李 濤

（南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京210023）

所謂瑕疵證據，是指在法定證據要件上存在輕微違法情節(jié)的證據。[1]從證據的可采性角度而言，瑕疵證據的本質特征在于違法情節(jié)的輕微性而使其具有政策上的可容忍性，只要能夠通過補正和合理解釋，即可修復其證據能力，使之具有可采性。我國學者對瑕疵證據的研究多著眼于瑕疵證據的概念、形式、補正、合理解釋等內容，很少有人從偵查階段對瑕疵證據的形成原因及如何遏制進行實證分析。在公安機關執(zhí)法活動規(guī)范化建設的背景下，本文以2014年1月至6月某市森林公安局偵辦的36起刑事案件的卷宗為研究樣本，以《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下合稱兩個“證據規(guī)定”）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的司法解釋》（以下簡稱“司法解釋”）所確立的瑕疵證據規(guī)則為參照，力求通過實證分析，深入探究偵查階段瑕疵證據的形成原因，剖析其中存在的規(guī)律性問題，進而為遏制偵查階段瑕疵證據提供一種新的視角。

一、研究樣本的選取及研究方法

權威的實證素材是實證性研究的基礎。從來源看，本文所選取的研究樣本均為森林公安機關已經偵查終結的刑事案件卷宗，從而保證了研究樣本的真實性；從時間看，本文所選取的研究樣本為2014年1月至6月森林公安機關制作的刑事案卷，從而保證了研究樣本的時效性；從數量看，本文所選取的研究樣本為36份，涉及到森林公安機關管轄的各類刑事案件，從而保證了研究樣本的充分性。

法學實證研究注重對實踐中的法律現象進行描述與解釋，而不是對并不存在的假想情況（偽命題）進行研究論證。[2]本文研究的目的是探究偵查階段瑕疵證據形成的原因，這種原因既有影響偵查活動的各種客觀因素，也有偵查人員的主觀因素。如果想探究背后的真實因素，必須對獲取的信息進行定量和定性兩方面的分析。因此，本文在對研究樣本進行統(tǒng)計分析的基礎上，還通過與一線偵查人員的交流訪談、發(fā)放問卷等方式，對研究樣本統(tǒng)計信息進行印證。

二、研究樣本中瑕疵證據基本情況分析

（一）瑕疵證據的認定

2010年6月13日，“兩高三部”頒布的兩個《證據規(guī)定》提出了瑕疵證據的概念，為瑕疵證據的認定提供了邏輯基礎。在此基礎上，學者們從不同角度對瑕疵證據的表現形式進行了歸納。有學者從技術性缺陷的角度，將瑕疵證據分為：“證據筆錄存在記錄上的錯誤；證據筆錄遺漏了重要內容；證據筆錄缺少有關人員的簽名或蓋章；偵查活動存在技術性手續(xù)的違規(guī)?！盵3]再如，有學者從瑕疵證據產生原因的角度，將瑕疵證據分為：“因性狀改變而產生瑕疵；因來源不明而產生瑕疵；因形式不符而產生瑕疵；因處于未完成狀態(tài)而產生瑕疵；因取證程序輕微違法而產生瑕疵?！盵4]上述研究在一定程度上為瑕疵證據的認定提供了理論支持。

2013年1月1日實施的《司法解釋》則通過列舉的方式對瑕疵證據的具體表現形式進行了詳細歸納。如該解釋的第73條規(guī)定了瑕疵物證、書證；第77條規(guī)定了瑕疵詢問筆錄；第82條規(guī)定了瑕疵訊問筆錄。筆者認為，《司法解釋》主要是從證據收集的方式、程序上對瑕疵證據進行認定。這種以列舉的方式對瑕疵證據進行分類，更有利于研究樣本的統(tǒng)計。因此，本文在對研究樣本數據進行歸納和分析時，采用《司法解釋》中對瑕疵證據的認定標準。

（二）研究樣本中瑕疵證據統(tǒng)計分析

1.瑕疵證據類型分布

在36起案件中，有21起案件存在瑕疵證據，比率高達58%。在存在瑕疵證據的21起案件中，共發(fā)現瑕疵47處。其中，涉及到瑕疵物證、書證的有22處，占總瑕疵數的47%；涉及到瑕疵詢問筆錄的有9處，占總瑕疵數的19%；涉及到瑕疵訊問筆錄的有16處，占總瑕疵數的34%。（見圖1）

圖1 瑕疵證據的類型分布

2.瑕疵證據的主要表現形式

在21起存在瑕疵證據的案件中，瑕疵證據的表現形式具有多樣性。在瑕疵物證書證中，主要表現為在勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上偵查人員、見證人沒有簽名5處；見證人身份不符合法律要求的3處；對物品的名稱、特征、數量、質量沒有注明或者注明不詳細的6處；書證的復制件僅有偵查人員簽名未注明與原件核對無異的3處；書證的復制件僅有辦案單位公章，沒有偵查人員簽名的5處。在瑕疵詢問筆錄中，主要表現為沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的2處；詢問人員沒有簽名或由其他人代為簽名的7處。在瑕疵訊問筆錄中，主要表現為訊問時間錯誤的2處；訊問人員沒有簽名或由其他人代為簽名5處；首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人員相關權利和相關法律規(guī)定，或雖告知其權利但告知內容不全面9處。（見圖2）

