劉迎霜

作為一個后發(fā)現(xiàn)代化國家，法律移植是我們不可避免的一條道路。我國2001年通過的《信托法》第六章規(guī)定了公益信托，是一種典型的法律移植，其來源于英國的慈善信托。然而，在《信托法》實施的十余年里，尚沒有一個符合信托法規(guī)定的“公益信托”的實例出現(xiàn)。作為制度主要形式的法律制度，其移植顯然具有“實用性”動機。公益信托作為法律制度移植到我國在當(dāng)下面臨的困境不得不讓我們開始省思。

本文首先正本清源地從法律移植的視角分析公益信托的移植對象之本質(zhì)、法律概念和構(gòu)成要件，然后，直面當(dāng)下我國慈善事業(yè)現(xiàn)狀而思考移植對象與本土資源、移植后的本土化等問題。本文認為，英美慈善信托作為一種慈善組織移植到我國，并不實用，在今后《信托法》的修改中應(yīng)刪除“公益信托”一章。我國應(yīng)將英美慈善信托理解為“一種法律行為及由此行為創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系”進行移植，使其能夠調(diào)整規(guī)范我國當(dāng)前廣泛存在而又“無法可依”的民間社會募捐行為。

一、移植對象本質(zhì)的考察：行為制度與主體制度

公益信托的移植，首先必須回答的問題是公益信托是什么。公益信托是信托的一種，因此，對此問題的回答取決于對信托本質(zhì)的認識。

關(guān)于信托的本質(zhì)，與信托法究竟屬于財產(chǎn)法、合同法還是組織法三種不同學(xué)說相應(yīng)。英美法的傳統(tǒng)觀點認為，信托是一種基于受信任關(guān)系而讓與財產(chǎn)的行為。英國法律史學(xué)家梅蘭特是信托合同法說的鼻祖。其認為英國的信托的實質(zhì)就是合同，甚至認為信托是從合同中分化出來的?！?〕Joshua C.Tate，“Symposium on the Law of Philanthropy in the Twenty-First Century？”，Chi-Kent Law Review，vol.85，no.3（2010），pp.1045－1072.1995年約翰·朗拜因發(fā)表《信托法的合同基礎(chǔ)》一文，主張在信托法中合同要素占統(tǒng)治地位。〔2〕John H.Langbein，“The Contractarian Basis of the Law of Trusts”，The Yale Law Journal，vol.105，no.3（1995），pp.625－675.朗拜因的論文發(fā)表后，亨利·漢斯曼和烏哥·太撰寫了論文《信托法的作用：比較法與經(jīng)濟分析》，提出信托組織法說?！?〕Henry Hansmann ＆ Ugo Mattei，“The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis，”New York University Law Review，vol.73，no.5（1998），pp.434－479.羅博特·西特考夫也認為，信托法應(yīng)被理解為一種組織法?！?〕Robert H.Sitkoff，“An Agency Costs Theory of Trust Law”，Cornell Law Review，vol.89，no.3（2004），pp.621－684.無論是將信托法視為財產(chǎn)法還是合同法，都是將信托看作是一種法律行為，這與信托組織法說存在重大區(qū)別。傳統(tǒng)英美法一直將信托視為無償轉(zhuǎn)讓法的分支，信托本質(zhì)上是一種受信義義務(wù)約束的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。但是，在現(xiàn)實生活中，信托尤其是商事信托實際上發(fā)揮了社會主體的作用?！?〕John H.Langbein，“The Secret Life of the Trust：Trust as an Instrument of Commerce”，The Yale Law Journal，vol.107，no.10（1997），pp.165－189.故信托組織法說不失為一種務(wù)實的說法。

從歷史視角審視，信托法的發(fā)展與慈善密切相關(guān)，并且呈現(xiàn)出從行為到組織的發(fā)展規(guī)律。中世紀的用益是信托的雛形，它是一種慈善贈與手段。隨著用益在衡平法院被逐漸發(fā)展成現(xiàn)代意義上的信托，慈善信托的概念隨之出現(xiàn)。作為贈與的手段，此時的慈善信托顯然應(yīng)是一種行為。幾個世紀后，慈善信托已在英、美、澳大利亞等國家發(fā)展為一種制度完整的慈善組織。以英國為例，英國1601年《慈善用益條例》是現(xiàn)代慈善信托制度的起點，其規(guī)定慈善信托作為慈善機構(gòu)的范疇。2006年《慈善法》將慈善信托作為社會組織規(guī)范，對其登記、監(jiān)督管理、稅費減免等做了規(guī)定?！?〕《The Charities Act 2006》（B）（“The Act defines‘charity’for the purposes of the law of England and Wales as meaning an institution.”）作為信托的本質(zhì)，行為與組織二者并不互相排斥。即使持“信托性質(zhì)合同說”的約翰·朗拜因，也沒有僅僅從合同法角度論述慈善信托，而是認為其是一種受普通法和稅法約束的“私營公用事業(yè)的機構(gòu)”；〔7〕Joshua C.Tate，“Should charitable trust enforcement rights be assignable？”，Chicago-Kent Law Review，vol.85，no.3（2010），p.1045－1072.認為信托是一種組織體的亨利·漢斯曼和烏哥·太也沒有否定信托具有合同方面的特質(zhì)，他們認為強調(diào)信托的契約性質(zhì)是合情理的。〔8〕Ibid.因此，即使到現(xiàn)代社會，信托已發(fā)展為一種商業(yè)組織，但是其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的類似于合同行為的本質(zhì)特征，還是依舊不容忽視的。

大陸法系的民事法律制度可分為行為制度和主體制度兩類，〔9〕例如，商主體和商行為是商法理論的兩大支柱體系。參見徐金海：“論商法構(gòu)造的制度變遷：以商主體和商行為為中心”，《學(xué)?！?011年第5期。前者諸如合同、遺囑，后者諸如公司、合伙。行為制度主要由規(guī)范行為的成立和生效、行為的性質(zhì)、行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)變動、行為主體的內(nèi)心意思表示和外觀、行為方式、行為后果和法律責(zé)任等法律規(guī)范組成。主體制度主要由主體的種類、設(shè)定方式、主體的形式和范圍、經(jīng)營活動、公私法中的權(quán)利義務(wù)等法律規(guī)范組成。

我國公益信托到底是一種社會組織形式的主體制度還是一種法律行為制度？我國《信托法》第60條規(guī)定：“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托……”此處公益信托又應(yīng)理解為“組織”或“機構(gòu)”，因為只有“組織”或“機構(gòu)”才需要“設(shè)立”。根據(jù)我國《信托法》對公益信托的定義，以及對其設(shè)立批準、監(jiān)督檢查等方面的規(guī)定，可以知道，我們的公益信托是一種社會組織。作為法律主體的社會組織，在現(xiàn)代社會，對其調(diào)整的法律規(guī)范必然體現(xiàn)國家意志，滲入公權(quán)力，對其成立和運作有一定的實體和程序要求。相反，若視公益信托為一種法律行為制度，必然強調(diào)意思自治，當(dāng)事人的法律目的可以通過意思表示而實現(xiàn)。通過意思表示，當(dāng)事人可以自行設(shè)定、變更或終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

雖然法律行為是法律主體的行為，行為制度法律規(guī)范與主體制度法律規(guī)范往往交織在一起，但是我們移植英美慈善信托為公益信托后，完全是將其本質(zhì)定位為一種社會慈善組織而不是一種慈善性質(zhì)的法律行為，不同的本質(zhì)定位就有不同的制度規(guī)范，這也直接決定了其社會實踐效果——公益信托作為組織體，其設(shè)立實施采許可主義，即應(yīng)該經(jīng)公益事業(yè)管理機構(gòu)批準，在進行實質(zhì)審查后，作出批準與否的決定。而公益信托若定位為法律行為制度，那么只要在信托合同簽訂或受托人承諾時，該公益信托即成立。

要移植一個法律制度，必須深入它形成的歷史。慈善信托本源是一種轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，慈善信托還在歷史長河中發(fā)展出了獨特的“近似原則”。慈善信托除了作為組織體的意義之外，作為典型衡平法制度，其還具有在此種行為之上精巧地架構(gòu)委托人、受托人、受益人三者法律關(guān)系，創(chuàng)設(shè)獨特的信托財產(chǎn)理論的意義，而正是這方面的價值為我們大陸法系所不具有。這提醒我們，在慈善信托法律移植時，是否應(yīng)該進行“有機性遷移”，使“法律與社會存在選擇性關(guān)聯(lián)”，〔10〕（德）貢特爾·托依布納：“法律刺激：英國法中的誠信條款或統(tǒng)一之法如何止于新的趨異”，馬劍銀譯，《清華法治論衡》2008年第10輯。是否也應(yīng)該考慮將英美慈善信托作為一種法律行為進行移植。

