中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.1(2015)pp.43-59

代物清償中的合意基礎(chǔ)與清償效果研究

肖俊*上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師。

摘要雖然我國沒有規(guī)定代物清償制度，但最高院近年的公報案例已經(jīng)承認(rèn)這種法律關(guān)系，并將之看作是要物合同，這種觀點(diǎn)以我國民法理論為基礎(chǔ)。但這種做法會引發(fā)一系列問題，混淆清償與要物行為的關(guān)系，把代物清償協(xié)議看作是一種締結(jié)要物合同的預(yù)約，甚至否認(rèn)了未實(shí)際履行的清償協(xié)議的效力，有違意思自治的原則。從私法史上看，代物清償與要物合同是相互獨(dú)立的，只是隨著代物清償與買賣合同的趨同，才引入了要物合同來區(qū)分它與買賣合同及債的更新這些近似制度?，F(xiàn)代民法理論不再類推典型合同來構(gòu)造它的法律關(guān)系，而從清償合同的角度把它看作是以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人對替代物的滿足為目的的諾成性合同。這種趨勢在最高院判決中初現(xiàn)端倪，未來的民法典應(yīng)該采納。

關(guān) 鍵 詞代物清償要物合同任意之債瑕疵擔(dān)保責(zé)任

一、 代物清償?shù)乃痉▽?shí)踐與基礎(chǔ)理論問題

隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，實(shí)踐中以物抵債的現(xiàn)象日益普遍。如何認(rèn)定這類協(xié)議的效力，法院的立場并不統(tǒng)一。早期的判決傾向于把它看成是債的更新，認(rèn)為協(xié)議導(dǎo)致了舊債消滅和新債產(chǎn)生，比如2001年的“廣西臨桂縣城市信用社訴中國農(nóng)業(yè)銀行神農(nóng)架林區(qū)支行等欠款擔(dān)保合同糾紛案”，當(dāng)事人就借款糾紛簽訂了《以物抵債協(xié)議書》，后來被告沒有實(shí)際履行協(xié)議書中的義務(wù)，最高院判決應(yīng)依協(xié)議書的約定內(nèi)容承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

近年來，法院開始在一些情況中適用代物清償制度。*對于近年來代物清償案例的觀察分析，參見周江洪：“債權(quán)人代位權(quán)與未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)之‘代物清償’——‘武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案’評釋”，《交大法學(xué)》2013年第1期。其中最具代表性的是最高院(2011)民提字第210號“關(guān)于武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”，判決書明確地認(rèn)定雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定，構(gòu)成了“代物清償法律關(guān)系”。這一案件后來成為了2012年6月《最高人民法院公報》頒布的公報案例，裁判摘要指出：代物清償協(xié)議系實(shí)踐性合同，沒有實(shí)際履行，雙方的代物清償協(xié)議不成立，由此在債的更新之外，又引入了一個新的制度來規(guī)范我國的以物抵債實(shí)踐。

這一公報案例對于填補(bǔ)法律漏洞，確立構(gòu)成要件以及法律效果，起到重要作用。但從請求權(quán)基礎(chǔ)上看，我國民法沒有規(guī)定代物清償制度，即便依據(jù)合同自由原則，找到的依據(jù)也只是當(dāng)事人可以自由變更與消滅合同，而不是將之看作是“實(shí)踐性合同”或“要物合同”。畢竟從現(xiàn)行《合同法》看，在十五種有名合同中，被明確規(guī)定為要物合同的只有第367條規(guī)定的保管合同，此外，還有未明確區(qū)分成立和生效要件的《合同法》第210條的自然人間的借款合同以及《擔(dān)保法》第90條的定金合同。*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁136。

顯然，在沒有法律依據(jù)的情況下，法院采取代物清償是要物合同(實(shí)踐性合同)的觀點(diǎn)，是受到了學(xué)說的影響。早在1999年版的王家福先生、梁慧星主編的《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》一書已經(jīng)提出代物清償是一種要物合同。*參見王家福、梁慧星主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，頁198。后來的主流教科書也延續(xù)了這種觀點(diǎn)。*王利明：《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學(xué)出版社第2011年版，頁280-282。崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁132。在我國臺灣地區(qū)的法學(xué)傳統(tǒng)中，這種以典型合同為基礎(chǔ)建構(gòu)代物清償?shù)淖V系就更為明顯。在要物合同之外，代位清償還被看作是一種有償合同，如鄭玉波先生所說，代物清償為要物契約，以他種給付的現(xiàn)實(shí)給付，代替原定之給付，如僅決定將來為他種給付以代原定給付時，則屬債之標(biāo)的變更；其次，代物清償是有償契約，代物清償在清償人方面是以他種給付代替原定給付，在債權(quán)人方面是拋棄原定給付而受領(lǐng)他種給付，故為有償契約，適用買賣合同關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保的規(guī)定。*參見鄭玉波：《債法總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁484-485。近似還有史尚寬先生、黃立先生、林誠二、邱聰智等人的觀點(diǎn)。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁815。黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁669-670。林誠二：《民法債編總論—體系化解釋》，人民大學(xué)出版社2003年版，頁537-538。邱聰智：《新訂民法債編通則》，中國人民大學(xué)出版社2004年，頁452-453。

即便所有的經(jīng)典教科書都持相似的立場，但仍然有一些問題值得追問：

第一，代物清償是以合意為基礎(chǔ)的清償方式，所以學(xué)說通過類推典型合同來建構(gòu)它的法律關(guān)系。但為什么選擇兩種沖突的典型合同，即無償?shù)囊锖贤椭Z成的有償合同來共同建構(gòu)代物清償?shù)姆申P(guān)系？并且這種要物合同含義如何確定，它指的是狹義的成立債的關(guān)系的要物合同，還是包括了廣義上的物權(quán)合同意義上的要物合同，*參見葛云松：“物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動模式研究”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期。這也有待澄清。

第二，基于要物合同的性質(zhì)，代物清償?shù)暮弦膺_(dá)成必須伴隨著物的交付，所以雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議但未實(shí)際交付標(biāo)的物時，它的性質(zhì)如何判斷：是屬于預(yù)約、*參見高治：“代物清償預(yù)約研究—兼論流擔(dān)保制度的立法選擇”，《法律適用》2008年第8期。附停止條件合同、*參見孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1980年版，頁773。債的變更、*參見鄭玉波，見前注〔5〕，頁485。無效、*參見崔軍：“代物清償?shù)幕疽?guī)則及實(shí)務(wù)應(yīng)用”，《法律適用》2006年第7期。任意之債、*參見史尚寬，見前注〔6〕，頁816?；蛘呖赡苁切聜鍍?？*參見柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第150頁。這在學(xué)理上都存在著爭議。

第三，基于有償合同的性質(zhì)，在代替給付物出現(xiàn)瑕疵的情況下，債權(quán)人可以提起買賣的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是從債的清償來看，由于替代物的瑕疵使得債權(quán)人不能獲得滿足的情況下，可否直接要求履行原來的債權(quán)？并且，這兩種救濟(jì)徑路是否可以并存？

這些問題并非中國司法實(shí)踐和法律理論所特有，也是大陸法系私法史發(fā)展中不斷被提起的經(jīng)典命題。正如一個著名的比喻所形容的，代物清償是“債的更改、買賣合同和履行的混合體”，*Mazeaud, H, L et J, Le?ons de droit civil, II, Paris,1956, 771. Cfr, S. Rodotà, Dazione in pagamento(diritto civile), in Enciclopedia del diritto, Milano, 1962,vol.XI, p.735.這意味著它的法律關(guān)系中包含著各種要素，并且難以劃分出它與近似制度之間的明確界限。因此要回應(yīng)這些問題，筆者認(rèn)為，有必要重新梳理代物清償中的合意基礎(chǔ)與清償效果的關(guān)系。對此，本文選取了私法史與教義學(xué)相結(jié)合的徑路，從代物清償在羅馬法中的起源開始，考察它與買賣合同的趨同、要物性的形成以及它在現(xiàn)代民法典中的確立與解釋，在此基礎(chǔ)上明確代物清償?shù)闹Z成性與清償效果，以期為法官的正確適用創(chuàng)造條件，并為未來民法典中的制度建構(gòu)奠定基礎(chǔ)。