圖2 瑕疵證據的表現形式

三、偵查階段瑕疵證據的成因

（一）客觀因素

1.相關司法解釋、適用解釋不夠統(tǒng)一

與發(fā)達國家刑事訴訟法典相比，我國刑事訴訟法僅有290個條文，很難為執(zhí)法與司法人員提供各個訴訟步驟所需要的細致全面的執(zhí)法依據。相應的司法解釋、適用解釋則成為銜接刑事訴訟法規(guī)范與執(zhí)法依據的必然選擇。2012年刑事訴訟法通過后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委等中央立法、政法職能部門先后公布了各家的司法解釋以及涉及多部門執(zhí)法、司法中互涉問題的新六部委規(guī)定。但是，這種分散式的解釋方式并不利于統(tǒng)一執(zhí)法尺度，個別條款甚至存在銜接不暢或者缺少對應條款，容易導致偵查人員面對不同的執(zhí)法依據難以選擇和取舍。以瑕疵證據為例，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“刑事訴訟規(guī)則”）第66條、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱“程序規(guī)定”）第54條主要是從能否補正和作出合理解釋的角度對于瑕疵物證、書證進行了規(guī)定，并沒有提及瑕疵訊問筆錄、瑕疵詢問筆錄。相比較而言，《司法解釋》以列舉的方式明確提出了瑕疵證據的內容和范圍，為瑕疵證據的認定提供了較為清晰的標準。但即使是《司法解釋》對于瑕疵證據的認定仍然有不明之處，如以辨認筆錄為例，《司法解釋》第90條并沒有像第73條、77條、82條那樣對瑕疵辨認筆錄予以明確列舉，那么是不是意味著就不存在瑕疵辨認筆錄呢？答案顯然是否定的。如主持辨認的偵查人員少于兩人，辨認筆錄無見證人簽名、記錄過于簡單等情形，通過有關辦案人員的補正或合理解釋，是完全可以確認辨認筆錄的真實性的。再如，以見證人范圍為例，《司法解釋》第67條明確規(guī)定：“行使勘驗、檢查、搜查、扣押等刑事訴訟職權的公安、司法機關的工作人員或者其聘用人員不得擔任刑事訴訟活動的見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人，應當在筆錄材料中注明情況，并對相關活動進行錄像。”但是，《刑事訴訟規(guī)則》、《程序規(guī)定》對此并沒有相應的配套條款。在偵查活動中，輔警、保安人員作為專業(yè)見證人仍然不在少數，進而導致瑕疵證據的出現。如上所述，公、檢、法三機關對于如何具體適用刑事訴訟法均有自己的操作規(guī)定，這些司法解釋、適用解釋對于瑕疵證據認定并沒有形成統(tǒng)一的認定標準，從而造成瑕疵證據認定上的障礙。

2.以偵查為中心司法觀的影響

“在中國的法庭審判中，無論是舉證、質證還是對案件事實的辯論，基本上是以公訴方的案卷筆錄為中心來展開的?！盵5]在以案卷筆錄為中心的審判方式下，公安機關制作的刑事案卷成為審查起訴、庭審階段認定案件事實的重要依據，偵查儼然替代庭審成為刑事訴訟的中心。所謂的舉證、質證和辯論都有可能流于形式，法庭最多只是對案件事實進行一種形式主義的審查，而無法對證據的證明力和證據能力展開實質上的審理。目前，以偵查為中心的思維習慣仍然在司法實踐中占據一席之地。公安機關多以抓獲犯罪嫌疑人、拿下口供作為自己的主要任務，對證據收集的方式、方法并沒有予以足夠的重視。另外，即使是在偵查階段出現了瑕疵證據，檢察機關或法院也多采用寬容的態(tài)度，辯方很難取得同偵查人員當庭質證的機會。

3.偵查條件的限制

隨著生態(tài)文明建設的推進以及公眾生態(tài)保護意識的提高，森林刑事案件越來越受到輿論和公眾的關注，森林公安機關也承受著越來越重的破案壓力。由于所管轄刑事案件特點及自身偵查條件的限制，森林公安機關在偵查辦案時主要依靠摸排、抓人、審訊，很少運用DNA、指紋比對、行動技術、視頻偵查等手段。偵查取證的低科技化以及破案壓力的增大，導致一些偵查人員在收集、固定證據時不能做到及時、客觀、全面、細致，進而出現瑕疵。另外，很多森林公安機關并沒有像地方公安機關一樣擁有專業(yè)的辦案指導部門或預審部門，在對證據進行審核時多由法制部門進行。這種審查方式主動性較差，難以從預防角度實現對瑕疵證據的控制。