我國《信托法》將公益信托作為一種慈善組織進行法律移植，這是移植對象在法律移植供體中的現(xiàn)存狀態(tài)，此種亦步亦趨的移植模式似乎無可厚非。但是面對慈善信托這種異于大陸法系傳統(tǒng)的法律制度移植，這種完全的制度模仿，“機械性的遷移”，是否能夠與我國本土資源相恰，是否能夠本土化，下文將進行分析。

二、法律文本的考察：公益信托與慈善信托

慈善信托起源于英國將土地或者其他財物直接捐給教會的慈善用益，從《1601年慈善用益法》（The Charitable Use Act 1601）成為現(xiàn)代慈善信托制度的起點，直到《1860年慈善信托法》（The Charitable Trusts Act of 1860），再到2006年英國最新的一部慈善法——《2006年慈善法》，以及美國法律協(xié)會1935年出版的《美國信托法重述》（Restatement of the American Law of Trusts）（2008年3月修訂），都是一以貫之地使用“charitable trust”一詞。

然而，具有典型英美法特征的慈善信托（charitable trust），飄洋過海來到大陸法系的亞洲國家時，被“轉(zhuǎn)化”為公益信托。日本首先在立法中采用“公益信托”一詞，其余各國、地區(qū)立法均采用這種表述方式?！?1〕參見《日本信托法》第66條、《韓國信托法》第65條、我國臺灣地區(qū)“信托法”第69條。我國《信托法》模仿大陸法系亞洲國家的做法，在立法中也是采用了“公益信托”一詞。

將普通法系的“慈善信托（charitable trust）”翻譯移植為“公益信托”是否妥當(dāng)呢？這是我們進行法律移植時必須回答的前提性問題。對我國《信托法》采用“公益信托”而不是“慈善信托”的表述，我國有學(xué)者從信托分類的角度提出了質(zhì)疑，認為“使用‘慈善信托’之譯稱，相比‘公益信托’而言更為貼切”?！?2〕解錕：《英國慈善信托制度研究》，法律出版社2011年版，頁8。類似觀點還可參見何寶玉：《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，頁296；趙磊：《公益信托法律制度研究》，法律出版社2008年版，頁45－47。筆者也認為，我國《信托法》將慈善信托（charitable trust）翻譯為公益信托并不妥當(dāng)。

慈善與公益兩詞的內(nèi)涵并不完全相同。普通法系中，澳大利亞2005年《稅收條例》中界定了慈善與公益的區(qū)別和關(guān)系，“‘慈善’目的必須符合社區(qū)的利益。慈善是利他主義的，是體現(xiàn)社會價值和作用的。‘公益’則不需要為了全體社區(qū)的利益，但必須至少是為了公眾可以察覺的一部分價值而存在，它不能僅僅是為了提供個體利益”。〔13〕廖鴻、石國亮等編著：《澳大利亞非營利組織》，中國社會出版社2011年版，頁82。也即“慈善”是可以為了個別個體的利益，但是，必須是“利他”的。而“公益”則應(yīng)是為公眾的利益，自身利益也存在于公眾利益當(dāng)中。從這個角度說，“公益”也是利己。

在漢語里，“慈善”與“公益”的意思并不完全相同。在《現(xiàn)代漢語辭典》里，“慈善”是指“對人的關(guān)懷，富有同情心。”“公益”是指“公共的利益（多指衛(wèi)生、救濟等群眾福利事業(yè)）”?！?4〕《現(xiàn)代漢語小詞典》，商務(wù)印書館1983年修訂本，頁83、182。在中國傳統(tǒng)文化典籍中，“慈”是長者、強者對弱者的愛，“善”是對他人的友愛和幫助。慈善反映人們以仁慈、同情和慷慨為基礎(chǔ)的互助意識，體現(xiàn)了利他主義價值觀。雖然公益與慈善都是一種以公德、仁愛、奉獻等崇高精神為動機，以志愿的形式提供公共物品和公共服務(wù)，以為大眾服務(wù)為根本宗旨的善行義舉，但慈善的主要目的是“安老助孤，濟貧解困”，即面對社會弱勢群體的社會救助和社會援助。而公益更強調(diào)“博愛”，其目的是致力于提升社會大眾福利和解決關(guān)系人類未來發(fā)展的根本問題，比如教育、公平、正義、平等。

此外，從詞義上來分析，漢語中的“慈善”與英語中的“charity”接近。在英語中“charity”的意思是對“他人的愛”或是“對有需求的人或貧困的人行善和慷慨施舍”。漢語中的“公益”與英語中“philanthropy”更接近。英語中“philanthropy”的意思是“對全人類的愛”和“增加人類福利的努力或傾向”。因此，從翻譯學(xué)角度看，我們應(yīng)采“慈善信托”這一表述更符合翻譯學(xué)中“信”之準則。

將“慈善信托”譯為公益信托，影響了對慈善信托質(zhì)的規(guī)定性的正確理解。質(zhì)的規(guī)定性就是一個事物為了成為這個事物而必須具有的特點?！按壬啤笔谴壬菩磐械摹百|(zhì)的規(guī)定性”。在英國法中，一直是通過“慈善（charity）”的含義來判定一個信托是否屬于慈善信托。對于一項信托是否為慈善信托，主要是考察其行為是否具有慈善性質(zhì)。慈善即是幫助他人，利他。故在司法判例中發(fā)展出了“私人連接點”這一判斷標(biāo)準。〔15〕本文第三部分將詳細分析。然而，我們將慈善信托（charitable trust）翻譯轉(zhuǎn)化為公益信托后，卻僅是強調(diào)其公益性、公眾性，而忽視了其委托人與受益人不得有“私人連接點”這一判斷標(biāo)準，望文生義，代之強調(diào)其受益人必須是公眾，必須是“不確定的多數(shù)人”。以“受益人是不確定的多數(shù)”為標(biāo)準來判定一項信托是否為公益信托，而忽視慈善信托的本質(zhì)特征——信托目的的慈善性、利他性。

將“慈善信托”譯為公益信托，還影響到我國關(guān)于公益信托的具體制度設(shè)計?！啊壬啤c‘公益’兩個概念在公權(quán)力介入程度上明顯存在差異：慈心善舉，多為民間、自愿之作；公共利益，多是國家責(zé)任體現(xiàn)。具體到制度設(shè)計，慈善信托特別強調(diào)：慈善是個人的事情，誰委托、誰受托、誰受益都是公民自主選擇的結(jié)果，國家干預(yù)應(yīng)減少到最小程度，即限制在保證受托人意愿依法得到實現(xiàn)的范圍的。而公益信托則基于發(fā)展公益事業(yè)的目的，強調(diào)政府監(jiān)管的重要性，試圖通過更多公權(quán)力的介入為信托當(dāng)事人提供最大程度的保障?！薄?6〕王建軍、燕沖、張時飛：“慈善信托法律制度運行機理及其在我國發(fā)展的障礙”，《環(huán)球法律評論》2011年第4期。

由于側(cè)重公益性，我國公益信托的具體制度具有較重的行政色彩。一是設(shè)立公益信托須進行嚴格的行政審批。《信托法》第26條規(guī)定：“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機構(gòu)批準。未經(jīng)公益事業(yè)管理機構(gòu)的批準，不得以公益信托的名義進行活動?！蔽覈嫘磐械脑O(shè)立、變更、終止及終止后的清算報告，都需要公益事業(yè)管理機構(gòu)的批準，手續(xù)繁復(fù)、效率低下，導(dǎo)致《信托法》實施十余年來公益信托制度基本上沒有得到實施。另一方面，民間社會募捐活動雖然在性質(zhì)上屬于慈善信托，但是因為沒有經(jīng)過批準，因而不能納入公益信托法律規(guī)范，出現(xiàn)無法可依的問題。二是將公益信托監(jiān)察人納入行政管理?！缎磐蟹ā返?4條規(guī)定：“公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機構(gòu)指定?！惫嫘磐斜O(jiān)察人制度不完全以受益人為本位，對受益人權(quán)益的保護有限。〔17〕同上注。

三、法律解釋的考察：公益信托的構(gòu)成要件

在英國，一項慈善信托必須滿足三個要求：①該信托的目的必須是慈善性的（the purpose or objects of the trust must be charitable）；②該信托必須是促進公共利益的（the trust must promote some public benefit）；③該信托必須是整體上、絕對性地具有慈善性（the trust must be wholly and exclusively charitable）?！?9Andrew Lwobi，Essential Trusts，（影印版），武漢大學(xué)出版社2004年版，頁90?！?/p>