二、 羅馬法中代物清償?shù)暮弦饣A(chǔ)與清償效果

雖然在傳統(tǒng)理論中，無論是德國法族還是拉丁法族，代物清償?shù)男再|(zhì)都曾被看作是一種要物合同。但是，回到制度的起點(diǎn)，無論在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》還是優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》中，羅馬法學(xué)家從來沒有把二者相提并論。那么兩種看似風(fēng)馬牛不相及的制度，如何走到一起的呢？

(一)代物清償產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)：清償概念的擴(kuò)張與債權(quán)人的滿足

最早關(guān)于代物清償現(xiàn)象的文獻(xiàn)，可以追溯到羅馬共和中期，在老加圖的《論農(nóng)業(yè)》中可以看到它的痕跡(Deagric. 146,2)。在畜牧業(yè)占據(jù)主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，缺乏足夠的貨幣支付手段，因此出現(xiàn)了一種新的給付方式，在債權(quán)人同意后，債務(wù)人可以以一種物替代另一種物。*G. Melillo, In solutum dare: contenuto e dottrine negoziali nell’adempimento inesatto, Napoli, 1970, p.45.隨著商業(yè)發(fā)展，羅馬開始大量地與其他民族進(jìn)行交易，法學(xué)家必須考慮如何超越傳統(tǒng)市民法中嚴(yán)格的形式要求，使得不可能支付金錢的情況下，允許債務(wù)人以其他物替代以實(shí)現(xiàn)衡平的目的。*E. Costa, Storia del diritto romano privato dalle origini alle compilazioni giustinianee, Torino, 1911, p. 425.

現(xiàn)代通用的“代物清償”的拉丁術(shù)語(datioinsolutum)，在羅馬法的文獻(xiàn)中還沒有出現(xiàn)，近似的用語有“經(jīng)債權(quán)人同意的他種給付的清償”(aliudproalioconsentientecreditoreinsolutumdare)，“給付物的清償”(reminsolutumdare)、“給予物替代清償”(prosolutodare)，還有“以物替代金錢清償”(rempropecuniasolvere)，“物替代物的清償”(remproresolvere)，“他物清償以替代債務(wù)”(proeoquoddebeo,aliquidsolvere)，等等。*Cfr. A.Saccoccio, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, Giuffré, 2008, p.4-8.在這些表達(dá)中，位于術(shù)語構(gòu)造中心地位的語詞是“清償”(solutio)。法學(xué)家有意將這些他種給付與真正的清償進(jìn)行類比，通過一個擴(kuò)大化的清償概念，把非正式的清償方式與正式的清償(prasetatioverareidebitae)聯(lián)系起來，比如公元3世紀(jì)的法學(xué)家保羅在《學(xué)說匯纂》D.46,3,54的文本中說道：“清償不僅意味著金錢的清償，而且包括以任何方式滿足債的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而從債務(wù)中解脫出來的情形?！边@里的清償包含著廣義與狹義的兩種，狹義的清償意味著直接支付一筆金錢，而廣義則是按照債的經(jīng)濟(jì)法律上的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的履行。*G. Melillo， Supra note 15, p.23.近似的觀點(diǎn)還可以在同時期法學(xué)家烏爾比安的文本D.42,1,4,7中看到。

銜接兩種清償?shù)墓餐c(diǎn)是“債權(quán)人的滿足”(sodisfactio)。Sodisfactio的字面含義是滿足，即與人的愿望相符合。在對債務(wù)人使用的語境中，則是用來說明債的履行的效果，這種“滿足”與真正的清償不同，但同樣可以使債務(wù)人從原債務(wù)關(guān)系中解脫出來。*A. Berger. The Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Transactions of the American Philosophical Society, 1953, p.690.所以，在文獻(xiàn)中可以看到：“滿足可以代替清償”(D.46,3,52)，以及“在清償一詞之下，包含了對債權(quán)人任何的滿足”(D.50,16,176)這類的論述。

(二)古典法時期代物清償?shù)暮弦饣A(chǔ)與清償效力分析

以債權(quán)人的滿足為線索，可以對羅馬法代物清償中合意基礎(chǔ)與清償效果的關(guān)系進(jìn)行這樣的考察：

第一，代物清償需要合意為基礎(chǔ)。合意是受領(lǐng)他種給付的正當(dāng)性基礎(chǔ)，正如一句著名的法諺所說的：“不能強(qiáng)迫債權(quán)人接受他種給付” (D.12,1,2,1)。 蓋尤斯也提到代物清償?shù)那疤崾恰敖?jīng)債權(quán)人同意在清償時用一物代替另一物(G.3,168)。”*(古羅馬)蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，頁188。以下蓋尤斯《法學(xué)階梯》的文本皆出自此書。

但值得注意的是，這種“合意”與羅馬法當(dāng)時的“合同(contractus)”的含義是不同的。在古典的思維模式中，合同(contractus)或者締結(jié)合同(contrahere)這些詞，僅僅意味著成立市民法所承認(rèn)的債的關(guān)系，并沒有現(xiàn)代法中一般性合同的含義。“締結(jié)(合同)”(contrahere)和“清償(債務(wù))”(solvere)這兩個術(shù)語是對立的：前者意味著一種拘束關(guān)系的成立，而后者則是拘束關(guān)系的解脫。這正如蓋尤斯對非債清償中的合意與一般的合同所做的區(qū)分：“這種債看起來不是根據(jù)契約而成立的，因?yàn)閼阎鍍數(shù)囊庠笇?shí)行給付的人，與其說希望締結(jié)某一交易，不如說希望解除它”(G.3,91)。

第二，代物清償消滅原債的效力。到了2世紀(jì)的古典法時期，代物清償已經(jīng)與真正的清償并列出現(xiàn)于教科書中，但法學(xué)家對它的效力還存有爭議。 蓋尤斯的《法學(xué)階梯》提到了兩種觀點(diǎn)：第一，代物清償會導(dǎo)致債直接的消滅；第二，原債沒有消滅，但債務(wù)人可以對要求繼續(xù)履行原債的債權(quán)人提起詐欺抗辯(G.3.168)。持“直接消滅說”的是薩賓派，蓋尤斯本人也屬于這個學(xué)派；持“抗辯產(chǎn)生說”的是普羅庫魯斯學(xué)派，它反映了傳統(tǒng)的形式主義的觀點(diǎn)，不能由外在于原債的因素使得債務(wù)人解脫。最終，嚴(yán)格的形式主義的立場被更為靈活自由的薩賓派的觀點(diǎn)所替代。*G. Melillo，Supra note 15, at 46.后來優(yōu)士丁尼的欽定教科書《法學(xué)階梯》就直接繼承了薩賓派的觀點(diǎn)(I.3,29pr)。*(古羅馬)優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法學(xué)出版社2005年版，頁409。

第三，尚未履行的代物清償?shù)男Я栴}。在羅馬法中，代物清償協(xié)議產(chǎn)生出的是一種任意之債(obbligatiocumfacultatesolutionis)的效力。即是說，在代物清償協(xié)議達(dá)成時，債務(wù)人可以在履行原債和返還與他種給付之間進(jìn)行選擇，在實(shí)際履行使債權(quán)人獲得現(xiàn)實(shí)滿足后，原債才消滅。*A.Saccoccio, Supra note 17, at 44-47.比如丈夫通過要式口約和妻子達(dá)成合意，在離婚的時候，以擔(dān)保嫁資協(xié)議的土地作為替代清償。但丈夫仍然可以要求選擇返還嫁資的金額，而不交出約定移轉(zhuǎn)的土地(D.46,3,45)。但是反過來，債權(quán)人則不能在兩種給付中進(jìn)行選擇，保羅舉了這樣一個例子：如果我們訂立一個要式口約，如果你不給我這塊地的話，你就要允諾給我100金幣。此時只有100金幣是要式口約的客體，而土地不是，債權(quán)人不能以此協(xié)議要求債務(wù)人交付土地，但是土地的移轉(zhuǎn)可以解除原來的債務(wù)(D.44,7,44,5)。

