孫欣田永乾

（1河北中宇律師事務所，河北 石家莊 050000；2燕山大學文法學院08級訴訟法學研究生，河北 秦皇島 066004）

論旅游格式合同的法律規(guī)制與完善

孫欣1田永乾2

（1河北中宇律師事務所，河北 石家莊 050000；2燕山大學文法學院08級訴訟法學研究生，河北 秦皇島 066004）

旅游行業(yè)日益興盛和壯大，其服務對象涉及到社會中的每一個成員。伴隨旅游行業(yè)的發(fā)展，旅游格式合同在服務者與消費者之間大量運用，在為交易者帶來方便的同時，也如其他格式合同一樣存在諸多不容忽視的問題，認清格式合同存在的問題，對其合理規(guī)制，完善旅游格式合同，進而消除旅游格式合同的弊端，來促進旅游行業(yè)的發(fā)展成為旅游行業(yè)健康成長之中的當務之急。

旅游格式合同；交易效益；不公平條款；法律規(guī)制

一、旅游格式合同的概述

（一）旅游格式合同的界定。

我國《合同法》第三十九條的規(guī)定對格式合同做出了相關解釋，格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。而采用格式條款方式訂立的合同就被稱為格式合同，格式合同又稱定式合同或定型化合同，格式合同最早出現(xiàn)在保險業(yè)和鐵路運輸業(yè)。隨著生產(chǎn)力的快速發(fā)展和經(jīng)濟的繁榮，格式合同被各行業(yè)廣泛采用，特別是近年來隨著大規(guī)模旅游活動的開展，快速簡捷的合同訂立程序成為旅游企業(yè)經(jīng)營的客觀需要，其適用范圍也日益擴大，旅游格式合同隨之迅速發(fā)展。

所謂旅游格式合同就是指旅游承辦人在訂立合同時，單方出具一項或多項其為了重復使用而事先擬定，并未與旅游者協(xié)商的條款，旅游者概括地接受后，雙方當事人簽訂的合同。也就意味著旅游業(yè)主為與不特定的多數(shù)旅游者締約而預先制定的，旅游者只能表示同意或不同意而不能改變其條款，格式化旅游合同具有了所有格式合同共有的特征，此外，作為一種特殊的格式合同，格式化旅游合同還具有其特有的特征，一方面，交易條款完全是由旅游經(jīng)營者單方面預先制定的，旅游者的意思只能依附于旅游經(jīng)營者。在旅游業(yè)，經(jīng)營者在經(jīng)濟上、信息上、組織上和專業(yè)人員配置上的明顯優(yōu)勢，使其有條件和能力單方面的制定格式合同。旅游合同內容的特殊性。另一方面，旅游合同的內容不同于其他的合同，不僅包括財產(chǎn)關系，而且還包含人身關系，其內容涉及到旅游者在旅游過程中的很多方面的利益，而且涉及的旅游群體很龐大和不確定。

（二）旅游合同格式化的原因。

1.有利于交易效益的提高。

由于旅游客戶群的龐大性和不確定性，使旅游公司不得不考慮交易的效率問題，而格式合同正是迎合了效率這一特點，由于采用格式條款訂立旅游格式合同精簡了訂約程序，它節(jié)約了旅游承辦人和旅游者的時間、精力，避免了人力和財力的浪費，同時也加速了交易的進行從而節(jié)約交易時間、降低交易成本，從而提高交易效率。格式條款“簡化了關于每個合同的內容的談判過程，清除了交易的范圍不確定、交付有疑問的問題，以及因此而產(chǎn)生的適用有缺陷的、不準確的、不合適的法律規(guī)則的可能性，而且最終大大減輕了企業(yè)家們計算和交易清理事務的負擔”[1]?？梢哉f在效率的追求下，旅游服務提供者與格式合同很好的結合在了一起，這對于旅游者來說也節(jié)省了不少中間談判的過程和相關顧慮，促使交易跟快進行。

2.有助于規(guī)避潛在的法律責任。

旅游行業(yè)的服務項目是多樣的，這就意味著提供服務方要面臨多樣的法律責任，既有財產(chǎn)方面的，也有人身方面的，如何在這一方面減少投入，也就使旅游公司在做好安全保障的同時盡量減少法律責任的承擔，這就需要在合同上大做文章，采用格式條款訂立旅游格式合同可以使合同雙方當事人，特別是提供格式條款的旅游承辦人一方“預先在合同中確定風險，并以合同條款預防風險的發(fā)生，限制風險的范圍，在當事人之間分配風險或者將風險移轉于他方當事人”[2]。這種規(guī)避法律責任的方式會給旅游提供者帶來很大的利益，從旅游者角度來考慮，其個人利益無形中受到侵害，倘若真的發(fā)生了責任，由于旅游格式合同的存在，不得不面對自己承擔風險的情況。旅游承辦人可以通過格式條款與旅游者約定，由于可歸責于旅游承辦人的原因致使旅游者人身權、財產(chǎn)權遭受侵害時旅游承辦人的最高賠償限額。