對于公益信托的構(gòu)成要件或其基本特征，我國《信托法》公益信托這一章沒有做出具體規(guī)定。在我國為數(shù)不多的信托法論著中，學(xué)者對公益信托的構(gòu)成要件進行了論述：“公益信托具有三個基本特征，或者說，成立一項公益信托必須滿足三個有效要件：信托目的必須屬于公益目的，信托必須是為了社會公共利益，信托必須具有絕對的公益性?！薄?0〕參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁328－333。與此相同的觀點還可參見徐孟洲主編：《信托法》，法律出版社2006年版，頁201。根據(jù)這些論述，似乎可認為我國學(xué)界對公益信托構(gòu)成要件的判斷上還是繼承或者說是移植了英國慈善信托的三項構(gòu)成要件。然而，進一步分析就可以發(fā)現(xiàn)，在對“信托必須是為了社會公共利益”（以下簡稱“公共利益”）這一個構(gòu)成要件的判斷中，我國學(xué)者的理解與英國判例法形成的規(guī)則存在著區(qū)別。我國學(xué)界認為：“信托必須是為了社會公共利益”即要求信托的受益人必須是不特定的，……潛在的受益人應(yīng)當(dāng)是整個社會或構(gòu)成社會公眾的一個足夠大的部分。〔21〕何寶玉，見前注〔20〕，頁328－333。

“公共利益”反映出慈善信托的本質(zhì)屬性，是慈善信托核心價值的體現(xiàn)。英國法院在判例中發(fā)展了判斷慈善信托“公共利益”的“私人連接點”標(biāo)準。也即以受益人與委托人之間是否存在私人關(guān)系為標(biāo)準判斷一個信托是否為慈善信托。

英國法院在1945年的“康普頓案”（Re Compton）中確認了信托的受益人要構(gòu)成社會公眾的一部分，必須完全基于一種非私人關(guān)系，符合與特定個人無關(guān)聯(lián)的特性?！翱灯疹D案”中委托人為指定的三個家庭的后代提供教育設(shè)立一個信托。法院認為這不能構(gòu)成一個有效的慈善信托。主審法官格林勛爵（Lord Green M.R.）指出：一群人可能數(shù)量很大，但如果他們之間的連接點是他們與一個或幾個共同長輩之間的關(guān)系，那么，為了慈善目的，他們既不構(gòu)成社會公眾，也不構(gòu)成社會公眾的一部分。〔22〕何寶玉，見前注〔20〕，頁309。該案的受益人之間基于與一個或幾個長輩之間的關(guān)系而構(gòu)成的是一種私人關(guān)系，不符合公共利益的要求?；诖?，形成了“Re Compton規(guī)則”，即“私人關(guān)系規(guī)則”。1951年的“奧本海姆訴煙草證券信托案”（Oppenheim v.Tobacco Securities Trust）進一步明確了委托人與受益人之間不能有“私人連接點”（personal nexus）。在“奧本海姆案”中，上議院認為盡管該公司有11萬多雇員，但信托的資金被用于英國煙草公司雇員孩子的教育是一個無效的慈善信托。該案的法官西蒙斯提出：盡管該案中受益人可能很多，但是，如果委托人與受益人之間有某種“私人連接點”的話，那么受益人不能成為“公眾的一部分”，該信托不具有公共利益。盡管從表面上看該信托的設(shè)立完全是為了一個慈善目的，但是因受益人與委托人之間存在“私人連接點”而否定了該信托的“公共利益”性?！?3〕Philip H.Pettit，Equity and the Law of Trusts （Eleventh Edition），Oxford University Press，2009，p.281.

“公共利益”是慈善信托最本質(zhì)的特征，但卻具有高度的抽象性和概括性。因此，對其的判斷最有可操作性的手段在我國公益信托中卻轉(zhuǎn)變成了——“受益人是不特定多數(shù)”。而英國由判例法發(fā)展起來的判斷“公共利益”的技術(shù)手段則是：確定受益人與委托人之間是否存在私人關(guān)系。也就是說，一項信托的潛在受益人即使數(shù)量很大，但如果他們與委托人存在某種私人關(guān)系，該信托就不具備公共性，因而不能構(gòu)成慈善信托。對比可以發(fā)現(xiàn)，我們這種“受益人是不確定的多數(shù)”的具體操作標(biāo)準與英國法上的“受益人是公眾的一部分，受益人與委托人之間不能存在私人連接點”是有很大區(qū)別的。前述“奧本海訴煙草證券信托案”中雖然受益人有很多，信托設(shè)立時也不能確定具體受益人，但是因存在“私人連接點”而不能被認為是慈善信托。如果根據(jù)我們對公益信托中公共利益的判斷標(biāo)準“受益人是不特定的多數(shù)”，那么該案信托就構(gòu)成公益信托。

應(yīng)該說，慈善信托中“受益人不確定多數(shù)”確實是其鮮明特點。我國學(xué)界甚至將“受益人是不特定多數(shù)”作為公益信托的本質(zhì)特征，放入其概念定義中?！肮嫘磐?，是指以社會公共利益為目的而設(shè)立的，為將來不特定多數(shù)受益人而設(shè)立的特殊形式的信托。”〔24〕徐孟洲，見前注〔20〕，頁200。并且進而發(fā)展成“受益人是不特定的多數(shù)”這一特點是公益信托區(qū)別私益信托的最好辦法?！坝谒揭嫘磐校瑢κ芤嫒说臄?shù)量沒有具體的限定，即無論是多數(shù)還是一個，只要確指則可；而于公益信托則在數(shù)量上必須是多數(shù)，絕對不能是唯一的一個”?！?5〕張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，頁59?！埃ü嫘磐校┡c私益信托相反，委托人設(shè)立公益信托時，具體享受信托利益的受益人必須是不確定的”?！?6〕何寶玉，見前注〔20〕，頁25。這導(dǎo)致我們對公益信托的判斷存在這樣的誤區(qū)——只要該信托的受益人是確定的一人或少數(shù)幾個人，那么就不是公益信托而是私益信托，即使該信托委托人確實是居于慈善之心、社會公益之目的而設(shè)立該信托。

慈善信托，是以信托目的為標(biāo)準對信托進行分類和界定的。捐贈人的目的決定了一項信托是否是慈善信托?！?7〕Matthew J.Richardson，“Conservation Easements as Charitable Trusts in Kansas：Striking the Appropriate Balance Among the Grantor’s Intent，the Public’s Interest，and the Need for Flexibility”，49 Washburn L.J.175.只要信托具有慈善結(jié)果，信托的履行將對所有公眾或部分不特定的公眾帶來實質(zhì)性的社會利益，即是慈善信托，即使該信托設(shè)立時只是為了救濟某一特定的人。因為，“事實上，該信托中從受托人處取得信托財產(chǎn)的人并不是公益信托的受益人，這些人只不過是管道，而最終的利益獲得者是公眾，因為公眾才是公益信托真正的受益人”?！?8〕高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，頁196。

至于“受益人是否確定是公益信托與私益信托的區(qū)別”之觀點也并不絕對正確。英美法信托的一般規(guī)則是，信托必須有明確的受益人，否則該信托無效?！?9〕William M.Mc Govern，Sheldon F.Kurtz，David M.English，Wills，Trusts and Estates，West Group，2001，p.370.但是，慈善信托是這一規(guī)則的例外。向慈善組織的捐款從來不會因為受益對象不確定而無效。慈善信托在設(shè)立時，其受益人可以是不確定的，也即不明確的?！?0〕Ibid，p.436.See，〈The Restatement of Trusts Law〉§364.indefinite beneficiaries，A charitable trust can be created although there is no definite or definitely ascertainable beneficiary designated.因此，在英美法中，慈善信托受益人在信托設(shè)立時“可以是”不確定的，而不是“必須是”不確定的。這是其作為信托的一個種類，對“信托成立生效需有明確的受益人”這一規(guī)則的例外。

在水稻種植工作中，病蟲害防治始終是工作重點。為保證水稻生產(chǎn)滿足產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求，必須積極進行新技術(shù)研發(fā)。通過病蟲害防治技術(shù)推廣應(yīng)用，推動我國水稻生產(chǎn)質(zhì)量與產(chǎn)量的提升。

美國的慈善信托判例認為，慈善信托的受益人在信托設(shè)立時不能是已知的或特定的，但這不意味著慈善信托不可以有確定的受益人，只要該確定的受益人代表著廣泛的社會利益。例如，為愿意去一個小鎮(zhèn)執(zhí)業(yè)的人接受醫(yī)學(xué)教育設(shè)定的信托，該信托的受益人為特定的人員，但是受益人的執(zhí)業(yè)選擇將有益于社會，因此，該信托是慈善信托?！?1〕Mc Govern et al.，Supra note 29，pp.438－439.