代物清償?shù)囊馑急硎镜淖龀雠c債的更新(novatio)不同，后者必須有一個明確的“更新意愿(animusnovandi)”，即以新債替代舊債，并且不讓兩者并存，它的旨趣是“依照意愿而非法律(voluntatenonlege)”來消滅債務(wù)，在不能準(zhǔn)確解釋當(dāng)事人意思時，新債與舊債并存(D.46,2,8,2；C.8,42,8)。

第四，以債權(quán)為客體的間接清償(datioinsolutumdinomina)。如果替代原給付的標(biāo)的是債權(quán)，只有在該債權(quán)現(xiàn)實(shí)履行后，原債才能消滅。戴克里先皇帝的敕令說，債務(wù)人不能強(qiáng)迫債權(quán)人接受他對別人的債權(quán)以替代清償(C.8,43,16)。在這種特殊的代物清償中，即便債權(quán)進(jìn)行了移轉(zhuǎn)，原債權(quán)人的利益也存在著不能實(shí)現(xiàn)的危險，比如移轉(zhuǎn)的債權(quán)上所附的質(zhì)押物之前也擔(dān)保著另一項(xiàng)債權(quán)，在質(zhì)押物被他人取得的時候，債權(quán)人不能要求返還質(zhì)押物(C.4,10,6)。因此，在債權(quán)人收到移轉(zhuǎn)的債權(quán)以代替清償?shù)那闆r下，只有在該債權(quán)后續(xù)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人通過它獲得實(shí)際上的滿足，原債才能消滅。*E.Nardi, Radiografia dell’aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, in BIDR, Milano, 1970, LXXIII, p. 113.

第五，代替給付物的瑕疵問題。在羅馬古典法時期，對于代物清償?shù)蔫Υ茫c現(xiàn)代民法不同，不采用買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而是認(rèn)為物的瑕疵導(dǎo)致債權(quán)人沒有獲得滿足，重新請求原債的給付。公元3世紀(jì)的法學(xué)家馬爾西安在D.46,3,46pr中提到，在債權(quán)人同意進(jìn)行代物清償?shù)那闆r下，如果物存在瑕疵，則原債繼續(xù)存在，即便該物只是部分瑕疵，原債的全部數(shù)額仍然保持不變。如果物的歸屬有問題，可以認(rèn)為債權(quán)人沒有受領(lǐng)它。

(三)小結(jié)：為什么羅馬人沒有把代物清償和要物合同相提并論

在注重邏輯和體系的羅馬古典法時期，代物清償是一種以合意為基礎(chǔ)的清償行為。這一時期羅馬法中的要物合同也已經(jīng)成熟，但羅馬法學(xué)家從來沒有把它和代物清償相提并論。從合意的目的來看，要物合同的目的是締結(jié)一種新債，所以從物的交付起，產(chǎn)生未來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而代物清償則從實(shí)際履行起，結(jié)束以往的法律關(guān)系；從協(xié)議生效的時間來看，要物合同的締結(jié)，從物的交付才開始，而代物清償?shù)纳侵Z成性的，它即時產(chǎn)生了任意之債的效力，不需要強(qiáng)調(diào)要物性；不需要要物性，它與新債的更新的差異也很清晰，代物清償?shù)膮f(xié)議并不立即使得原債消滅，所以在合意達(dá)成時，原債繼續(xù)保留，沒有新債產(chǎn)生。

基于這些差異，在羅馬法中，代物清償顯然不會被看作是要物合同。在對代物清償要物合同說的檢討中，有學(xué)者追溯到了羅馬法中的要物合同，通過消費(fèi)借貸合同的諾成化趨勢，證明了代物清償?shù)囊镄缘倪^時。*參見陳自強(qiáng)：“論代物清償——契約變更與結(jié)束自由之考察”，載《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁321-323。但實(shí)際上兩者在制度史上沒有關(guān)聯(lián)，只是由于晚期拜占庭法學(xué)的影響產(chǎn)生了代物清償與買賣合同的趨同化，才引發(fā)了要物合同說的補(bǔ)充。

三、 代物清償買賣合同說的產(chǎn)生、規(guī)范意義及其影響

既然羅馬法上沒有把代物清償看作是要物合同，那么這種理論是如何產(chǎn)生的呢？對此，必須先考察代物清償與買賣合同的趨同問題，雖然教科書是以要物合同和買賣合同為基礎(chǔ)，共同建構(gòu)代物清償法律關(guān)系，要物合同是合意形成的方式，而買賣合同則是用以規(guī)范替代物的瑕疵問題，但從學(xué)說史的發(fā)展上看，最先被單獨(dú)用來規(guī)范代物清償?shù)牡湫秃贤琴I賣合同。這種類推買賣合同的做法，為代物清償引入了一種新的瑕疵救濟(jì)方式，也引發(fā)了后來要物合同說的產(chǎn)生。

(一)羅馬法晚期的代物清償與擴(kuò)用的買賣之訴

在重視邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓诺淞_馬法中，清償合意與締結(jié)新債的合意是截然不同的，但是在隨后法學(xué)世俗化的發(fā)展中，*關(guān)于羅馬法晚期的發(fā)展參見(意)格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，頁324-325。代物清償逐步向買賣合同靠攏。據(jù)考據(jù)，在拜占庭學(xué)派時期，由于東方文化的傳入，經(jīng)過希臘法律傳統(tǒng)的影響，使得代物清償和買賣合同兩種制度產(chǎn)生趨同。從在當(dāng)時希臘地區(qū)的交易文件中可以看到，出售和替代物的給付經(jīng)常被混淆，代物清償可以被理解為以同樣的價格抵消負(fù)擔(dān)之物的買賣。*De Francisici., La dottrina bizantina della datio in solutum di fronte al materiale papirologico, in Aegyptus, 1920, I, p.302 ss.

在優(yōu)士丁尼編纂的《學(xué)說匯纂》和《法典》中，存在著一些經(jīng)過添加的文本把代物清償與擴(kuò)用的買賣之訴(actioutilisexempto)聯(lián)系起來，比如債權(quán)人收到土地作為替代清償物，但這塊土地已經(jīng)為其他債權(quán)人設(shè)定了抵押，此時，債權(quán)人可以針對債務(wù)人提起買賣的擴(kuò)用之訴，同樣的還有一處被添加過的烏爾比安的文本(D.13,7,24pr)也提到對于一個接受瑕疵代替物的債務(wù)人，可以給予擴(kuò)用的買賣之訴，他和買受人享有一樣的訴權(quán)。

所謂“擴(kuò)用之訴”(actioutilis)是指在市民法外，裁判官和法學(xué)家將固有的程式擴(kuò)大到情況相似但原本不能覆蓋范圍的訴訟。*A. Berger, Supra note 19, at 347.在羅馬法中，買賣移轉(zhuǎn)的是對物的占有，在物被追奪時，可以提起買賣之訴要求賣方承擔(dān)責(zé)任，而在隱蔽瑕疵的情況下，可以提起解除合同之訴和減價之訴。把買賣之訴擴(kuò)用到代物清償?shù)姆申P(guān)系上，會產(chǎn)生兩方面的后果：第一，引入了一種新的替代清償物瑕疵的救濟(jì)方式。所以優(yōu)士丁尼的《市民法大全》中同時存在兩種救濟(jì)模式：一種是前文提到的古典法的模式，替代物出現(xiàn)瑕疵時，債權(quán)人可以請求原債的給付(D.46,3,46)；另一種則是拜占庭法學(xué)的立場，認(rèn)為應(yīng)該提起擴(kuò)用的買賣之訴。第二，使代物清償失去其獨(dú)立性，買賣合同是合意合同，單純的意思表示一致即可成立，立即產(chǎn)生要求債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的拘束力，但對于代物清償而言，在實(shí)際履行前，它對債務(wù)人沒有拘束力，兩者的趨同會導(dǎo)致代物清償與債的變更的混淆。

