□王玉龍(中國人民公安大學(xué)，北京100038)

網(wǎng)絡(luò)犯罪電子取證的程序規(guī)范

□王玉龍
(中國人民公安大學(xué)，北京100038)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展在給人們生活帶來極大便利的同時，也帶來了諸如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等一系列違法犯罪行為的滋生，各類網(wǎng)絡(luò)犯罪案件急劇增長。與此同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪所呈現(xiàn)出的不同于傳統(tǒng)犯罪的新特點，也使得相應(yīng)的偵查取證工作尤其是對網(wǎng)絡(luò)中電子數(shù)據(jù)的取證工作面臨諸多困難和挑戰(zhàn)。為此，要界定電子數(shù)據(jù)與電子取證的概念，確立電子取證應(yīng)當(dāng)遵循的原則，明確電子取證的規(guī)制內(nèi)容。

電子數(shù)據(jù)；網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)；電子取證；程序規(guī)范

一、問題的提出

隨著計算機互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、應(yīng)用的普及和飛速發(fā)展，計算機網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸覆蓋到人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷?，從最初的電子郵件發(fā)展到現(xiàn)在的即時視頻聊天工具、網(wǎng)絡(luò)會議、網(wǎng)上購物、電子政務(wù)等等。網(wǎng)絡(luò)成為人們生活的重要部分，其中包含著人們大量的活動軌跡。在這種社會背景下，網(wǎng)絡(luò)不可避免地成為犯罪偵查與取證的重要媒介、線索和證據(jù)來源。雖然2012年修改的《刑事訴訟法》將“電子數(shù)據(jù)”作為一種新的證據(jù)形式入律，但觀照我國當(dāng)前階段的法律體系，對新形勢下出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪電子取證的需求應(yīng)對乏力，刑事法律對這種犯罪偵查與取證的新手段仍然按照傳統(tǒng)的方法予以對待，這顯然是適應(yīng)不了網(wǎng)絡(luò)犯罪所表現(xiàn)出來的隱蔽性強、取證困難、專業(yè)化程度高等新特點的。倘若犯罪分子的行蹤像幽靈一樣無法被發(fā)現(xiàn)，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會與真實的現(xiàn)實世界中自由穿梭而不受約束和規(guī)制，那么法律即使對網(wǎng)絡(luò)犯罪做出再嚴厲的刑罰規(guī)定，對于犯罪分子來說也僅僅是一紙空文而已，絲毫不具有震懾力?？梢哉f，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，在完善這一領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的同時，建立合理有效的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則同樣具有現(xiàn)實的迫切性。

二、電子數(shù)據(jù)與電子取證

（一）電子數(shù)據(jù)的概念。學(xué)界和司法界關(guān)于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的稱謂頗多，比如電子證據(jù)、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)、數(shù)字證據(jù)、數(shù)據(jù)電文等等，其中，電子證據(jù)被多數(shù)學(xué)者認為是電子數(shù)據(jù)的同義詞。①網(wǎng)絡(luò)證據(jù)這一概念主要是從電子數(shù)據(jù)類證據(jù)多存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中這一特點進行定義的。數(shù)字證據(jù)強調(diào)證據(jù)的存在形式是二進制代碼符號或其他抽象代碼并通過這些代碼符號所蘊含的信息來證明案件事實。數(shù)據(jù)電文則注重強調(diào)電子數(shù)據(jù)類證據(jù)以文字形態(tài)來被人們所感知。上述這些概念和稱謂大多是從電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的某一個或某幾個特點的角度進行的概念界定，無法科學(xué)全面地涵蓋電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的內(nèi)容。不僅如此，在電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類相繼被修改后的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》加以確認之后，學(xué)界也并未就“電子數(shù)據(jù)”這一概念的界定達成共識。有學(xué)者認為，電子數(shù)據(jù)是指借助現(xiàn)代信息技術(shù)和電子設(shè)備形成的一切證據(jù)，或者以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的一切證據(jù)。②還有學(xué)者認為，電子數(shù)據(jù)是指與案件事實有關(guān)的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據(jù)。③

