預判，可以使人們合理安排自己的行為活動，最終影響人們的價值觀念，達到引導人們行為的作用，并能在一定范圍內(nèi)行成教育效應。

(二)村規(guī)民約助推鄉(xiāng)村社會民主法治建設

軟法對于構(gòu)建當代法治文明的作用。其一，軟法能夠有效推進民主法治，具體表現(xiàn)在：軟法需要的是社會組織成員全部或大部分的參與，這種平等對待和利益博弈的形成機制可以增強他們的參與意識，強化其主體意識和權利意識。在鄉(xiāng)村治理中，農(nóng)民的政治參與程度關乎我國基層政治制度的鞏固，牽涉人們政治認同感，增強農(nóng)民的政治參與，是強化農(nóng)村基層民主政治建設的重要內(nèi)容。而村規(guī)民約是村民自己制定的維護本村秩序的公共性規(guī)則，村民參與村民民約的制定過程就是村民廣泛參與農(nóng)村政治決策的渠道。村民通過參與村民會議，制定反映多數(shù)村民意志的并適應本村實際的村規(guī)民約，其能夠協(xié)調(diào)村民之間的利益關系，并監(jiān)督與約束村干部的行為，因而其應屬村民參與政治的重要制度安排。

其二，軟法對于構(gòu)建公平正義的作用。硬法過分普遍性可能導致不公正，而軟法根據(jù)自身情況量身定制規(guī)則，從而實現(xiàn)不同情況作出不同對待，進而實現(xiàn)個別和具體的正義。硬法在進入鄉(xiāng)村后，存在諸多不足：主要表現(xiàn)為鄉(xiāng)村法治資源匱乏，司法難以有效供給；此外，村民的法律認知困難，導致法律在鄉(xiāng)村的有效性大打折扣，而硬法作為普遍性適用規(guī)則，不可能考慮到單個村落的個性需求。而作為民間性的非制度性規(guī)則，村規(guī)民約能夠克服彌補國家法的不足。其一、村規(guī)民約參考的內(nèi)容，可以將國家法的精神融入到村規(guī)民約規(guī)定中，實現(xiàn)國家法與村規(guī)民約的有效契合；其二、村規(guī)民約多數(shù)通俗易懂，經(jīng)過這一載體的轉(zhuǎn)換，更能讓村民熟悉國家法的內(nèi)容，從而達到國家法的民間法實現(xiàn)方式；其一，村民自身參與起草、審議村規(guī)民約，能夠增強內(nèi)容的現(xiàn)實針對性，從而可以彌補國家法律的現(xiàn)實針對性不足的問題。

(三)村規(guī)民約有利于推進農(nóng)村糾紛化解

在農(nóng)村糾紛解決過程中，相對于訴訟，更常用的還是和解、協(xié)商和調(diào)解這些約定俗成的方式，不僅能夠有效解決矛盾，還能夠維護農(nóng)村和諧的氛圍，因此備受推崇。而在調(diào)解過程中，硬法因其規(guī)定宏觀，用語正式，甚至一定程度上因其過于專業(yè)而不便于村民理解，作用有限。所以，農(nóng)村糾紛化解中村規(guī)民約的使用遠多于國家法，而且效果顯著：村規(guī)民約通過權利義務的本土性規(guī)定，輔之以地域權威，從而發(fā)揮著平衡利益沖突、化解的重要作用。有的村規(guī)民約中的就有關于調(diào)解糾紛的條款，能夠有效緩解鄉(xiāng)村對國家法的需求，實現(xiàn)鄉(xiāng)村秩序。

三、村規(guī)民約軟法效力的實現(xiàn)

軟法能稱之為法的本質(zhì)特征就在于：具有強制力，雖然這種強制力不同于硬法，不是來自于立法機的賦予和司法機關的執(zhí)行，而是來自于社會的默許與贊成。而村規(guī)民約現(xiàn)實面臨的尷尬就在于，其效力的實現(xiàn)。在分析了二者法律屬性上的契合之處后，或許可以從軟法的作用機制來分析讓村規(guī)民約更好地實現(xiàn)效力的路徑。

軟法沒有國家強制力的直接保證實施，但基于正當性的軟法規(guī)范、有效的利益導向機制，配合聲譽與面子、利益與取得、公共強制、國家強制力的輻射效果等基礎，軟法實現(xiàn)了實際的拘束力。對于村規(guī)民約而言，要更好地實現(xiàn)其作用，發(fā)揮其在鄉(xiāng)村治理中的軟法效力，可以從以下幾個方面進行探索：

(一)提高村規(guī)民約在制訂過程中的正當性

正當?shù)囊?guī)范文本是村規(guī)民約實現(xiàn)其效力的物質(zhì)基礎，這就要求我們在制訂村規(guī)民約時，要強化其正當性。既包括程序上的正當性，例如：應當確保利益各方的知情權和參與權，應當給予各方表示利益訴求的機會；同時也包括實體上的正當性，即制訂過程要充分、全面、準確地提供信息，特別是對涉及利益和風險的部分要充分說明，以體現(xiàn)良性博弈的過程，使得村規(guī)民約真正基于利益各方民主、開放、協(xié)商的合意而形成，從而使得各方對村規(guī)民約有著內(nèi)心高度的認同；同時，注意對村規(guī)民約合法性的審查，實現(xiàn)村規(guī)民約作為軟法與國家法的對接，加強其正當性。