(二) 中世紀(jì)法學(xué)家通過互易合同與買賣合同的區(qū)分進(jìn)行協(xié)調(diào)

中世紀(jì)的注釋法學(xué)派在繼受羅馬法的同時，也承擔(dān)起了協(xié)調(diào)文獻(xiàn)中的沖突內(nèi)容的使命。面對優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》中古典法學(xué)和拜占庭法學(xué)的兩種立場，學(xué)者們提出區(qū)分客體的解決方法，他們認(rèn)為：如果是以物替代金錢的情況下(respropecunia)，那就是買賣合同，發(fā)生的是買賣中的物之瑕疵問題；相反，如果是以一種物替代另一種物(remproredare)，此時是一個互易，可以提起原債的請求權(quán)。*A. Saccoccio, Compravendita e ‘datio in solutum’, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazoni nel diritto romano, Vol.I, a cura di Luigi Garofalo, p.667-669.因?yàn)樵诹_馬法中，買賣合同移轉(zhuǎn)的是物的占有，因此，雖然所有權(quán)還未移轉(zhuǎn)，但買賣合同已經(jīng)成立，所以可以適用買賣之訴；而在互易的情況下，移轉(zhuǎn)的是物的所有權(quán)，如果只有單純的占有的移轉(zhuǎn)，互易合同不成立，所以代物清償就不生效，只能提起請求原債的給付。

注釋法學(xué)家的觀點(diǎn)影響到了后來的評注法學(xué)家，巴托魯斯在D.46,3,46的評注中提出，在以物替代物的情況下，無論是全部的瑕疵還是部分的瑕疵，都認(rèn)為這里沒有完成受領(lǐng)，可以提起原債權(quán)；反之，如果是以物交換金錢，那么只能提起擴(kuò)用的買賣之訴而不是請求原債履行。*G. Astuti, Dazione in pagamento(storia), in Enciclopedia del diritto, Milano, 1962,vol.XI, p.728.

但是他的學(xué)生巴爾托德和他的立場不同，認(rèn)為代物清償是一種與買賣合同近似的清償合意，它在對替代物的價格達(dá)成一致時才生效。他認(rèn)為不能重新提起原債，此時發(fā)生了債的客體的改變，原債的關(guān)系已經(jīng)消滅，只能提起擴(kuò)用的買賣之訴。*Ibid., at 728.

(三)代物清償買賣合同說的規(guī)范意義及其影響

1804年的《法國民法典》沒有明確規(guī)定代物清償制度，這不意味著實(shí)踐中不適用代物清償，一方面，有羅馬法的傳統(tǒng)可供遵循；另一方面，十六、十七世紀(jì)兩位偉大的法學(xué)家讓·多瑪和波蒂埃的作品為司法實(shí)踐提供了參考。 多瑪在他的《自然秩序中的民法》一書中重申了羅馬法的觀點(diǎn)，提出必須按照應(yīng)給付之物進(jìn)行準(zhǔn)確的履行，即便支付比其他價值更高的東西，債權(quán)人也可以拒絕接受。如果沒有債權(quán)人同意，就不能進(jìn)行代物清償。*J. Domat, Le leggi civili disposte nel loro ordine naturale, tra. it., Firenze, 1834, tomo III, libro IV, p.251-252.基于這種立場，多瑪認(rèn)為：“如果債權(quán)人同意接受一塊土地或者其他的物來替代應(yīng)給付的金錢，這就是買賣，因?yàn)樗膬r格存在于應(yīng)負(fù)擔(dān)的金錢債務(wù)中。因此，債務(wù)人當(dāng)然應(yīng)該要對物的瑕疵提供擔(dān)保?！?Ibid., at 252-253.在這一點(diǎn)上，波蒂埃和多瑪持同樣觀點(diǎn)：“代物清償非常相似于買賣，替代交付的物起到了買賣中的物的效果，而物所替代的原來的金錢債務(wù)，就如同買賣中的價格一樣?！?J. Pothier, Trattato del contratto di vendita, tra. it., Venezia, 1834, p. 255.所以在物出現(xiàn)瑕疵時，可以提起擴(kuò)用的買賣之訴，要求返還價金，損害賠償以及利息，雖然也可以重新請求原債給付，但是買賣合同的保護(hù)效果更好，因?yàn)樗藢⒌馁r償。*Ibid., at 258.

在潘德克頓學(xué)派中，鄧恩博格從教義學(xué)的角度支持代物清償適用買賣瑕疵擔(dān)責(zé)任，并排除債權(quán)人提起原債的請求權(quán)。他認(rèn)為，優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》中的兩個文本的沖突是不可解決的，采取第一種徑路的前提是所有權(quán)沒有完整的移轉(zhuǎn)，導(dǎo)致原來的債權(quán)繼續(xù)存在；而采取第二種徑路的前提是原債已經(jīng)無條件的消滅，因此必須給予債權(quán)人以擴(kuò)用的買賣之訴，兩種訴權(quán)不能并存。在物接受之后，原來的債權(quán)已經(jīng)確定且無條件地消滅了，因此正確的主張是只能給予原債權(quán)人針對物的瑕疵的訴權(quán)。*H.Dernburg, Pandette, trad, it., a cura di F. B.Cicala,, Torino, 1903, vol., II, p.240.

《德國民法第一草案理由書》遵循這種做法，認(rèn)為代物清償雖然不是買賣，但可以等同于買賣處理，即使有權(quán)利瑕疵，債權(quán)人之舊債權(quán)仍然消滅，其復(fù)活須由當(dāng)事人以法律行為處置。*參見陳自強(qiáng)，見前注〔25〕，頁279。由此形成了《德國民法典》第365條的規(guī)定：“在給予物、對第三人的債權(quán)或其他權(quán)利以代替履行的，因權(quán)利瑕疵或物的瑕疵，債務(wù)人必須以與出賣人相同的方式提供擔(dān)?！薄?《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版，頁134。以下德國民法典條文皆出自此書。

但古典羅馬法的徑路并沒有就此退出學(xué)說和規(guī)范的舞臺，溫德夏亦德就從教義學(xué)層面上論證了兩者并存的合理性。他認(rèn)為，在代替物瑕疵的問題上，存在訴權(quán)的競合，一個是基于原債的訴權(quán)，另一個是買賣的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果債權(quán)人沒有獲得替代清償之物的所有權(quán)，他可以重新提起原債的訴權(quán)，或者按照所需的利益進(jìn)行選擇。第一種請求權(quán)是源于代物清償?shù)男Ч皇菫榱艘妻D(zhuǎn)物，而是為了移轉(zhuǎn)所有權(quán)，因此所有權(quán)移轉(zhuǎn)沒有完成，代物清償就無效；第二種是源于債務(wù)人基于代物清償?shù)暮弦馐艿降木惺仨氁妻D(zhuǎn)他所聲明之物的所有權(quán)，否則就要承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。*B. Windscheid,Diritto Delle Pandette, trad. C. Fadda e P. E. Bensa, Volume II, Parte I, Torino:Unione Tipografico-Editrice, 1904, p. 317.

雖然他的主張沒有被《德國民法典》所采納，但是影響到了其他國家的立法?！兑獯罄穹ǖ洹返?197條第2款規(guī)定：“如果給付存在于所有權(quán)或者一項(xiàng)他物權(quán)的移轉(zhuǎn)中，債務(wù)人要根據(jù)買賣規(guī)則對追奪和物的瑕疵提供擔(dān)保，但是債權(quán)人主張原初給付和損害賠償?shù)某??！?《意大利民法典》，費(fèi)安玲譯，中國政法學(xué)出版社1997年版，第330頁。下文意大利民法典條文皆出自此書。這種方式同時包含了優(yōu)士丁尼《國法大全》中的兩種立場，權(quán)威的評注書采取的解釋徑路和溫德夏亦德是一樣的：“不能認(rèn)為瑕疵擔(dān)保的效力是消滅舊債，而與他種給付無關(guān)，根據(jù)法條和邏輯都可以認(rèn)為，為了救濟(jì)他種給付也可以要求承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。*A.Di Majo,Dell'adempimento in genenale, in commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di F. Galgano, Bologna-Roma,1994, p.350-351.