在借鑒上述概念界定的基礎(chǔ)之上，筆者認為，在對電子數(shù)據(jù)進行定義時應(yīng)當(dāng)首先從立法者的立法目的出發(fā)。修訂后的《刑事訴訟法》在“視聽資料”之外規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)”，與視聽資料以并列的形式構(gòu)成法定的一種證據(jù)種類。這樣的規(guī)定暗含了立法者增加電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類的目的，即電子數(shù)據(jù)所囊括的證據(jù)形式應(yīng)當(dāng)是視聽資料所不能涵蓋的證據(jù)形式，否則，這一立法上的變化便失去了意義?；诖它c考慮，對電子數(shù)據(jù)的界定應(yīng)當(dāng)從其與視聽資料的本質(zhì)區(qū)別及界限方面著眼。二者的主要區(qū)別在于產(chǎn)生技術(shù)和表現(xiàn)形式不同，電子數(shù)據(jù)通過電子、光學(xué)、磁的技術(shù)手段生成，而視聽資料則大多通過光子、量子、紅外感光技術(shù)生成，也有部分通過電子技術(shù)生成；電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式較多，如文字、圖片、符號、視頻等等，可概括地稱之為數(shù)據(jù)信息，而視聽資料僅表現(xiàn)為音頻、視頻及圖片的形式。④綜上，通過與視聽資料的比較，電子數(shù)據(jù)的概念應(yīng)當(dāng)表述為通過電子、光學(xué)、磁的技術(shù)手段生成的能夠證明案件事實的一切數(shù)據(jù)信息。

（二）電子取證概述。電子取證也稱為網(wǎng)絡(luò)取證或數(shù)字取證，是指利用計算機調(diào)查和分析技術(shù)對潛在的具有法律效力的證據(jù)予以收集、保護、固定、提存等的過程。⑤電子取證的最終目的是獲取符合法律規(guī)定、有證據(jù)能力的電子數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用互聯(lián)網(wǎng)所實施的犯罪活動，本文所討論的網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子取證針對的主要是在網(wǎng)上傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)（以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”），其本質(zhì)是電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)類型的表現(xiàn)形式。電子取證除具備電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性、無形性、脆弱性等特征之外，還表現(xiàn)出以下特點。

1.動態(tài)性。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是在網(wǎng)上傳輸著的電子數(shù)據(jù)，與靜態(tài)的儲存在硬盤、U盤等設(shè)備上的數(shù)據(jù)存在很大的不同。因此，針對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的收集取證工作也就有別于靜態(tài)數(shù)據(jù)的單機取證工作而更多地表現(xiàn)出動態(tài)性的特點，這對于電子取證的技術(shù)設(shè)備以及技術(shù)人員都提出了更高的素質(zhì)要求。

2.分散性。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)依靠網(wǎng)絡(luò)進行傳輸，從它的源地址經(jīng)由傳輸介質(zhì)到達目的地址的整個過程中，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)必然地存儲于網(wǎng)站的一個或者多個服務(wù)器上，以及所使用的終端存儲器和傳輸介質(zhì)上。從其生成、傳輸、存儲的整個過程來看，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)分散地將其蹤跡留存在互聯(lián)網(wǎng)運行的各個環(huán)節(jié)。這一特點使得針對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的取證工作更加困難，要求取證人員始終秉承細致全面的原則來搜索網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的存在痕跡，有時需要采取分布式的取證方式，在多個不同的取證點聯(lián)動開展工作。⑥

3.實時性。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是通過電子等技術(shù)手段高速傳輸?shù)?，在網(wǎng)上傳輸?shù)耐瑫r，自動生成電子數(shù)據(jù)并存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的記錄之中，通過記錄生成的時間、狀態(tài)就能對數(shù)據(jù)傳輸背后的人為活動提供一定的證明，因此，其具有實時性。當(dāng)然，如果要想發(fā)揮這一特性，前提是記錄沒有人為的篡改或破壞的痕跡。⑦網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的這一特性雖然對偵查工作是一個極大的幫助，但也對取證工作提出了及時準(zhǔn)確的現(xiàn)實要求，因為數(shù)據(jù)在網(wǎng)上傳輸?shù)倪^程都是有時間限制的，同時，取證過程要始終保護網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的客觀狀態(tài)。