(二)強化契約精神，實現(xiàn)懲罰機制的合法化

鄉(xiāng)村治理不只是一個制度法治化問題，也是一個制度變遷問題。如何使以村規(guī)民約為代表的本土法治資源有效運行呢？契約理論可以作為傳統(tǒng)與現(xiàn)代的連接橋梁：制訂主體的多元化、制訂過程的協(xié)商與民主、實施過程的強制力介入、效用保障的合法化基礎。村規(guī)民約的制定本身就是契約精神的體現(xiàn)，同時可以進一步在形式和內(nèi)容上村規(guī)民約的契約性質(zhì)進行強化，形式上，可以將操作性強的規(guī)范內(nèi)容制作成合同形式，在自愿的基礎上,村民進行簽字承諾；內(nèi)容上，經(jīng)過這種簽字承諾，不僅是其對規(guī)范內(nèi)容的直接認可，也賦予了在違反規(guī)范時對其進行適度懲罰的法律權利基礎，也可以進一步解決村規(guī)民約懲罰性條款的法律效力問題。

(三)增強村規(guī)民約在實施過程中的透明性

在村規(guī)民約的實施過程中，利益各方應當享有充分的知情權，從而能夠依據(jù)公開、透明的信息作出相應的行動和決策。反言之，如果村規(guī)民約的實施過程中，不具備信息透明的要求，可能導致實施過程中存在暗箱操作的質(zhì)疑等，那么，道德約束、輿論監(jiān)督以及利益誘導等內(nèi)在機制就喪失了作用的基礎，該村規(guī)民約實際上已不具備“原則上沒有法律約束力但是卻有實際效力”這樣的軟法特征了。

(四)建立良性的輿論與評價機制

制度的有效性取決于其所處的歷史和社會環(huán)境。伴隨城市化進程的發(fā)展，傳統(tǒng)鄉(xiāng)村的生活方式已然改變，同時文化觀念、價值觀念都受到了一定的沖擊，村規(guī)民約的原有利益導向和約束機制瀕臨瓦解，例如：伴隨著外出務工熱潮，熟人社會逐漸向陌生人社會變遷，共同的價值觀也面臨挑戰(zhàn)，道德、人情、面子等傳統(tǒng)的利益因素，在漸漸消解；但同時，基于信息技術的發(fā)展，移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，新媒體的輿論力量又提供了新的機遇。在村規(guī)民約的實施過程中，應當建立良性的輿論與評價機制，可以借助網(wǎng)絡、社會信用體系等，加強利益導向的力度，拓寬利益導向的廣度，確保村規(guī)民約的有效實現(xiàn)。

(五)優(yōu)化共同體環(huán)境，實現(xiàn)價值的內(nèi)化

村規(guī)民約作為傳統(tǒng)文化資源，在引導、約束村民行為的同時，也可以發(fā)揮價值導向的作用，既能夠體現(xiàn)社會主義核心價值規(guī)范，也能夠充分借鑒和汲取傳統(tǒng)倫理道德中的精華成分；既能夠宣傳和執(zhí)行國家法律法規(guī)的內(nèi)容，也能夠確保村民的利益訴求，強化其權利意識和責任意識；既是德治的體現(xiàn)，也與現(xiàn)代法治相對接，可謂是體現(xiàn)了社會價值導向與個體價值取向的統(tǒng)一。

注釋：

①邢鴻飛、韓軼.中國語境下的軟法治理的內(nèi)涵解讀[J].行政法學研究，2012(3).

②宋功德.中國的軟法理論與實踐[A].羅豪才.軟法與治理評論[C].北京：法律出版社，2013，45—57.

③杭州市司法局課題組.城鄉(xiāng)變遷背景下的村規(guī)民約研究—以杭州市為例[J].法治研究，2010(12).

④羅豪才、周強.軟法研究的多維思考[J].中國法學，2013(5).

〔參考文獻〕

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[4]吳奶金、林丹丹.鄉(xiāng)村善理視閾下村規(guī)民約建設的理論研究[J].科技視界,2014(36).

[5]王德強、周豪.農(nóng)村軟法與軟法治理——基于對浙江省金華市W村的個案調(diào)查[J].華中農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)，2014(5).

(責任編輯：周建瑜)

[中圖分類號]D693

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-5955(2015)03-0076-04

[基金項目]本文系四川省農(nóng)村社區(qū)治理研究中心資助項目《沖突與整合：農(nóng)村社區(qū)治理中的村規(guī)民約與國家法的調(diào)適》(項目編號SQZL2015C05)的階段目標成果。

[作者簡介]裘有度(1983—)，男，江西南昌人，四川司法警官職業(yè)學院社區(qū)管理與服務專業(yè)教研室主任、講師、法學碩士，研究方向：農(nóng)村法治。

[收稿日期]2015-08-05