四、 代物清償要物合同說的產(chǎn)生、規(guī)范意義及其檢討

(一)代物清償要物說的產(chǎn)生

除了引入買賣的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，代物清償與買賣合同的趨同還導(dǎo)致了代物清償性質(zhì)要物合同說的產(chǎn)生。在古典羅馬法中，代物清償是獨(dú)立于典型合同的，但是隨著拜占庭時期對代物清償適用擴(kuò)用的買賣之訴，引發(fā)了學(xué)者們對要物性的思考。面對羅馬法晚期的買賣合同說，中世紀(jì)阿庫修斯學(xué)派的法學(xué)家不得不提出互易合同說，把以一物替代另一物的代物清償看作是互易。在這種情況下，他們把物的交付作為區(qū)分它與買賣合同的關(guān)鍵，只有在物交付之后協(xié)議才是不能撤銷的。*Cfr. A. Saccoccio, L'evizione nella cd.daito in solutum dal diritto romano dal diritto romano all'art. 1197, Modelli teorici e metodologici per la storia del diritto privato,Vol II, Napoli, 2006，p.302.從他們強(qiáng)調(diào)物的移轉(zhuǎn)與代物清償合意拘束力的關(guān)系中，可以看到代物清償?shù)摹耙镄浴钡亩四摺?/p>

在近代法國的民法理論中，代物清償被完全等同于買賣合同，為了彌補(bǔ)這種學(xué)說的不足，隨之出現(xiàn)了要物合同說。波蒂埃在《論買賣合同》一書中提出，代物清償非常相似于買賣，但兩者的目的是不同的，在代物清償中，替代物所獲得的對價是用來清償所欠的債務(wù)，而買賣合同是為了獲得價款。此外，買賣合同是一種諾成合同，它在雙方合意達(dá)成時生效，而代物清償如果沒有替代物的交付(la tradition)或者所有權(quán)的移轉(zhuǎn)(la translation de la propriètè de la chose donnèe en paiament)則不發(fā)生，因?yàn)闆]有所有權(quán)的移轉(zhuǎn)就沒有清償。*J. Pothier, Supra note 34, at 255-256.

在波蒂埃區(qū)分買賣合同和代物清償?shù)年P(guān)系中，提出了代物清償合同與一般的諾成合同的差異，它只有在物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)后才完成。由于他沒有明確的區(qū)分物的交付(la tradition)和所有權(quán)的移轉(zhuǎn)(la translation de la propriètè de la chose donnèe en paiament)，所以受其影響的學(xué)者們認(rèn)為代物清償區(qū)別于諾成性的買賣合同的關(guān)鍵在于必須有“物的交付”，由此形成了學(xué)界通行的代物清償要物合同說。但實(shí)際上，波蒂埃強(qiáng)調(diào)的物的交付是為了說明債的清償效果必須有物的所有權(quán)的實(shí)際移轉(zhuǎn)，而不是把它當(dāng)作是要物合同。在《論合同之債》一書中可以看到，波蒂埃的立場仍然是和古典羅馬法一致的。如果甲把葡萄園租給乙，約定每年可以用500升的葡萄酒替代租金，那么乙有權(quán)利選擇清償?shù)姆绞?，如果乙要給付金錢的話，甲不能強(qiáng)制要求乙給予葡萄酒。因?yàn)榇锴鍍攨f(xié)議必須是有利于債務(wù)人的。*J. Pothier, A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts，trans.by William David Evans,Vol.1, London, 1806, p.347.

波蒂埃對于買賣合同和代物清償?shù)膮^(qū)分促成了要物合同說在歐洲的發(fā)展，其他學(xué)者進(jìn)一步加強(qiáng)了代物清償要物合同說。德國潘德克頓學(xué)派的羅梅爾(Robert Von R?mer)在1866年關(guān)于代物清償?shù)膶Ｖ刑岢?，從教義學(xué)上看代物清償是一個清償行為，但附帶產(chǎn)生了債的效力，由此，通過締結(jié)要物合同來消滅了一個債權(quán)。也就是說，通過物的交付締結(jié)了一個債，同時消滅了原來的債，所以代物清償具有雙重屬性，一方面是清償行為，另一方面也是產(chǎn)生新債的行為。*R. R?mer, Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem r?mischen und gemeinen Recht, mit Berücksichtigung der neueren Gesetzbücher / Von R. R?mer - Tübingen: Laupp 1866.p.54-57. Cfr. A. Saccoccio, Supra note 42, at 318-319.與波蒂埃相比，羅梅爾對要物性的論述更為純粹，他拋開了買賣合同，直接把代物清償看作是要物合同，把清償舊債的合意建立在以物的實(shí)際交付為形式的意思表示之上。

(二)代物清償要物性的規(guī)范意義

在現(xiàn)代民法的規(guī)范中，這種“要物性”集中體現(xiàn)在“受領(lǐng)”一詞上。1804年的《法國民法典》沒有明確規(guī)定代物清償制度，其第1243條僅以否定的方式提出代物清償須有合意為前提，即“債務(wù)人不得給付其應(yīng)予交付之物以外的他種物”，*《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北大出版社2010年版，頁321。沒有涉及代物清償合意的形式與效力。但波蒂埃的學(xué)說可以為實(shí)踐提供參考，在《論買賣合同》一書中，他對代物清償做出這樣的定義：“代物清償是債務(wù)人可以向債權(quán)人給付另一種物，債權(quán)人受領(lǐng)它以替代原來應(yīng)給付的一筆金錢或者其他物的行為”。*J. Pothier， Supra note 34, p.255.這種對現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)要素的強(qiáng)調(diào)，就體現(xiàn)出了它與一般諾成合同的差異。

在1900年的《德國民法典》中，不再使用傳統(tǒng)的拉丁術(shù)語“datioinsolutum”，而代之以原創(chuàng)術(shù)語“Annahme an Erfüllungs Statt”(受領(lǐng)以替代履行)，這一措辭受到了潘德克頓學(xué)派的影響。他們使用含義更廣泛的德語“Leistung”(給付)代替了拉丁語“datio”(物的給予)，用以表示與原履行內(nèi)容不同的任何形式的給付。而在經(jīng)過債權(quán)人同意之后，接受了價值等同的履行，則被稱為“Erfüllung”，由此原來的代物清償就被稱作“受領(lǐng)替代給付”(Annahme an Erfüllungs Statt)或者“替代給付的履行”(Leistung an Erfüllungs Statt)。*H.Dernburg, Pandekten, Berlin, 1886, Vol. II, § 58, p. 156. Cfr. A.D.Candian, voce, Prestazione in luogo di adempimento, in Digesto delle discipline privatistiche, Sez. civile, Torino,1996 (quarta edizione), vol. XIV, p. 265.