三、電子取證的程序規(guī)范

上述關(guān)于電子數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)取證的概念、特征的討論，是正確認識網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子取證工作的必由之路?；谶@些分析和論證，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)作為電子數(shù)據(jù)這一種類證據(jù)的特性以及其本身所獨有的特性，對電子取證工作提出了不同于傳統(tǒng)取證工作的某些特定的要求。比如說，電子數(shù)據(jù)的脆弱性和易被破壞性，必然要求取證工作做到及時全面，一旦取證過程有保護不周或遺漏之處，就要承擔(dān)電子數(shù)據(jù)永久滅失的風(fēng)險；而在傳統(tǒng)證據(jù)的取證中，雖然也有及時全面的要求，卻遠不及電子取證那樣迫切，司法實踐中對于傳統(tǒng)物證經(jīng)常出現(xiàn)重復(fù)勘驗、搜查等的情況。本文擬單就法律層面做一探討，而不涉及技術(shù)層面的問題。2012年修訂的《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的法定證據(jù)資格，但我國并沒有電子數(shù)據(jù)的專門法律規(guī)范，針對電子數(shù)據(jù)的取證程序的規(guī)定也是少之又少。結(jié)合電子取證工作的特點和我國當(dāng)前的程序法律規(guī)范，筆者認為，可對電子取證的程序規(guī)范做下列分析。

（一）電子取證應(yīng)當(dāng)遵循的原則。我們在制定規(guī)則之前，應(yīng)當(dāng)先明確所要遵循的原則，因為原則是規(guī)則的規(guī)則，對法律規(guī)則的制定具有總括性的指導(dǎo)意義。鑒于電子取證的程序規(guī)范在我國仍處于探索階段，不僅法律規(guī)定少，而且立法技術(shù)也不盡完善，我們的思路應(yīng)當(dāng)是在立足我國傳統(tǒng)的取證原則的基礎(chǔ)上，借鑒國外或國際組織關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證原則的先進立法經(jīng)驗。

傳統(tǒng)的取證原則主要體現(xiàn)在刑事訴訟法律規(guī)范對于刑事偵查程序的規(guī)定上，為了保證刑事案件的迅速偵破以完成刑事偵查的任務(wù)，同時也為了有效防止偵查權(quán)的任意化和擴大化，我國法律為偵查工作的開展規(guī)定了一系列程序原則：合法性原則；比例性原則；偵查適度公開原則；偵查有效原則。這些原則對于偵查機關(guān)行使刑事偵查權(quán)是具有普遍的指導(dǎo)意義和約束效力的，而電子取證作為偵查工作的一種，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守這些基礎(chǔ)性原則。筆者認為，這些具有普遍意義的原則可以作為電子數(shù)據(jù)取證原則的邏輯起點和理論框架，與此同時，電子取證工作又有其獨特之處，應(yīng)當(dāng)有其相對獨立的原則。在這方面，我們應(yīng)該做的是更多地借鑒國外和有關(guān)國際組織的規(guī)定。

1999年，國際電子證據(jù)組織IODE（International Organization on Digital Evidence）在國際高科技犯罪和取證會議上（International Hi-Tech Crimeand Fo?rensics Conference）提出了電子取證工作的六大原則：（1）處理電子證據(jù)時，所有的取證和程序原則都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷?；?）獲取電子證據(jù)所運用的方法不能改變原始證據(jù)；（3）取證人員必須具備相應(yīng)的資質(zhì)；（4）完整地記錄對電子證據(jù)的獲取、訪問、存儲和傳輸活動并妥善保存這些記錄以備隨時查閱；（5）每一位保管電子證據(jù)的人員應(yīng)當(dāng)對他所有的針對電子證據(jù)的行為負責(zé)；（6）任何負責(zé)獲取、訪問、存儲和傳輸電子證據(jù)的機構(gòu)都應(yīng)當(dāng)遵循這些原則。⑧此外，美國司法部于2001年在《計算機現(xiàn)場勘查指南》中提出，電子取證工作應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）固定、收集電子證據(jù)時不能改變原始證據(jù)；（2）檢查電子證據(jù)的人員須具備相應(yīng)資質(zhì)；（3）扣押、檢查和轉(zhuǎn)移電子證據(jù)的一切行為都應(yīng)當(dāng)記錄，并歸檔以備查閱。⑨