即使同樣將英美慈善信托翻譯為公益信托的日本，也認為諸如對傳統(tǒng)藝術(shù)的國寶級傳承人資助的信托，雖然存在確定的受益人，但是該信托根本上是和社會利益相關(guān)的，具有公益性，是公益信托?！?2〕參見（日）能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，頁300－303。并且，“不存在受益人”或“受益人為不確定的多數(shù)”等，這些特征并非公益信托所獨有。除公益信托外，還存在另外兩類信托，其受益人也是不能確定的或不存在受益人的信托。一類即目的信托，〔33〕目的信托（purpose trust），是指為某種目的，而不是為了個人或社會公眾的利益所設(shè)立的信托。例如，建立紀念碑、墓碑的信托，為特定動物的利益設(shè)立的信托，為了向?qū)ζ髽I(yè)的發(fā)展做出貢獻的人提供獎金為目的而設(shè)定的信托等。這種信托就不存在受益人、或者受益人不能確定，但它并不是慈善信托。參見何寶玉，見前注〔20〕，頁31。趙廉慧：“目的信托制度比較研究 ——以日本《信托法》為參考”，《法學(xué)雜志》2011年第8期。另一類是集團信托?！?4〕營業(yè)信托中的集團信托發(fā)行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認購受益憑證，這樣受益人具有了非特定化的群體性特征，受益人也是多數(shù)的，在產(chǎn)品發(fā)行之時，投資者認購之前，可以說其受益人也是不確定的。

顯然，作為一項法律移植的制度，無論是從比較法視野考察，還是從其本質(zhì)辨析，都應(yīng)該認為，“受益人為不特定多數(shù)”是該邏輯推理中的“充分條件”而非“必要條件”。我們更不能反論，只要是受益人確定的信托就是私益信托?！笆芤嫒藶椴惶囟ǘ鄶?shù)”不應(yīng)該作為公益信托制定法意義上的概念界定，更準確地說應(yīng)該是對公益信托的特征的描述。筆者推測，我們之所以對公益信托做“受益人為不特定多數(shù)”的概念界定，對此做出絕對化的理解，除了缺少對英國慈善信托判例的研究之外，另一個重要原因，就是慈善信托經(jīng)由日本移植至我國，變名為公益信托，成為與私益信托相對立的一種信托分類。公益信托，望文生義，“公益”就是為了不特定的多數(shù)人的利益而進行的行為。我國學(xué)者在分析其特征時，除了強調(diào)其公益性（慈善）外，就是強調(diào)其公眾性，即其受益人是不確定的公眾。不是出于私心地（即英國法上的“無私人連接點”）救濟特定貧困弱勢群體，由特定的人享受信托利益的時候就不再屬于具有公益性的行為了。慈善信托的本質(zhì)應(yīng)是對他人的愛和幫助。考察公益信托的起源和移植路徑，筆者認為，我們還是應(yīng)該對我國的公益信托進行正本清源，應(yīng)翻譯為慈善信托，因為一個法律概念就是一個法律規(guī)則。

四、本土資源考察：公益信托與公益基金會〔35〕 我國的公益基金會采用的是大陸法系的財團法人制度，從法系視角，本文將公益基金會作為本土資源看待。此外，依時間維度，公益信托無疑是后來者，從此意義上來看，公益基金會也可視為本土資源。

法律移植與立法是同質(zhì)性的活動，需要正當(dāng)性的證成。法律移植除須進行從制度到制度的微觀論證之外，還須審慎考慮法律移植與本土資源的關(guān)系，須對擬引入的外來制度與擬被外來制度取代的本土制度或與之功能相似的本土制度進行充分的研究。外來制度能否彌補本土資源的缺陷，是移植時需要慎重考量的因素。

上世紀80年代初我國開始成立自己的基金會，其宗旨和目的與英美法系國家的基金會并無二致，都是以公益和慈善為己任，但是其運作卻與英美國家的基金會迥異，英美國家基金會采取的是慈善信托制度，我國基金會的運作仍屬于傳統(tǒng)的財團法人制度。

當(dāng)前，我國公益基金會存在不少問題：慈善組織運作不規(guī)范、慈善組織負責(zé)人的道德風(fēng)險難防、捐贈財產(chǎn)使用混亂、管理體制不科學(xué)、監(jiān)管不力導(dǎo)致公益資源流失、公益基金增值難和基金會管理費用過高等。這些現(xiàn)象和問題作為佐證，成為理論界說明公益信托（慈善信托）制度引進的必要性?！?6〕參見趙磊、崔利宏：“基金會與公益信托關(guān)系探析——兼論公益事業(yè)組織形式的選擇”，《西南民族大學(xué)學(xué)報》2008年第9期。然而，深入分析慈善信托的制度架構(gòu)和其在英美國家的運作現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)上述理由并不成立。

信托的制度架構(gòu)是受托人持有信托財產(chǎn)的衡平所有權(quán)，為受益人的利益管理經(jīng)營該財產(chǎn)，風(fēng)險承擔(dān)者（受益人）與經(jīng)營者（受托人）是分離的。慈善信托是為了“公眾”利益而設(shè)立，缺少明確清晰的所有者，這使得慈善信托受托人在整個慈善信托中更為“強大”。在慈善信托中存在高昂的代理成本，用信義義務(wù)降低代理成本是非常困難的?！?7〕Geoffrey A.Manne，“Agency Costs and the Oversight of Charitable Organizations”，Wisconsin Law Review，vol.1999，pp.227－272.因此，慈善信托發(fā)展至今，不再僅僅依靠受托人的道德良心來維護信托財產(chǎn)，而是設(shè)計了公權(quán)力機關(guān)代替受益人對慈善信托進行監(jiān)督的機制?？梢姡壬菩磐信c公益基金會一樣在強調(diào)自律的同時，需要外部的監(jiān)管。然而，在英美國家慈善信托的監(jiān)管亦存在著不少問題。英國專門成立慈善委員會，統(tǒng)一負責(zé)對慈善信托的監(jiān)管。同時，檢察總長負責(zé)對違反信托的公益受托人提起訴訟。盡管這種設(shè)計對保護不特定受益人的利益發(fā)揮著積極的作用，但是他們的權(quán)力有一定局限性，且根本無法替代信托受益人為切身利益對受托人行使請求權(quán)的積極性。美國是由州檢察長依據(jù)《統(tǒng)一慈善信托受托人監(jiān)督法》來監(jiān)督慈善信托的運行，但州檢察長是選舉出來的政治官員，對他來說監(jiān)督慈善機構(gòu)回報的政治報酬太少?！?8〕Jonathan Klick，Robert H.Sitkoff，“Agency Costs，Charitable Trusts，and Corporate Control：Evidence From Hershey’s Kiss-off，”Columbia Law Review，vol.108，no.4，pp.749－837.因此，如果檢察長監(jiān)督介入慈善信托的管理，往往是為了提高他的政治聲譽，而不是為了改善慈善信托運行。一個慈善信托除非因違背信托義務(wù)引起媒體關(guān)注，成為政治問題，否則檢察長審慎監(jiān)督是不可能的。因此，有學(xué)者提出，對慈善信托監(jiān)督最重要的是“啟動調(diào)查程序”而不是“閱讀年度報告”?！?9〕Ibid.在美國夏威夷州，1995年被華爾街雜志評為全國最大的、資產(chǎn)超過10億美元的The Bishop Estate信托，盡管被指為存在腐敗、貪婪、缺少透明度，受托人嚴重違背了信義義務(wù)，但是并沒有檢察長、法院任命的官員、遺囑檢驗法官、高級法院法官或者信托監(jiān)察人對此展開調(diào)查。因此，有學(xué)者認為這是“broken trust”，最后導(dǎo)致數(shù)名受托人被追究法律責(zé)任，成為慈善信托中的丑聞?！?0〕David C.Farmer，“Book Review Broken Trust：Greed，Mismanagement，and Political Manipulation at America’s Largest Charitable Trust，”July，2006，Hawaii B.J.，vol.10，p.1.可見，慈善信托監(jiān)管在英美國家也是一道難題。制度安排的監(jiān)管者也并不是慈善信托有效的“看門狗（watch-dogs）”?！?1〕Kelly McNabb，“What‘Being a Watchdog’Really Means：Removing the Attorney General from the Supervision of Charitable Trusts”，Minnesota Law Review，vol.96，no.4，pp.749－837.