3.有助于旅游服務實現(xiàn)相對的公平。

這是從服務項目的享受者來說的，旅游的項目是既定的，但是服務的享受者的全體是龐大的，現(xiàn)代旅游往往以團體旅游居多，而在一個團體當中每個個體的締約能力會存在或多或少的差異，締結一份普通的旅游合同，可能會因為他們自身締約能力的不同致使對同樣旅游內容的合同承擔不同的合同義務的不公平現(xiàn)象。而采用格式條款訂立格式合同則會使同團參加旅游的所有旅游者在旅游合同中享有同樣的權利、履行相同的義務，這有助于實現(xiàn)旅游者內部的相對公平。

二、旅游格式合同存在的問題

旅游格式合同和其他格式合同一樣帶來交易便利的同時也存在很多問題，從而帶來諸多負累，旅游合同格式化就像一把雙刃劍，在給旅游合同雙方當事人，特別是提供格式條款一方的旅游承辦人帶來利益的同時，也給雙方當事人，特別是被動概括接受格式條款一方的旅游者帶來了損益。

（一）存在大量不公平條款。

格式合同本來能夠帶來很多好的方面，但是由于格式合同制定主體的單一性，使主動權轉移到一方，從而使制定合同的一方從自身利益考慮，規(guī)避法律責任，轉移法律風險，從而違背交易的公平原則，對相對方的利益造成傷害。旅行社的整個經(jīng)營的過程具有整體、連續(xù)的特征，需要航空、飯店、餐館等相關部門的配合，因此，存在高風險、高不確定性等特點。在目前的旅游行業(yè)中，，大量的格式合同多存在不公平的條款，而且，有些條款完全規(guī)避了自己的責任，還有的通過格式條款打文字游戲從而來為自己獲取財產(chǎn)利益，目前不少旅行社都會采用一些不平等的條款來減少或轉移經(jīng)營風險，片面強調自己的利益，追求自身利益的最大化，很少或完全不考慮對相對人利益的保護，致使雙方當事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在《國內旅游組團合同》中的補充條款中加上“出現(xiàn)自然間（單男或單女）由旅行社視情況安排加床或由提出住單人間旅客補交房差”。自然單間的出現(xiàn)，并非消費者過錯，應由旅行社與賓館協(xié)商解決，不應強迫消費者補交房差，或在低于出團前約定的住房標準條件下安排住宿。還有在某些旅游合同中限定，旅游消費者只能在“旅行社所在地法院起訴”。這顯然有加大旅游消費者提起訴訟的難度、作出于己有利的管轄約定之嫌。[3]

（二）旅游格式合同中的違約責任認定不夠明確。

目前，對于旅游格同究竟適用于哪一種違約責任的認定并沒有明確。由裁判者任意裁定，給旅游糾紛案件帶來了審理的任意性，這樣也不容易規(guī)范和糾正旅游格式合同糾紛，萬一出現(xiàn)矛糾紛，就會給爭議解決造成一定的麻煩和混亂。從實際運營情看，若適用過錯責任原則,處于弱勢地位的旅游者的權益將保障。若適用無過錯責任原則,雖然有效地保護了旅游者的但是實際上就會使旅行社承擔更多的經(jīng)營風險，從長遠看，并于旅行社的發(fā)展，也不利于旅游者利益的保護。因此，從目前看，采用推定過錯責任則能較好地平衡雙方當事人的利益。

（三）缺乏法律對旅游格式合同的規(guī)范。

我國目前對旅游合同格式化規(guī)制的條款僅限于1993年《消費者權益保護法》第二十四條和1999年《合同法》第三十九、四十、四十一條。前法首次在我國立法中提出了“格式合同”的法學術語，并首次劃定了格式條款無效的范圍。后法則首次在我國立法中提出了“格式條款”的法學術語，并分別規(guī)定了格式條款訂入合同的要件、格式條款的內容控制及格式條款解釋的規(guī)則。可以說這三條的制定為我國在立法中規(guī)制所有的格式條款提供了統(tǒng)一規(guī)則，旅游格式條款當然包括在這種規(guī)則的規(guī)制范圍之內。但是我們應當看到，這僅僅是對格式合同的簡單規(guī)范，也可謂說是零星的，對格式合同規(guī)范太過簡單不免看到對旅游格合同的規(guī)范更加的少。這就使旅游格式合同可以隨意適用，任意設立，從而破環(huán)了旅游行業(yè)的交易秩序。

（四）缺乏行政監(jiān)督。

由于格式合同的特殊性，在尊重當事人意思自治的同時不得不對其進行監(jiān)督，來防止不公平現(xiàn)象的大量存在，這就需要法律和行政機關其進行雙向管制，從我國《合同法》和《消費者權益保護法》規(guī)定可以看出，法律賦予了工商行政管理部門和其他有關行政部門的行政監(jiān)督管理的權力，這些規(guī)定適用于行政機關對格式合同的管理。但我國目前的法律和實踐中均沒有對格式化旅游合同進行行政規(guī)制的明確規(guī)定，這就造成在行政規(guī)制上的缺失和監(jiān)管不力，從而使旅游格式合同的規(guī)范得不到保障。造成現(xiàn)實中旅游服務者可以在沒有約束的情況下，任意設立合同，行政規(guī)制的缺失也使很多糾紛案件既不能進入法院也不能得到行政救濟。