不論是“六原則”還是“三原則”，對我國建立電子數(shù)據(jù)取證原則都是很好的借鑒。這些原則規(guī)定都包含了以下要點：（1）取證工作不能改變證據(jù)的原始狀態(tài)，這是證據(jù)客觀性的必然要求；（2）取證主體要具備相應(yīng)資質(zhì)，這類似于我國偵查程序中對偵查主體的要求，但不同的是這里更注重取證人員要經(jīng)過專門的培訓(xùn)以具備電子取證的技術(shù)水平；（3）取證過程的完整記錄和隨時備查，由于電子數(shù)據(jù)取證工作具有高技術(shù)性和高度隱蔽性，針對傳統(tǒng)取證行為的監(jiān)督手段難以發(fā)揮作用，這是為了監(jiān)督電子取證工作的合法規(guī)范進行而做出的專門規(guī)定。而在這些要點中，體現(xiàn)的正是電子數(shù)據(jù)取證工作的三大原則，不能改變原始證據(jù)是最為根本的指導(dǎo)原則，其余兩項原則實質(zhì)上是為保證電子證據(jù)原始狀態(tài)的保障原則。通過對國外先進立法案例的分析并結(jié)合我國傳統(tǒng)的取證原則，筆者認為，上述三項原則較為科學(xué)、全面地把握了電子數(shù)據(jù)的特點，抓住了影響電子取證工作質(zhì)量的實質(zhì)，理應(yīng)成為我國電子取證工作的指導(dǎo)原則。

（二）電子取證的規(guī)制內(nèi)容。在確定電子數(shù)據(jù)的取證原則之后，下一步便要規(guī)制電子取證工作的具體操作規(guī)程。電子數(shù)據(jù)的取證工作與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，都是圍繞法律規(guī)定的證據(jù)的客觀性、相關(guān)性、合法性而展開的。針對電子數(shù)據(jù)展開具體的取證工作時，當(dāng)然要始終貫徹法定證據(jù)的這三點最基本的要求。而由于電子數(shù)據(jù)具有的受篡改、易被污染的特性，在取證時保證電子數(shù)據(jù)的客觀性就顯得最為重要，甚至可以說，這應(yīng)當(dāng)成為規(guī)范電子取證的具體操作程序的出發(fā)點。

1.取證主體的要求。電子取證從本質(zhì)上講是一種偵查行為，按照法律要求必須由偵查人員實施。但是，由于電子取證工作具有的高科技性和專業(yè)性，使得這項工作的開展必須依靠專門的技術(shù)設(shè)備和專業(yè)的技術(shù)人員，這是常規(guī)的偵查取證工作所不曾遇到過的。2012年修改的《刑事訴訟法》第一百二十六條規(guī)定：“偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查?！边@可以成為專業(yè)技術(shù)人員在偵查人員的主持下參與電子取證工作的一條重要的法律依據(jù)，但是與勘驗、檢查等傳統(tǒng)的偵查取證工作相比，電子取證中專業(yè)人員的參與程度以及對取證進程的影響程度都應(yīng)當(dāng)高得多，甚至在一些特殊的情況下，偵查人員僅僅在取證過程中起到一個組織者和監(jiān)督者的作用，所有的針對電子數(shù)據(jù)的實際取證工作都由專業(yè)技術(shù)人員來操作。在這種情況下，筆者認為，應(yīng)當(dāng)明確一個原則，那就是電子取證的實施主體始終是偵查人員而非專業(yè)技術(shù)人員，取證工作由偵查人員啟動、推進、終結(jié)，而且取證產(chǎn)生的法律責(zé)任由偵查人員承擔(dān)。在這樣一個原則的基礎(chǔ)上，專業(yè)技術(shù)人員對取證工作帶來多大的影響都是可以接受的。