因此，在英美國家，雖然非營利組織有信托和非營利公司兩種，但是非營利公司是首選?！?2〕Marilyn E.Phelam，Robert J.Desiderio，Nonprofit Organizations and Policy（2nd edition），Thomson West，2007，p.27.與信托相比，與公司相關(guān)的法律更加明確，公司法為其股東提供有限責(zé)任制度設(shè)計，提供更加集中的管理模式和更加明確的董事與經(jīng)理等管理人員責(zé)任追究機制?！?3〕Ibid，pp.27、61.澳大利亞法律規(guī)定，慈善事業(yè)不再采用慈善信托的形式而是采用慈善公司。這背后的原因就是為了避免慈善信托中存在的欺詐和不當(dāng)管理?！?4〕Alastair Hudson，Equity and Trusts（5th edition ），Oxon：Cavendish Publishing Limited，2007，p.1018.

對慈善信托在英美國家的沒落，我國也有學(xué)者撰文指出：“根據(jù)已有的文獻，關(guān)于慈善信托的發(fā)展，大致判斷有三：第一，至少在英國、美國、加拿大等國家，慈善信托基本處于停滯半停滯甚至倒退狀態(tài)。突出表現(xiàn)在：一是基本被棄用……如果有客戶讓我們來建立慈善組織，應(yīng)該不會用信托方式……，即便我們有慈善信托形式也不會用?！瞧毡橐筠D(zhuǎn)型，直接指向慈善法人……為因應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要，在2006年《英國慈善法》中，專門設(shè)計了慈善公司組織制度，建議各成員使用。”〔45〕王建軍、燕沖、張時飛：“慈善信托法律制度運行機理及其在我國發(fā)展的障礙”，《環(huán)球法律評論》2011年第4期?？梢哉f，在英國、美國、加拿大、澳大利亞等國家，慈善信托基本處于被棄用的狀態(tài)。

當(dāng)前，我國公益基金會面臨的監(jiān)管難題，應(yīng)該說是法律執(zhí)行之中的問題，并不是制度性問題。同樣需要外部監(jiān)管的慈善信托作為慈善組織移植到我國，與公益基金會處于相同的社會環(huán)境、相同的國情背景之中，誰又能保證其外部監(jiān)管的效力就會優(yōu)于公益基金會呢？我國的基金會在公益基金保值增值方面的積弊也一直被認為是我國公益事業(yè)發(fā)展中存在的主要問題。因此，營業(yè)信托的理財功能，成為我國引進公益信托制度最有說服力的理由之一?！?6〕參見高衛(wèi)民：“公益信托：我國公益慈善的出路樣本”，《南方論刊》2011年第10期。但是，分析信托的制度因素，可以發(fā)現(xiàn)，并非如此。

信托制度中的營業(yè)信托作為一種“受人之托，代人理財”的專業(yè)理財工具，在財產(chǎn)保值增值方面確實有一定的作用。但是這所謂的專業(yè)理財功能，實際上是信托制度發(fā)展到一定階段作為制度主體的受托人通過市場競爭達到專業(yè)化時產(chǎn)生的實然結(jié)果，而不是在應(yīng)然的語境下通過制度要素的特殊安排帶來的結(jié)果。信托的制度要素即最大特征——信托財產(chǎn)的獨立性，是信托制度安排中無法為我國現(xiàn)有制度所替代的部分。信托財產(chǎn)的獨立性便是信托制度功能的根源所在。信托財產(chǎn)獨立可以隔離破產(chǎn)風(fēng)險，也可以規(guī)避依據(jù)所有權(quán)產(chǎn)生的稅收負擔(dān)，但是這樣并不能帶來財產(chǎn)的增值。因此，理財優(yōu)勢并不是信托財產(chǎn)獨立性這一特殊的制度安排可以推演出的邏輯結(jié)果。也就是說，不能因作為金融業(yè)之一的營業(yè)信托有理財能力就推斷慈善信托較之基金會具有理財能力上的優(yōu)勢。如果按照英美慈善信托作為社會組織的模式引進公益信托，公益信托也與現(xiàn)在的財團法人基金會一樣，作為非營利的社會組織，恐怕其理財功能未必會勝過基金會一籌。在美國，慈善信托基金的運作效率低下，增值難，也一樣是慈善信托基金存在的一個重大問題。〔47〕Robert A.Katz，“Let Charitable Directors Direct：Why Trust Law Should Not Curb Board Discretion over a Charitable Corporation’s Mission and Unrestricted Assets”，Chicago-Kent Law Review，vol.80，spring（2005），pp.689－721。

并且，在我國現(xiàn)行法律下，公益信托并不是法人，無法解決信托資金存款、利息歸屬、所得稅負擔(dān)、非資金慈善信托（股權(quán)、不動產(chǎn)和動產(chǎn)等）登記及相關(guān)稅費處理等問題，無法享受國家各種優(yōu)惠扶持政策。且“慈善信托成立簡便，不需要政府部門許可的優(yōu)勢”〔48〕金錦萍：“論公益信托制度與兩大法系”，《中外法學(xué)》2008年第6期。在我國也會被《信托法》第62條“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)管理機構(gòu)批準”的規(guī)定而消解。

實踐是檢驗真理的唯一道路，我國《信托法》實施十余年來，沒有成立一個公益信托組織，很難說不是因為慈善信托本身存在的上述諸多問題所致。不分析現(xiàn)有制度是制度設(shè)計本身的缺陷還是操作運行中的問題，也不考察作為移植對象之制度運行實效，僅僅以現(xiàn)有制度運行中出現(xiàn)的問題來論證移植另一種制度的必要性，在沒有實證的前提下，就將外國制度作為解決中國問題的摹本，得出的結(jié)論顯然經(jīng)不起推敲，沒有說服力。

筆者認為，作為一種組織形式的公益信托，與我國的公益基金會制度在功能上重合，且其并不能克服現(xiàn)階段我國基金會制度運行存在的問題，其在英美法系中的制度優(yōu)勢在我國由于缺少法律傳統(tǒng)和制度配套，反而寸步難行。因此，慈善信托作為社會組織，在我國現(xiàn)階段還沒有移植的必要。

五、本土化考察（一）：公益信托與公益信托金融理財產(chǎn)品

自從我國2001年《信托法》規(guī)定了公益信托，學(xué)界和實務(wù)界廣為認可和推崇的公益信托實踐就是信托投資公司發(fā)行的具有公益捐贈性質(zhì)的集合資金信托計劃。因此，公益信托在我國本土化的發(fā)展路徑是由信托投資公司擔(dān)任受托人，發(fā)行具有公益性質(zhì)的集合資金信托計劃，公開募集信托資金。此種公益信托金融理財產(chǎn)品得到理論界的大力鼓吹?！?9〕參見方潔：“公益信托在我國的理論與實踐”，《青海師范大學(xué)民族師范學(xué)院學(xué)報》2012年第5期。然而，此種完全異于英美基金會模式的公益信托在我國的本土化實踐存在法理沖突和制度障礙。

信托是以信托財產(chǎn)為基礎(chǔ)的法律關(guān)系，信托財產(chǎn)是信托當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，沒有確定的信托財產(chǎn)，信托便無法設(shè)立。因此，信托財產(chǎn)的確定是信托設(shè)立時的特殊生效要件之一。此即信托財產(chǎn)的確定性原則。我國《信托法》第7條規(guī)定，設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。同樣，我國《信托法》第11條所規(guī)定的無效信托中即包括了信托財產(chǎn)不能確定的情形。