三、對我國旅游格式合同的法律規(guī)制

（一）制定旅游格式合同的立法。

由于旅游行業(yè)的龐大和服務對象的大眾化，涉及廣大人民群眾的利益，有必要針旅游業(yè)制定完善的立法，從多各方面來規(guī)范旅游行業(yè)，在立法中，設置相關條款來規(guī)范旅游格式合同的設立、制定、內容、履行，特別是要詳細地規(guī)定旅游合同的內容，如規(guī)定旅游合同必須包括關于旅游景點、交通、食宿的價格與服務標準、旅游費用、違約責任、糾紛解決方式，甚至購物的次數(shù)與時間等，有利于規(guī)范旅游合同條款，明確當事人的權利和義務。從而規(guī)范旅游合同，促進旅游業(yè)健康發(fā)展。另一方面，司法機關應加強對旅游格式合同進行審查，并決定其效力。法律承認免責條款的效力，但對于嚴重違反誠實信用和社會公共利益的免責條款，法律應予以禁止，否則將造成免責條款的濫用，嚴重損害善意相對方的利益。司法機關應加強旅游格式合同的審查，特別是旅游業(yè)者單方面擬訂的免責條款的審查。

（二）加強對旅游格式合同的行政規(guī)制。

格式化旅游合同需要加以規(guī)制，行政規(guī)制由于其固有的高效、主動的特點，成為目前規(guī)制格式合同的主要方式。旅游業(yè)是由政府主導的一種重要的第三產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展離不開政府的推動，政府在規(guī)制格式化旅游合同過程中所起的作用是不容小視的。根據(jù)我國的國情，強大的行政力量最能有效的遏制這種不公平的格式契約關系，是現(xiàn)實生活中最具優(yōu)勢的規(guī)制方法。建立以行政規(guī)制為主導，立法規(guī)制為基礎，司法規(guī)制為保障和社會規(guī)制為補充的格式化旅游合同的規(guī)制體系。[4]因此，在法律規(guī)范的前提下，強化行政規(guī)制的作用，實行事前審查制旅游業(yè)管理部門事前要對旅游業(yè)經(jīng)營者使用的格式合同進行效力審查，對其中可能存在的不當條款責令修改或刪除，只有經(jīng)過核準后才能將其作為合同文本予以使用。這種做法是各國規(guī)范格式合同采用的較多的一種做法，也是比較有效的一種方法。同時嚴把行業(yè)準入關，政府要對旅游市場中的進入者嚴格把關，建立完善的準入機制、質量認證機制、信用等級評定機制和其他與之相關的制度，把無資格或欠缺條件的從業(yè)者摒棄在行業(yè)門檻之外。從業(yè)者水平的提高和守法意識的加強，自然就會規(guī)范自己的行為，知法守法，會使該行業(yè)違法事件大大減少，并可以防范不公平的格式化旅游合同的出現(xiàn)。

（三）旅游格式合同的范本完善。

訂立格式合同原本是當事人的事，當事人可以任意訂立合約定內容，但是針對格式合同的特殊性及旅游行業(yè)的大眾化，對格式內容的約束也是很有必要的。目前我國大多數(shù)旅行社使用的格式化旅游合同文本是由國家或地方旅游局參與監(jiān)制的，為保護旅游者的權益起到了一定的積極作用。[5]但是格式合同中的不公平條款仍有大量出現(xiàn)，所以政府在這方面要加強規(guī)制。為了更好的保護旅游者的合法權益，政府在推行范本的同時，應限制旅游業(yè)經(jīng)營者任意制定合同條款的自由，由旅游業(yè)管理機關強制性的規(guī)定合同的應當記載事項、不得記載事項和任意記載事項。

[1]孫憲忠.合同法中的自由與強制[C].北京:法律出版社,1998

[2]蘇號朋.格式合同條款研究[M].北京:中國人民大學出版社2004.

[3]劉敢生：《旅游合同若干法律問題探討》， 載《法律適用》2004(10)

[4]李長健.論旅游格式合同中的政府規(guī)制[A].楊富斌，韓玉靈，.旅游法論叢[C].北京：中國旅游出版社.2005.

[5]張琰.對旅游格式合同規(guī)制問題的探討[J].旅游學刊，2001，(3)

第一作者：孫欣，女，（1981.12—）河北石家莊人，職務：河北中宇律師事務所職員 學歷：本科。

第二作者：田永乾 ，男（1984.4—），河北邯鄲人，職務：燕山大學文法學院08級訴訟法學研究生 學歷：碩士。

D922.298

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