《德國民法典》第364條第1款規(guī)定：“債權(quán)人受領(lǐng)所負(fù)擔(dān)的給付以外的給付以替代履行的，債務(wù)關(guān)系消滅?！?在這里，“受領(lǐng)”一詞體現(xiàn)出要物合同理論的影響，它意味著只有通過完成物的交付或者實(shí)際履行，才能發(fā)生清償?shù)男Ч?。這個條文中沒有提到給付替代物的合意做出，但通常學(xué)說認(rèn)為，合意的表示是同時發(fā)生于受領(lǐng)給付的過程中，由此使得代物清償?shù)暮弦獗硎九c清償效果重疊起來。而第364條第2款“受領(lǐng)消滅給付”，從“受領(lǐng)”的角度上看，是指以債權(quán)為替代給付的代物清償，此時債權(quán)人尚未能獲得直接的滿足，所以必須等到債權(quán)實(shí)現(xiàn)，才能達(dá)到原債消滅的效果。

《德國民法典》的術(shù)語變化影響了其他的民法典，比如1942年《意大利民法典》第1197條，仿效《德國民法典》，將代物清償(datioinsolutum)替換為“以履行替代給付”(prestazione in luogo d’adempimento)。其第1197條第1款的前半段遵循了從羅馬法到法國的傳統(tǒng)，規(guī)定了代物清償?shù)暮弦饣A(chǔ)，“除非債權(quán)人同意，即便金額相等甚至更高的不同給付也不能消滅債務(wù)人履行其應(yīng)當(dāng)履行的給付義務(wù)”。而后半段則是關(guān)于清償效力，“債權(quán)人同意的，當(dāng)不同的給付被履行時，債務(wù)消滅”。在傳統(tǒng)理論看來，這體現(xiàn)了代物清償?shù)囊镄裕驗(yàn)橹挥薪o付被履行時，合意才產(chǎn)生消滅原債的效果。但新的學(xué)說認(rèn)為，從法條文義上看，并沒有明確規(guī)定在替代物的交付或者受領(lǐng)時合意才能成立，只是強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)履行后才產(chǎn)生債的消滅的后果，由此可以引申出代物清償諾成性。

《我國臺灣地區(qū)“民法”》沿襲德國法，其第319條規(guī)定“債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定之給付者，其債之關(guān)系消滅?！睋?jù)此，學(xué)者認(rèn)為代物清償合同是一種要物合同，合意的成立須有現(xiàn)實(shí)地為他種給付，否則是債的變更或標(biāo)的的更改。而沒有實(shí)際履行的代物清償協(xié)議稱為“代物清償預(yù)約”，為了消滅舊債而締結(jié)新債的行為則是“新債清償”，這些概念和學(xué)理形成了我們大陸的代物清償?shù)睦碚摶A(chǔ)。

(三)對于代物清償要物合同說的分析與檢討

基于前文的分析，可以看出代物清償?shù)囊镄?，?shí)際上指的是替代原給付的現(xiàn)實(shí)做出。所以這里的“要物”不能望文生義地被認(rèn)為是通常意義上的“物的交付”或者“物的占有的移轉(zhuǎn)”，它的實(shí)際含義是指現(xiàn)實(shí)的履行，包括物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，以及以行為為客體的作為之債，可以是完成特定的作為也可以是不作為的義務(wù)。所以這種“要物性”差異，用謝在全區(qū)分物權(quán)變動與要物行為的話說，即是“物權(quán)行為之意思表示系以物權(quán)之變動為內(nèi)容，而要物行為，以使用借貸為例，其意思表示僅發(fā)生債之關(guān)系，而非以物權(quán)變動為內(nèi)容，則兩者亦屬有異?！?謝在全：《民法物權(quán)論》，上冊，中國政法學(xué)出版社2011年版，頁60。在我國大陸學(xué)界，也有人把這種物權(quán)變動的意思表示一致看作是“要物合同”，由此認(rèn)為代物清償是一種要物合同。*參見葛云松，見前注〔7〕。但是，我們應(yīng)該注意到，給付行為并不一定具備清償?shù)囊馑?，如果沒有清償?shù)囊馑?，此時就會不因?yàn)榻o付行為而產(chǎn)生清償?shù)男Ч?，因此從?fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分的角度上，也不能把代物清償看作是要物合同。即便采取廣義的要物合同的概念，代物清償?shù)囊镄砸灿衅洫?dú)立性，與債權(quán)性的要物合同相比，它需要移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)；而與物權(quán)性的要物合同相比，它又需要有以他種給付替代原給付進(jìn)行清償?shù)囊鈭D。

從現(xiàn)代民法來看，把代物清償合意看做是一種要物合同，有兩方面的意義：第一，有利于明確代物清償制度的獨(dú)立性，把它與債的更新和變更區(qū)分開來；*A. Marchio, voce Dazione in pagamento, in Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1988, vol. X, p. 4.第二，有利于保護(hù)債務(wù)人，一方面避免債務(wù)人被請求強(qiáng)制履行明顯超過原定給付價值的他種給付，*參見陳自強(qiáng)，見前注〔25〕，頁324。另一方面，給予當(dāng)事人一個在達(dá)成合意后實(shí)際交付前，審慎評估利害關(guān)系的機(jī)會。*參見崔軍，見前注〔11〕。

但是，清償與要物合同在實(shí)質(zhì)上的差異，導(dǎo)致了以要物合同為基礎(chǔ)來確定的代物清償?shù)囊馑急硎臼谴嬖谌毕莸模弘p方的合意消滅舊債，做出意思表示的方式是替代物的給付，但是替代物的給付本身就是一種債的履行，這樣的循環(huán)明顯削弱了意思自治的效力。

首先來看給付替代物的合意的形成問題。所謂要物合同，是指當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標(biāo)的物或完成其他現(xiàn)實(shí)交付才能成立的合同。*參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，頁58。因此，代物清償?shù)暮弦庵挥性谖锏慕桓痘蛘邆鶆?wù)現(xiàn)實(shí)履行時成立，此時，協(xié)議才對債務(wù)人有拘束力，并產(chǎn)生舊債消滅的后果。但是這種要物性對代物清償?shù)囊饬x是非常有限的，因?yàn)橐锖贤晕锏慕桓蹲鳛殡p方未來權(quán)利義務(wù)的起點(diǎn)，比如保管合同從收到物開始，并由此產(chǎn)生一個返還原物的義務(wù)；但是對代物清償而言，此后雙方的法律關(guān)系就完結(jié)了，合意的內(nèi)容就是合意表達(dá)的形式，這顯然不能有效解釋交付替代物的合意是在何時形成。比如甲乙達(dá)成一個代物清償?shù)膮f(xié)議，以一臺二手筆記本替代原來欠款500元現(xiàn)金，5小時后交付。5小時后甲酒精過敏，陷于無意思狀態(tài)，受領(lǐng)了乙交付的二手筆記本。如果采取要物合同的觀點(diǎn)，由于甲的行為問題會導(dǎo)致雙方合意不成立，原債不消滅，但是，從常識來看，顯然這一合意的內(nèi)容在5個小時前就已經(jīng)存在了，沒有必要否認(rèn)雙方之前存在著代物清償?shù)暮弦?。根?jù)現(xiàn)代關(guān)于履行性質(zhì)的通說，只要事實(shí)上引起給付后果即足以發(fā)生履行的效力，那么此時的清償已經(jīng)完成，所以如果雙方達(dá)成消滅原債的意圖，即便沒有實(shí)際交付替代給付，也不能否認(rèn)合意已經(jīng)產(chǎn)生出效力，此時，合意的效力不體現(xiàn)為原債的消滅而是賦予他種履行可以替代原給付的效果。

第二，單純代物清償合意的性質(zhì)問題。對于協(xié)議達(dá)成后，實(shí)際履行前的代物清償協(xié)議，由于受到日本學(xué)說的影響，理論稱之為“代物清償預(yù)約”，因?yàn)榛谝锖贤臉?gòu)成要件，代物清償必須有現(xiàn)實(shí)的交付，所以達(dá)成協(xié)議一致只是為這種合同進(jìn)行準(zhǔn)備。*參見史尚寬，見前注〔6〕，頁815。但把它看作預(yù)約的主張是不準(zhǔn)確的。預(yù)約是指約定將來訂立一定合同的合同，它的效力主要體現(xiàn)在對當(dāng)事人不履行預(yù)約在法律上可能發(fā)生的效果，權(quán)利人得訴請法院命契約人為訂立本約的意思表示。*參見韓世遠(yuǎn)，見前注〔54〕，頁68。這顯然不是代物清償協(xié)議的效力，債權(quán)人不能以此要求成立一個“代物清償本約”。而且根據(jù)要物合同的特質(zhì)，強(qiáng)制締約的效果即是強(qiáng)制執(zhí)行，顯然有違代物清償?shù)闹贫缺局肌?/p>