2002年浙江金信信托投資公司推出的“收益捐贈型慈善公益信托計劃”；〔50〕該公益信托計劃到期后，本金歸還委托人，由信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的收益直接劃入金華市慈善總會指定的賬戶。參見沈佩玲：“全國首例慈善公益信托計劃為何出師不利”，《中國民政》2003年第9期。2004年云南國際信托投資有限公司推出的“愛心成就未來集合資金公益信托計劃”；〔51〕該信托計劃約定，信托利益中信托計劃財產(chǎn)收益率小于等于當(dāng)期銀行一年期存款利率乘以110%的部分，分配給受益人；超出的收益部分，委托受托人直接捐贈給云南省青少年發(fā)展基金會，用于“愛心成就未來”特別助學(xué)行動。參見王江、楊牧源：“云南公益信托資金實現(xiàn)較好收益”，2007年6月21日，http：／／www.yn.xinhuanet.com／newscenter／2007-06／21／content＿10359940.htm，最后訪問日期：2012年3月13日。2006年云南國際信托投資有限公司推出的“愛心穩(wěn)健收益型集合資金信托計劃”〔52〕該計劃預(yù)期收益為2.475%，投資收益超過2.475%部分將捐贈給云南省青少年基金會，用于修建希望小學(xué)。參見李玲艷：“云南省第二只公益信托產(chǎn)品出爐”，2006年4月20日，http：／／yn.xinhuanet.com／newscenter／2006-04／20／content＿6802075.htm，最后訪問日期：2012年3月13日。等這些具有代表性的公益信托金融理財產(chǎn)品都是以信托資金的收益按一定的標(biāo)準回報給委托人后才作為公益信托的財產(chǎn)，真正運用于公益事業(yè)。那么在這些信托設(shè)置的時候，該信托計劃能否盈利，盈利多少都是未知數(shù)，也就是說作為公益信托的信托財產(chǎn)在信托設(shè)立的時候還不存在，顯然，其不但在法理上與信托財產(chǎn)的確定性原則相違背，實際上也與我國《信托法》第7條的強制性規(guī)定相違背。

進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，這類公益信托金融理財產(chǎn)品并不是實質(zhì)意義上的公益信托。公益信托的成立要件有三：信托目的法定公益性要件、公共利益要件和絕對公益性要件。在慈善信托中，“絕對公益性”是慈善信托的核心價值之強調(diào)。一旦信托的目的含有非慈善的因素或者捐贈人在設(shè)立信托時對信托的目的表述含糊，那么該信托就不能成為慈善信托。有英國學(xué)者將此歸納為六種情形：第一，捐贈人在表述慈善目的時含混不清；第二，表述的慈善目的中包含其他的私益目的；第三，慈善目的和私益目的被相互交替表述；第四，財產(chǎn)被用于慈善目的或者私益目的，這兩種目的被分別表述；第五，受托人被要求適用財產(chǎn)為了一個慈善目的，剩余的財產(chǎn)（信托目的實現(xiàn)之后）用于一個私益目的；第六，設(shè)立信托是為了一個私益目的，而剩余的財產(chǎn)則用于一個慈善目的。〔53〕J.G.Riddall，The law of Trusts，Butterworths ＆Co.Ltd，1987，pp.121－126.顯然，我國的公益信托金融理財產(chǎn)品屬于第六種情形，是一種將社會公益事業(yè)與集合資金信托計劃的投資理財功能相結(jié)合的理財產(chǎn)品，委托人購買這一產(chǎn)品的目的首先是獲取收益，收益超過約定部分才作為其捐贈部分。委托人的目的首先在于投資和營利，只是在此之外附帶了一個捐贈合同。購買這一產(chǎn)品的委托人的目的首先是投資和營利，只有其收益超過約定部分才作為從事公益事業(yè)的資金。所以其法律性質(zhì)應(yīng)是附捐贈合同的營業(yè)信托，并不是公益信托。其實，信托公司自己也是將其視為“一種全新的公益性金融理財產(chǎn)品”。〔54〕喻波：“透視云南首個公益型信托項目”，《云南經(jīng)濟日報》2005年5月24日，第2版。顯而易見，我國此種公益信托本土化實踐實質(zhì)上是借“公益”之名，行“營利”之實的金融理財業(yè)務(wù)，是一種“異化的公益信托”。

其實，將此類信托公司發(fā)行的公益信托產(chǎn)品計劃視為我國《信托法》實施以來的公益信托本土化實踐，是理論界的一廂情愿。我國學(xué)者在論述公益信托的構(gòu)成要件時也強調(diào)公益信托的“目的排他性”?！拔腥嗽O(shè)立信托可能會出于一個或幾個信托目的，這些信托目的中只要有任何一個目的具有非公益性，則該信托不能成立公益信托，也就是說，法律只有在該信托的每一個信托目的都必須具有公益性時才認定其為公益信托”?！?5〕徐孟洲，見前注〔20〕，頁203。其實，實務(wù)界也認為，此類“低于一般市場資本回報率、資金使用人不從中盈利、有利于社會弱勢群體的信托計劃應(yīng)是準公益信托”?！?6〕喬文湘、夏瑜杰：“準公益信托的可行性研究”，《現(xiàn)代管理科學(xué)》2011年第5期。進而呼吁，要將投資額適當(dāng)放寬，參與人數(shù)解禁，賦予準公益信托推廣手段。但我們是否真需要如實務(wù)界人士所提倡的，發(fā)展培育此類準公益信托呢？

公益信托金融產(chǎn)品還在實踐運作中存在制度障礙。由于公益信托的制度功能與營業(yè)信托的制度功能不同，法律規(guī)制不同，兩者整合在一起必然遇到制度規(guī)制的沖突。例如，上述“愛心成就未來集合資金公益信托計劃”等均受到《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定的“信托投資公司集合管理、運用、處分金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元），集合資金信托不能超過200份”等的種種限制。2005年國際信托投資有限公司發(fā)行的“中華慈善公益信托”則是通過銀監(jiān)會特批的方式突破了這些限制。由此可見，若由信托投資公司發(fā)展公益信托，需要通過特批突破現(xiàn)有制度。但特批終歸不是法治之道。我們必須正視法律對于公益事業(yè)所持有的鼓勵態(tài)度與對營利組織所持有的規(guī)制態(tài)度有著顯著區(qū)別。不同的主體定位及立法理念客觀上要求不同的組織結(jié)構(gòu)和法律適用。信托公司作為公益信托的受托人，因其營業(yè)性質(zhì)的主體資格受到了《信托公司管理辦法》的特殊規(guī)制，同時，其履行公益信托受托人義務(wù)的行為又因其業(yè)務(wù)活動的商行為性質(zhì)而受到《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的特殊規(guī)制。因此，此類“準公益信托”在現(xiàn)行立法下的以公益信托金融理財產(chǎn)品的方式實施必然被置于營業(yè)信托的法律適用框架之下。

作為公益組織的公益信托，其致力的目標(biāo)是對公益基金的管理運用，怎樣把錢安全有效地送到那些最急需的救濟者手里，達到邊際效用的最大化，追求的是一種“散財之道”。作為慈善事業(yè)的從事者，應(yīng)對公益事業(yè)抱有強烈的熱情和意愿。但是，信托投資公司作為市場經(jīng)營主體，營利是其首要目標(biāo)。不同社會價值定位及立法理念客觀上要求不同的組織結(jié)構(gòu)和法律適用。我們不能忽略這些先天差異，而取而代之地對信托公司理財功能與我國公益事業(yè)現(xiàn)實發(fā)展中公益基金保值增值困境之契合性大力鼓吹。營業(yè)信托和公益信托制度的功能、目標(biāo)追求不同，必然導(dǎo)致難以共存，公益信托金融理財產(chǎn)品存在的法理困境和現(xiàn)實制度障礙是必然的。

這類公益信托形式不應(yīng)該在我國得到大力鼓吹和發(fā)展。公益信托的制度功能與營業(yè)信托的制度功能不同，法理規(guī)制不同，兩者整合在一起必然在實踐中遇到困境和制度規(guī)制的沖突。我國公益信托在本土化過程中之所以發(fā)展此種“異化的公益信托”，以“公益”之名，行“營利”之實，并且還得到理論界的大力鼓吹，根源還在于我們移植公益信托時，對其認識存在偏差。

信托作為法律移植，在我國是立法先導(dǎo)。我國對英美信托制度進行立法移植，完全是基于商事信托靈活適應(yīng)了現(xiàn)代商品經(jīng)濟日益復(fù)雜的需要，因此，商事信托在我國整個信托制度構(gòu)建中居于中心地位，使其成為立法者構(gòu)建公益信托制度時的障目之葉。實踐中，對商事信托的過分關(guān)注又導(dǎo)致了對公益信托制度功能定位的模糊不清，進而導(dǎo)致制度構(gòu)建思路的混亂和受托人立法選擇上的失誤——期望以營利為宗旨的商事主體實施以社會公益為目的民事公益信托，最終將是“公益性”服從于“營利性”。以“贏利”為目的的公益信托金融理財產(chǎn)品并不是一條正確的本土化道路，在我國慈善事業(yè)發(fā)展中，其也是不可持續(xù)的。