2.取證范圍的要求。2012年修改的《刑事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定：“公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料?！倍膊繛楦玫剡m用修改后《刑事訴訟法》而出臺的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年修訂）》也在第五十七條規(guī)定，公安機關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。由此，承擔(dān)偵破案件、打擊犯罪職能的偵查機關(guān)在偵查過程中不僅要收集、調(diào)取不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料，而且對于有利于犯罪嫌疑人甚至直接可以證明其無罪的證據(jù)材料也要客觀公正地一并收集、調(diào)取。這同檢察官的客觀義務(wù)一樣，是現(xiàn)代法治國家為追求刑事訴訟活動的正義價值而對偵控機關(guān)提出的職責(zé)要求。刑事訴訟的根本任務(wù)是懲罰犯罪和保障人權(quán)，這兩者之間是一種并重的關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)有所偏廢。在偵查階段，雖然偵查機關(guān)的職責(zé)定位偏向于懲罰犯罪這一價值追求上，但尊重和保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益也是一項基本要求。因此，偵查機關(guān)的所有調(diào)查取證工作都應(yīng)當(dāng)做到客觀、公正、全面。全面取證的義務(wù)，要求在電子數(shù)據(jù)的取證工作中更是應(yīng)當(dāng)被反復(fù)強調(diào)，因為電子取證工作具有高度的隱蔽性和技術(shù)性，法律對它的控制力是明顯比其他取證活動薄弱的，其受到的監(jiān)督制約也相對較小。

3.電子取證中鑒定行為的要求。當(dāng)電子取證工作在現(xiàn)場進行過程中遇到某些專門問題需要進一步檢驗分析，否則取證工作無法繼續(xù)開展的情況時，針對電子數(shù)據(jù)的這些鑒定行為也就當(dāng)然地成為了電子取證的一種方式。⑩這種電子取證的方式可以運用鑒定的證據(jù)形式來彌補電子數(shù)據(jù)在證明案件事實上的客觀局限性，其實質(zhì)是一個鑒定的過程，應(yīng)當(dāng)按照鑒定的法定程序?qū)ζ溥M行規(guī)范。鑒定人的產(chǎn)生有聘請和指派兩種，需要聘請有專門知識的人進行鑒定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)后，制作鑒定聘請書。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)為鑒定提供必要的條件，應(yīng)保證電子數(shù)據(jù)的原始狀態(tài)并妥善保存，同時要保證鑒定人獨立自主地作出鑒定意見，不得以暗示或強迫的方式干預(yù)鑒定人的主觀判斷。鑒定人在鑒定意見上的簽名是其作為證據(jù)使用的必要條件，沒有簽名的鑒定意見是不具備證據(jù)資格的。此外，根據(jù)修改后《刑事訴訟法》的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的鑒定時間應(yīng)當(dāng)計入辦案期限。

四、結(jié)語

電子數(shù)據(jù)這種新型證據(jù)種類的誕生是科技飛速發(fā)展的結(jié)果，要想在法律層面更好地對這種充滿活力的證據(jù)形式進行規(guī)范，最好的辦法是了解電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生原理，認識其本身對于傳統(tǒng)證據(jù)形式的突破以及在存在狀態(tài)和表現(xiàn)形式上所表現(xiàn)出來的特性。我們理應(yīng)不斷探索嘗試，使電子取證工作更加科學(xué)、合理、有效，不僅更好地發(fā)揮打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的功能，而且在規(guī)范取證主體行為、保障電子數(shù)據(jù)的利害關(guān)系人的合法權(quán)益方面也切實地發(fā)揮作用。

注釋：

①⑩王敏遠、祁建建：《電子數(shù)據(jù)的收集、固定和運用的程序規(guī)范問題研究》，《法律適用》2014年第3期。

②何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2012年版。

③郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法修改和適用》，新華出版社2013年版，第113頁。

④黃顥波：《電子數(shù)據(jù)概念及法律定位新探》，《品牌（下半月）》2014年第9期。

⑤王保勇、宋斌：《淺談計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中的電子取證》，《數(shù)字技術(shù)與應(yīng)用》2014年第7期。

⑥杜威、彭建新、楊奕琦：《網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)取證技術(shù)與反取證技術(shù)研究》，《政法學(xué)刊》2011年第6期。

⑦張昱：《網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)若干問題的探討》，《法制與社會》，2007年第6期。

⑧顧廣宇、易慶：《電子數(shù)據(jù)取證研究綜述》，《安徽電氣工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2014年第3期。

⑨劉品新：《電子取證的法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2010年第3期。

（責(zé)任編輯：錢江）

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1674-3040（2015）02-0029-04

2015-03-13

王玉龍，中國人民公安大學(xué)2013級刑事訴訟法學(xué)方向研究生。