對于單純的代物清償?shù)牧硪环N稱謂是“附停止條件的代物清償協(xié)議”，其意義為在原債務(wù)履行不能時，履行他種給付的合意才能生效。*參見孫森焱，見前注〔9〕，頁773。但是如果將代物清償看作是要物合同，這時候由于尚未交付，代物清償仍然沒有發(fā)生，成立的還是一個代物清償預(yù)約，于是皮球又被踢回上一個問題。

更有甚者，認(rèn)為此時的單純的協(xié)議是無效的，比如我國臺灣地區(qū)的一系列判決，無論是高等法院還是最高法院都認(rèn)為代物清償是要物契約，所以沒有現(xiàn)實(shí)地為他種給付的情況下，代物清償契約就沒有成立，尚未成立的契約自然不發(fā)生效力。*1976年度臺上字第1300號判例，1994年度臺上字第890號判決,參見陳自強(qiáng)，見前注〔25〕，頁20-321最高院指導(dǎo)性案例的裁判摘要所持的立場也是如此，這種觀點(diǎn)無疑削弱了雙方當(dāng)事人意思自治的效果。

五、 代物清償關(guān)系中的合意基礎(chǔ)和清償效果重構(gòu)

(一)當(dāng)代民法理論中代物清償?shù)男再|(zhì)

現(xiàn)代民法理論已經(jīng)擺脫類推適用多個典型合同建構(gòu)代物清償法律關(guān)系，轉(zhuǎn)而通過一個整合的獨(dú)立視角對之進(jìn)行觀察，其中最為典型的兩種學(xué)說是“債務(wù)變更說”和“清償契約說”。羅歇爾德斯在《德國債法總論》提到，在德國學(xué)說中，早期的觀點(diǎn)認(rèn)為是有償互易合同，后來已經(jīng)改變?yōu)椤白兏贤?，現(xiàn)在的通說則是“履行合同”；*(德)迪爾克·羅歇爾德斯《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，頁142-143。意大利權(quán)威的民法典評注書，對于代物清償性質(zhì)也主要是圍繞著這兩種學(xué)說進(jìn)行，并同樣以后者作為主流的觀點(diǎn)。*A. Di Majo, Supra note 41, p.344-348.

“合同變更說”，也稱為“債的客體變更說”，是指雖然給付之標(biāo)的發(fā)生改變，但經(jīng)濟(jì)目的不變，債之關(guān)系保持其同一性，標(biāo)的的變更是在實(shí)際履行時發(fā)生，變更后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系隨著清償而消滅，所以也被稱為“特殊的債務(wù)變更說”。*陳自強(qiáng)，見前注〔25〕，頁279。在變更說的視角下，通過雙方達(dá)成代物清償協(xié)議，債務(wù)的內(nèi)容發(fā)生了變更，形成了任意之債，債務(wù)人可以選擇一種履行方式來消滅原債，代物清償協(xié)議不影響債務(wù)人和債權(quán)人之間的關(guān)系，原來的債并不因?yàn)閰f(xié)議的產(chǎn)生而消失。這種變更只有在實(shí)際履行時才發(fā)生。所以，代物清償應(yīng)該具有雙重結(jié)構(gòu)：第一，典型的代物清償，它的合意與不同給付的履行相伴隨，旨在直接改變債的客體。第二，非典型代物清償，它給予債務(wù)人單方修改債的客體的權(quán)利，但這種權(quán)利只有通過他種履行的完成來行使。在這種情況下，履行行為是與變更行為聯(lián)系在一起，具有法律行為的性質(zhì)。*A. Zaccaria., La prestazione in luogo dell’adempimento. Fra novazione e negozio modificativo del rapporto, Milano, 1987, p.107.

“清償合同說”則把代物清償看作是債權(quán)人同意債務(wù)人以他種給付替代原給付，以消滅原債為目的的合同。清償意味著履行使得債權(quán)人滿足，從而消滅債務(wù)，而清償合同則是以清償效果的實(shí)現(xiàn)為目的的合同。它與清償?shù)牟顒e在于，清償被主流學(xué)說認(rèn)為是一種事實(shí)行為，而代物清償則是一種法律行為，需要雙方的合意成立，并通過債務(wù)人對替代權(quán)的行使來實(shí)現(xiàn)。而在清償合同的視角下，他種履行的效力不必與給付的提供同時發(fā)生，可以事先做出，此時債務(wù)人獲得一種以任意之債為內(nèi)容的替代給付權(quán)。*羅歇爾德斯，見前注〔59〕，頁143。這種替代權(quán)可以即時行使也可以在將來行使，它可以對抗債權(quán)人的原給付請求權(quán)，只有通過履行他種給付滿足債權(quán)人后，原債關(guān)系才能消滅。

雖然兩種學(xué)說在構(gòu)造上存在差異，但對代物清償中的合意關(guān)系和清償效果的認(rèn)識則并無不同，都將原來的債務(wù)關(guān)系作為給付的法律原因，并且認(rèn)為代物清償無需要物性?？紤]到代物清償?shù)闹贫饶康脑谟谙麥缭瓉淼膫鶆?wù)，而不是改變債的客體，筆者采取了清償合同說來展開下一步的論述。因?yàn)榧词共扇　昂贤兏f”，債的客體變更在合意要素之外，還需要伴隨著履行行為，*A. Di Majo, Supra note 41, at 346.而清償合同的優(yōu)勢就在于能把制度目的清晰地展示出來，不需要通過所謂“物的交付”或者其他特殊要件作為合同締結(jié)標(biāo)志，而且這種術(shù)語也與我國實(shí)踐中的“債務(wù)清償協(xié)議”的表達(dá)相一致。*參見廣州市中級人民法院(2009)穗中法民五初字第93號民事判決，廣州市高級人民法院(2010)粵高法民一終字第105號民事判決書。

(二)諾成性代物清償與傳統(tǒng)理論的銜接

借助清償合同的視角，可以發(fā)現(xiàn)代物清償?shù)暮弦饣A(chǔ)是諾成性的。但與此同時，我們要注意到，在傳統(tǒng)民法理論中，代物清償要物合同說是有其作用的，一方面是從教義學(xué)上區(qū)分代物清償與債的更新；另一方面在實(shí)踐中給債務(wù)人充分的時間謹(jǐn)慎思考是否進(jìn)行他種給付，以保護(hù)其利益。此外，把具有任意之債效力的代物清償協(xié)議看作是代物清償，還會引發(fā)一個嚴(yán)重的教義學(xué)問題：清償?shù)膬?nèi)容不同于原債的給付標(biāo)的，這是代物清償?shù)臉?gòu)成要件之一，但是在代物清償協(xié)議中，替代給付的內(nèi)容已經(jīng)在原來的債務(wù)規(guī)定了，那此時就不構(gòu)成代物清償。*P.Franceschetti, M. Marasca, Le obbligazioni, Maggioli Editore, 2008, p.551.由此可見，選擇諾成性的代物清償協(xié)議的立場，也需要面對教義學(xué)和實(shí)踐功能各方面的質(zhì)疑。

首先，代物清償與債的更新的區(qū)分問題。諾成性的代物清償不會導(dǎo)致原債務(wù)的消滅，因?yàn)榍鍍敽贤哪康氖且麥鐐鶛?quán)，因此，即便達(dá)成了代物清償協(xié)議，在債權(quán)人獲得實(shí)際滿足之前，合同的目的沒有實(shí)現(xiàn)，原債將繼續(xù)存在。這與債的更新不同，后者在合意成立新債時，原債就已經(jīng)消滅了。