六、本土化考察（二）：公益信托與社會募捐

在我國慈善事業(yè)中，廣泛存在著社會募捐形式的民間慈善活動。社會募捐是一定的自然人、單位或組織自發(fā)地為特定的救助對象，向不特定的社會公眾公開募集捐資，并將募集善款用于特定救助事項的行為。我國《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)定的捐贈行為是指向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利事業(yè)單位捐贈財產(chǎn)，用于公益事業(yè)，其受益人是不特定的?！?7〕參見《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第2條。而本文討論的社會募捐在我國社會生活中廣泛存在，其在募捐原因和受益人方面是有特定目的與對象的。因此，這種社會募捐行為沒有納入我國《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)范之中。由于我國社會救助體系不發(fā)達，在社會成員遇到不幸出現(xiàn)困難時，往往是通過社會募捐來解決。然而，我們學(xué)理上未明確界定社會募捐的法律性質(zhì)；由于法律性質(zhì)不明，導(dǎo)致圍繞捐款余額所有權(quán)歸屬的“愛心官司”頻頻出現(xiàn)，并且司法實踐中個案的判決也千差萬別〔58〕參見楊麗珍：“全國首例追索募捐款案引起的法律思考”，《西北大學(xué)學(xué)報》1998年第4期；鐘俊、李功國：“余其山訴廣西橫縣地稅局案評析——兼論社會募捐行為的性質(zhì)”，《蘭州大學(xué)學(xué)報》2004年第5期；曾言：“論社會募捐剩余財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬”，《湖南社會科學(xué)》2008年第6期；熊宇翔：“明晰有關(guān)（公益）信托的幾個概念——以廣西橫縣‘愛心官司’司法判決為例”，《山西經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第3期?！@是我國當(dāng)下慈善事業(yè)中存在的，必須直面解決的一個法律問題。

對社會募捐的法律性質(zhì)，學(xué)界出現(xiàn)了廣泛的探討和爭論，先后出現(xiàn)了贈與合同說、代理行為說、無因管理說、特種贈與說、名義受贈說等幾種學(xué)說。〔59〕參見冷傳莉：“募捐行為法律性質(zhì)之探討”，《貴州大學(xué)學(xué)報》2004年第4期；冷傳莉：“社會募捐中捐款余額所有權(quán)問題探析”，《中外法學(xué)》2006年第2期；伏蓉：“社會募捐善款余額的歸屬問題探析”，《知識經(jīng)濟》2011年第5期；曾言，同上注。對于這幾種學(xué)說，冷傳莉教授的《社會募捐中捐款余額所有權(quán)問題探析》一文一一進行了批駁，其認為社會募捐是一種利他贈與合同，捐款人是利他贈與合同當(dāng)事人中的承諾方，募集人是利他贈與合同當(dāng)事人中發(fā)出要約一方，社會募捐中的受益人屬于利他贈與合同的受益人，處于利益第三人的地位，而非合同當(dāng)事人。筆者認為社會募捐行為并不是利他贈與合同，具體分析如下：〔60〕因筆者對冷文中對其他幾種觀點的批駁都表示贊同，為了節(jié)省文章篇幅，在此僅分析冷文所主張的“利他贈與合同說”。對其他觀點的分析請參見冷傳莉，同上注。

“利他合同”是指合同雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，并且基于合同約定，第三人獲得針對債務(wù)人直接履行請求權(quán)的合同。〔61〕F.Angeloni，Delcontratto a Favore Diterzi，Bologna，2004，p.11.轉(zhuǎn)引自薛軍：“‘不真正利他合同’研究——以《合同法》第64條為中心而展開”，《政治與法律》2008年第5期。利他合同本身是對合同效力相對性原則的突破。利他合同具有兩個基本特征：其一，利他合同中債務(wù)人向第三人履行，并不向債權(quán)人履行；其二，利他合同中，第三人直接取得請求債務(wù)人給付之權(quán)，并依此享有對債務(wù)人的訴權(quán)。利他合同成立要件之一就是“須以第三人直接取得債權(quán)為內(nèi)容，向第三人為給付，必須是契約的內(nèi)容”。〔62〕黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁563－564。根據(jù)利他合同的基本特征可知利他贈與合同與贈與合同的區(qū)別在于：贈與人直接向第三人履行合同，并且受益第三人直接取得給付請求權(quán)，享有請求贈與人給付的權(quán)利。

現(xiàn)實中社會募捐的運作過程是，募集人因某特定事項、特定人困難處境而發(fā)布募捐倡議，社會公眾捐資，所捐資金交付給募集人，再由募集人將募集得來的資金交付給處于困難境地需要幫助的特定人，以解決其生活困難，救助危難。很明顯，由于社會募捐中捐款人是將捐資交付給募集人，并沒有直接交付給受益人，并不符合利他合同的基本特征和構(gòu)成要件，并不是利他贈與合同。因此，筆者認為，冷文中的對社會募捐法律性質(zhì)的“利他贈與合同說”并不正確。

我國學(xué)者按照大陸法系傳統(tǒng)民法原理來理解分析社會募捐，在募捐剩余財產(chǎn)余額歸誰所有的問題上，遇到了難以解決的困難。社會募捐的財產(chǎn)是用于扶危濟困，在困難已經(jīng)不存在的情況下，社會募捐的剩余財產(chǎn)歸屬于誰？在現(xiàn)有大陸法系民法理論中，要么歸屬于捐款人、要么歸屬于募捐人、要么歸屬于受益人。歸屬于捐款人，捐款人分散眾多，且還有可能是匿名捐款，并且剩余捐款余額如何在捐款人之間分配，這些都無法操作執(zhí)行。歸屬于募集人，違背了捐款人捐款的初衷，并可能使社會募捐行為成為非法集資詐騙行為。歸屬于受益人，那么社會募捐中就可能出現(xiàn)募捐目的異化問題，巨大的捐款數(shù)額會使捐款者行為與其扶貧濟困的目的相悖，可能會出現(xiàn)受益人因獲得巨額捐款而“一夜暴富”的情況，這也等于欺騙了捐款人的善良情感?；跇闼氐母星檎J知，大家都覺得社會募捐剩余財產(chǎn)應(yīng)該繼續(xù)用于公益事業(yè)。為此，我國學(xué)者按照大陸法系民法原理來理解分析社會募捐行為，面對募捐剩余財產(chǎn)余額問題都提出自己的觀點。例如，采用“贈與說”的觀點認為，各方當(dāng)事人對社會募捐剩余財產(chǎn)享有一個不完全的財產(chǎn)權(quán)，其占有、使用、收益、處分各項權(quán)能分屬于不同的權(quán)利人。社會募捐剩余財產(chǎn)的本質(zhì)屬性是具有公有性質(zhì)的私人財產(chǎn)?！?3〕參見曾言，見前注〔58〕。又如，冷傳莉教授的《社會募捐中捐款余額所有權(quán)問題探析》一文即指出社會募捐中的受益人享有債權(quán)請求權(quán)，但它不因行使請求權(quán)而獲得捐款（含捐款余額）的所有權(quán)?！?4〕參見冷傳莉，見前注〔59〕。但是，根據(jù)其“利他贈與合同說”，受益的第三人直接請求捐款人交付捐款，并享有募捐財產(chǎn)的所有權(quán)，那么理所當(dāng)然，捐款余額也歸受益第三人所有。顯然，這些觀點的提出與其對社會募捐行為法律性質(zhì)的分析并不一致，“為賦新詞強說愁”，缺乏理論基礎(chǔ)，并不是建立在對社會募捐行為法律性質(zhì)分析基礎(chǔ)之上的邏輯推理得出的結(jié)論，有牽強附會之嫌。而在司法實踐中，法官采用“贈與加代理”的判決思路解決剩余捐贈物歸屬問題，即使審判案件的法官也認為只是“權(quán)宜之計”。〔65〕《黃寧、顧云訴江蘇省如皋師范學(xué)校附屬小學(xué)募捐余款權(quán)屬糾紛案》，載江蘇省高級人民法院審判委員會主辦：《參閱案例》2005年第12期。

大陸法系的民法理論無法規(guī)范社會募捐行為。這時是否可以嘗試將目光投向與大陸法系利他合同一樣都是“使他人獲得利益”的制度設(shè)計——慈善信托制度呢？〔66〕其實，我國民法學(xué)前輩史尚寬先生也提出了社會募捐就是一種信托行為的觀點。“由數(shù)名之發(fā)起人向多數(shù)人之募集捐助，例如為友人遺屬之生活費用或為某體育運動會會員參加世運之旅費，募集捐款。此時發(fā)起人并不因此而受利益，不應(yīng)認為受贈人，應(yīng)認為有為募集目的的使用之義務(wù)之信托的讓與?！眳⒁娛飞袑挘骸秱ǜ髡摗罚袊ù髮W(xué)出版社2000年版，頁145。