其次，諾成性代物清償協(xié)議與代物清償構(gòu)成要件的問題。 從構(gòu)成要件上看，清償?shù)膬?nèi)容不能與原債的給付標(biāo)的相同，這是代物清償題中應(yīng)有之意，所以如果替代給付的內(nèi)容已經(jīng)在原來的債務(wù)規(guī)定了，就不是代物清償，只是原債的履行。這種觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了任意之債與選擇之債這對近似概念。在選擇之債中，存在著一個或者多個給付客體，必須由債權(quán)人或者債務(wù)人行使選擇權(quán)來確定一個履行客體。*C. Massimo Bianca, Diritto civile,Vol IV, Obbligazione, Milano,1993, p.123-124.選擇之債的多個給付都存在于原債之中，而任意之債只有一個給付，他種給付不屬于原債的履行內(nèi)容。所以，根據(jù)代物清償協(xié)議所產(chǎn)生的任意之債進(jìn)行的給付，不屬于履行原債。在債務(wù)人行使其代替權(quán)之前，他種給付請求不受原債關(guān)系約束。*Ibid., at 140.除非債權(quán)人已經(jīng)對此做出相應(yīng)的處置，否則享有替代權(quán)的債務(wù)人可以撤回替代表示。

最后，諾成性代物清償與它的實(shí)踐功能的兼容問題。諾成性的代物清償，雖然意思表示一致即可成立，但并沒有即刻讓債務(wù)人負(fù)擔(dān)新債，產(chǎn)生的只是一個給予債務(wù)人替代權(quán)的任意之債，債務(wù)人可以自由選擇行使與否，所以不會削弱代物清償原來所具備的警告功能，讓債務(wù)人履行明顯超過原定給付價值的他種給付。

(三)替代物瑕疵救濟(jì)徑路的選擇問題

雖然最高院的指導(dǎo)性案例沒有涉及代物清償與買賣合同的關(guān)系問題，但地方的司法意見，比如《江蘇高院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的[2014]2號審委會紀(jì)要》已經(jīng)提出，對于代替物的瑕疵問題應(yīng)適用買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這也符合傳統(tǒng)學(xué)說把代物清償看作是買賣合同的立場。但值得注意的是，給予債權(quán)人提起買賣瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，并不是唯一的救濟(jì)途徑，在優(yōu)士丁尼的《國法大全》中還存在著要求債務(wù)人負(fù)擔(dān)原債的請求權(quán)的做法。在現(xiàn)代民法典中，《德國民法典》第365條采取了單一的買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的徑路，而《意大利民法典》第1197條第2款則選取了兩者并存的徑路。

在清償合同的視角下看，債權(quán)人必須從他種給付中獲得與原債同樣程度的滿足，才能使得原債消滅。在替代給付物存在瑕疵的情況下，債權(quán)人未能獲得他在代物清償合意中所要受領(lǐng)的標(biāo)的物，所以原債并沒有消滅，債權(quán)人可以主張原債給付。雖然有批評指出，“清償合同說”在體系層面上與買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是不兼容的，因?yàn)樘崞鹳I賣的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，就意味著承認(rèn)這里給付的標(biāo)的已經(jīng)發(fā)生變更，而原債已經(jīng)消滅，所以只能在債權(quán)人解除買賣合同之后才能重新提起原債的請求。但是在清償合同的視角下，構(gòu)成原債消滅原因的是他種給付的履行，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，同樣可以適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任，其原因不是原債已經(jīng)消滅，而是根據(jù)替代給付的合意。因此，債權(quán)人可以在兩種請求權(quán)中進(jìn)行選擇。值得注意的現(xiàn)象是，有學(xué)者觀察指出，德國法的當(dāng)代實(shí)踐與理論已經(jīng)開始背離單一的買賣瑕疵擔(dān)保的救濟(jì)方式。因?yàn)橐埱髠鶆?wù)人負(fù)擔(dān)原債務(wù)就必須先訴請解除合同，在判決之后才能提起這一請求的做法有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。*參見陳自強(qiáng)，見前注〔25〕，頁282。這似乎顯示了，現(xiàn)代民法在替代清償物瑕疵問題的解決方法上，開始融合了古典羅馬法和優(yōu)士丁尼羅馬法的兩種徑路，這不僅結(jié)束了長期以來的學(xué)理爭議，而且有利于給予債權(quán)人充分的保護(hù)，這是值得借鑒的。

六、 代結(jié)論：開放式的代物清償法律關(guān)系

摘要雖然2012年6月公報中的裁判的立場是與傳統(tǒng)的代物清償理論相符合的，但也有學(xué)者指出，在2011年的原判決書和2012年的公報摘要中，對于代物清償?shù)臉?gòu)成要件的認(rèn)定存在著微妙的差異：原判決承認(rèn)代物清償?shù)闹Z成效力，支持雙方當(dāng)事人的代物清償協(xié)議產(chǎn)生了給付項(xiàng)目用地使用權(quán)的義務(wù)，只是需要現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付才產(chǎn)生清償?shù)男Я?；而根?jù)公報摘要的觀點(diǎn)，代物清償協(xié)議的成立要件按照要物合同判斷，沒有交付，合同就無效，由此認(rèn)為在原判決中蘊(yùn)含著一種“開放式的代物清償法律關(guān)系”，它可以統(tǒng)一地涵蓋傳統(tǒng)的代物清償與以物抵債合同。* 參見周江洪，見前注〔1〕。這種主張對于意識自治的保護(hù)以及解決我國的以物抵債協(xié)議問題有著很大的意義，但整體而言，它還停留在探索階段。這種隱而不顯的立場，沒有被后續(xù)的地方司法意見所重視， 2014年《江蘇高院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的[2014]2號審委會紀(jì)要》采取的仍是傳統(tǒng)的代物清償為要物合同的立場。

基于前文的論證，這種開放式的代物清償法律關(guān)系有其私法史和教義學(xué)上的理論基礎(chǔ)。從最高院的原判決的立場中，可以發(fā)現(xiàn)代物清償?shù)男再|(zhì)是一種獨(dú)立的清償合同，由此可以把他種給付替代原債務(wù)的合意基礎(chǔ)與清償結(jié)果區(qū)分開來，避免了適用傳統(tǒng)的分析工具所帶來的混亂。在這一視角下，代物清償?shù)暮弦饣A(chǔ)就從物的現(xiàn)實(shí)交付才能成立，轉(zhuǎn)為依照雙方協(xié)議一致即可成立，賦予債務(wù)人一種替代給付權(quán)，在其履行時消滅原債的合同。

在未來的債法典或者民法典的建構(gòu)中，這種立場是值得遵循的。在規(guī)范建構(gòu)層面，我們應(yīng)該注意把“債權(quán)人的同意”作為進(jìn)行他種給付的合意基礎(chǔ)，使之與原債消滅的清償效果區(qū)分開來，而不是使用“債權(quán)人受領(lǐng)”這一術(shù)語，直接把合意基礎(chǔ)與清償效果重疊在一起。同時，在替代物瑕疵的情況下，應(yīng)該允許給予債權(quán)人兩種救濟(jì)徑路的選擇權(quán)，不僅包括買賣合同上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而且也能直接要求原債所負(fù)擔(dān)的給付。

Abstract:Datio in solutum is not included in the Chinese civil law, but recently, the bulletin case of the Supreme Court has recognized this institution as a real contract, which is resulted from the prevalent doctrine. But this theory and practice cause a series of problems, including the confusion of the solution with the real contract, the confusion of the accord of datio in solutm with the preliminary contract of the real contract, and the negation of the effect of a pure accord of datio in solutum. From the perspective of private law history, the datio in solutum is separated from the real contract in Roman law, but with the convergence of datio in solutum and the sale contract, the traditional theory had to introduce the pattern of real contract to divide them. The modern doctrine does not analogize the typical contract, on the contrary, takes it as a consensual contract on the agreement of satisfaction. In the judgment of Supreme Court, we can find its clue and the civil code in the future should follow this way.

Key Words:datio in solutum；Real Contract；obbligatio cum facultate solutionis；Defect Warranty

(責(zé)任編輯：薛軍)