信托作為架構(gòu)和調(diào)整三方主體法律關(guān)系的法律制度，其基于衡平理念構(gòu)建了委托人、受托人、受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在信托的法律架構(gòu)中，受托人從委托人那里接受財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，雖然財產(chǎn)權(quán)自委托人轉(zhuǎn)移給受托人，但該財產(chǎn)權(quán)并不是為了受托人本身的利益而轉(zhuǎn)移的，它是為受益人的利益而轉(zhuǎn)移的。“為受益人的利益”意味著由受托人的管理和處分行為所產(chǎn)生的所有實際利益都將全部歸屬于受益人。對比我國社會募捐的實際運作過程和捐款人、募集人、受益人之間的法律關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)信托這種法律架構(gòu)與之完全契合?！昂馄椒ㄖ械男磐兄贫劝藘煞矫娴姆蛛x規(guī)則：關(guān)于財產(chǎn)授予的規(guī)則和關(guān)于對受信任人和他們權(quán)利的對象之間對應(yīng)義務(wù)的規(guī)則”?！?7〕張?zhí)烀瘢骸妒ズ馄椒ǖ男磐小磐杏^念的擴張與中國〈信托法〉的機遇和挑戰(zhàn)》，中信出版社2004年版，頁41。前者即信托財產(chǎn)獨立性規(guī)則，后者即信義義務(wù)規(guī)則。將信托的這兩個規(guī)則運用于社會募集行為，可以發(fā)現(xiàn)，前者正好可以解決社會募捐中剩余財產(chǎn)歸屬的問題，后者正好可以解決社會募捐款物的管理問題。

信托財產(chǎn)獨立性規(guī)則是指，信托財產(chǎn)為信托目的而獨立存在，具有與各信托當(dāng)事人相互獨立的地位。首先，信托財產(chǎn)獨立于委托人的財產(chǎn)。其次，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人后，成為受托人的名義財產(chǎn)，但并不是受托人的固有財產(chǎn)，受托人并不能自由處分，還要受信托目的拘束。最后，就受益人而言，其雖然對信托財產(chǎn)享有信托利益，但這只是一種利益請求權(quán)，信托財產(chǎn)并不是受益人的自有財產(chǎn)。公益信托作為信托的一種，其信托財產(chǎn)同樣只屬于“信托目的”。并且公益信托的信托財產(chǎn)與私益信托的信托財產(chǎn)相比，更加特殊，因其公益性，英國法發(fā)展了一項僅僅適用于慈善信托的“近似原則”?！敖圃瓌t”是指慈善信托設(shè)立之后，信托目的已經(jīng)實現(xiàn)或已經(jīng)不能實現(xiàn)的，剩余的信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用于與原信托目的相近似的慈善目的?！?8〕Philip H.Pettit，Supra note 23，pp.334－335；何寶玉，見前注〔20〕，頁346。我國《信托法》公益信托一章也采納了英美慈善信托中的“近似原則”。〔69〕我國《信托法》第72條。因此，我們?nèi)绻霉嫘磐衼順?gòu)建和規(guī)范社會募捐，那么因社會捐贈形成的捐贈物不屬于任何人，其是為救濟困難的目的而存在，其剩余財產(chǎn)應(yīng)采用公益信托中的近似原則。這樣，社會募捐中的剩余財產(chǎn)的歸屬難題就迎刃而解了。

我國當(dāng)前的社會募捐中除了剩余財物的歸屬糾紛之外，還存在著社會募捐款物的管理支配問題及由此產(chǎn)生的募集人挪用、侵占、克扣捐款的紛爭?！?0〕參見“蔣鮮麗訴陳馬烈、《家庭教育導(dǎo)報》社贈與合同糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2003年第4期。如果用慈善信托法理來規(guī)范社會募捐行為的話，就可以采用信托中的信義義務(wù)規(guī)則規(guī)范募集人的行為。在社會募捐運作期間，募捐財物由募集人作為受托人管理和支配，募集人負有信義義務(wù)，應(yīng)忠實地、以履行自己事務(wù)的注意程度管理募捐財物。

社會募捐最突出的特點是受助人和受助原因特定。據(jù)此，我國學(xué)界有人認為社會募捐是一種私益信托行為。私益信托是指以實現(xiàn)一般私人利益為目的的信托。社會募捐中的捐款人（委托人）的捐款并不是出于其私人利益，而是發(fā)乎慈善之心，社會募捐救助特定陷入困境的人，有助于該特定的受益人，但救濟社會弱勢群體，最終將惠及整個社會。因此，該信托的目的是慈善性的、公益性的。私益信托與公益信托是以信托目的為標(biāo)準的信托學(xué)理分類，以此為標(biāo)準，顯然社會募捐是公益信托。并且，即使秉持社會募捐是私益信托之觀點的學(xué)者，在論述社會募捐剩余財產(chǎn)問題時最終還是借鑒了公益信托“近似原則”分析該問題?！?1〕參見邸耀敏：“非公益募捐余款歸屬制度研究”，《法制與經(jīng)濟》2011年第6期。筆者認為，之所以學(xué)界會出現(xiàn)社會募捐是私益信托的認識，就緣于本文第一、二、三部分分析的，《信托法》在公益信托法律移植對象的本質(zhì)的選擇上，將公益信托規(guī)范為一種社會組織，而不是一種行為和法律關(guān)系；法律概念移植時將慈善信托移植為公益信托，同時在法律解釋學(xué)中將“受益人為不確定的多數(shù)人”視為其構(gòu)成要件中的必要條件之誤。

面對我國廣泛存在的社會募捐行為，我們應(yīng)該正本清源英美慈善信托法理，將其視為一種法律行為制度，采用“有機性遷移”的法律移植模式，以此規(guī)范調(diào)整我國廣泛存在的社會募捐行為，這正是我國當(dāng)前慈善事業(yè)發(fā)展所必須的，也正是我國移植公益信托可行的本土化路徑。

七、結(jié) 論

我國的《信托法》在缺少理論儲備的情況下移植了英美法的慈善信托，〔72〕2001年《信托法》頒布之前，我國沒有一本研究公益信托的專著。在中國期刊網(wǎng)以“公益信托”為檢索詞查找論文，只有譚振亭：“論公益信托與我國《公益事業(yè)捐贈法》之完善”，《貴州省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第4期；張黎：“公益信托法律關(guān)系芻議”，《南京金融高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2001年第4期?？梢?，《信托法》頒布后，我國在立法層面引進了公益信托，學(xué)界才開展對此的研究。模仿日本、韓國和我國臺灣地區(qū)，將慈善信托翻譯為公益信托，且沒有進行本土資源的考量，忽略其與公益基金會制度重疊問題，機械性將其作為社會組織的一種進行規(guī)定。

移植后，重引進輕消化，法解釋學(xué)中錯誤地將“受益人為不特定多數(shù)”理解為英美慈善信托“公共利益”性之核心法律要件，而沒有深入研究慈善信托判例所形成的“私人連接點”規(guī)則。這又直接影響公益信托在我國的本土化適用，導(dǎo)致現(xiàn)實生活中大量存在的發(fā)乎慈善之心的完全符合慈善信托法理的社會募捐行為無法可依，嚴重影響了廣大公眾行慈向善的熱情和積極性。

也正是由于理論研究的不足，面對實踐中存在大量以公益信托之名發(fā)行的金融理財產(chǎn)品之亂象，我國學(xué)界表現(xiàn)了突出的靈活務(wù)實態(tài)度，大力倡導(dǎo)以信托投資公司發(fā)行公益性金融信托產(chǎn)品來走我們自己的公益信托道路。〔73〕朱志峰：“公益信托的法律特征及我國模式的探索”，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期。這將使公益信托制度功能定位模糊不清，期望以營利為宗旨的商事主體實施以社會公益為目的的公益信托，最終將是公益性服從于營利性。故此，公益信托此種本土化路徑并不可取。

信托首先是一種法律關(guān)系，是一種財產(chǎn)處分模式。慈善信托也不例外。其次才是建立在此種法律關(guān)系上的社會組織。筆者認為，在我國已經(jīng)有公益基金會的情況下，移植慈善信托，應(yīng)將其作為一種法律行為來理解和運用，將其用于規(guī)制我國現(xiàn)實存在的社會募捐行為。這就是我國移植慈善信托的意義所在！在今后我國《信托法》的修改中，我們應(yīng)該取消公益信托單列一章的體例，而是在總則中如此規(guī)定慈善信托：以慈善為目的而設(shè)立的信托是慈善信托。慈善信托的信托財產(chǎn)只能用于慈善事業(yè)。