（二）主觀因素

1.傳統(tǒng)偵查辦案觀的影響

長期以來，由于公、檢、法三機關對審查判斷證據和證明標準的不統(tǒng)一，偵查人員往往持查明事實的偵查辦案觀，即只注重案件的客觀事實，注重和強調發(fā)現案件的事實真像，對于證據的來源和證據收集、固定的方式方法不夠重視，往往認為是次要問題。查明案件事實的偵查觀的實質，在于偵查人員以自己認為的客觀事實作為認定證據和案件事實的標準。在這種偵查辦案觀念的影響下，一些偵查人員在偵查辦案時更看重破案抓人，輕視用證據證明案件事實，進而導致瑕疵證據甚至非法證據的產生。

2.證據意識、程序意識的欠缺

證據是訴訟的基礎，也是訴訟的靈魂。證據制度是刑事訴訟的基本制度，刑事訴訟活動主要是圍繞證據進行的。我國刑事訴訟法在刑事訴訟各階段設計了嚴格的排除程序。如果收集證據的某個環(huán)節(jié)不符合法定程序，就可能導致某個核心證據在起訴、審判階段被排除。在司法實踐中，一些偵查人員并沒有深入學習和理解《程序規(guī)定》，自覺貫徹修改后的刑事訴訟法、兩個《程序規(guī)定》的相關精神，而是繼續(xù)沿用自己固有的經驗偵查辦案，導致瑕疵證據的出現。以本文的研究樣本為例，有些案件中偵查人員在訊問時使用的是舊版的《犯罪嫌疑人權利義務告知書》，訊問筆錄上犯罪嫌疑人雖然簽了字，卻因為告知權利不全而被列入瑕疵證據。有些案件中見證人簽字為輔警、保安人員，且沒有說明理由，導致相關筆錄被列入瑕疵證據。

四、偵查階段瑕疵證據的遏制

（一）在《公安機關執(zhí)法細則》中細化相關司法解釋、規(guī)章的適用

《公安機關執(zhí)法細則》是指引公安機關及其人民警察嚴格、準確、規(guī)范執(zhí)行法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章規(guī)定的內部規(guī)范。目前，《公安機關執(zhí)法細則》正在進行修訂中。在《公安機關執(zhí)法細則》修訂中，對于公、檢、法三機關頒布的相關司法解釋、規(guī)章中有關條款適用存在銜接不暢或者缺少對應的情況，應在嚴格遵循立法精神的基礎上，詳細規(guī)定有關瑕疵證據的執(zhí)法要求，強化執(zhí)法指引。比如，明確界定瑕疵證據的范圍、表現形式、補正及合理解釋的要求。再如，明確規(guī)定在偵查活動中，公安機關聘請的輔警、保安人員除非特殊情況不得作為見證人，以避免瑕疵證據的出現。

（二）更新執(zhí)法理念

1.樹立以審判為中心的司法觀

在現代司法制度下，刑事訴訟的核心是審判，對案件事實的認定都應在法庭審判過程中完成。修改后的刑事訴訟法的很多規(guī)定，如強化證人、鑒定人出庭，完善辯護制度，回復案卷移送制度，設置取證合法性的法庭調查程序，明確二審開庭的范圍等，都直接或者間接地凸顯了強化庭審功能的立法精神。立法層面的改變，要求偵查人員必須樹立以審判為中心的司法觀，適應現代訴訟制度的要求，從接報案開始，到勘驗現場、調查取證、抓捕各環(huán)節(jié)，都要按照保障案件能夠依法起訴、審判的要求來審核把關，確保辦案質量，盡可能地避免瑕疵證據。

2.樹立證明案件事實的偵查觀

所謂證明，就是用證據來明確或表明。確立證明案件事實的偵查觀，其實質就是遵循現代司法活動中證據裁判原則，即司法證明必須以證據為本源或基石，司法活動必須以證據為中心。因為，證據本身需要在法庭經過質證程序，查證屬實以后，才能作為定案的根據。對于檢察官和各級法官而言，他們并沒有偵查人員在犯罪現場的感受，也無法體驗當地特定的人文環(huán)境、案件中的具體情境和人際關系，對于案件事實的認定只能依據在案的證據來作出裁判。因此，查明案件事實的偵查觀顯然不符合以庭審為中心以及證據裁判原則的要求。在司法實踐中，偵查人員必須摒棄查明案件事實的偵查觀，轉向證明案件事實的偵查觀，完成從自己認為案件事實已經查清到法庭通過證據證明讓檢察官、犯罪嫌疑人及其辯護人和法官確信案件事實清楚的轉變。在證明案件事實的偵查觀指導下，偵查人員要做到以下幾點：一是要認識到取證工作居于偵查工作的核心地位；二是要確立收集具有“證據能力”證據的意識，按照每種證據的資格要求進行收集和固定；三是要嚴格按照法定程序取證，提高對取證程序規(guī)范化的認識，避免瑕疵證據的出現。

（三）完善偵查取證行為的監(jiān)督制度

如果想在偵查階段預防和遏制瑕疵證據的產生，必須對偵查取證行為進行有效的監(jiān)督。對于森林公安機關而言，在檢察院、法院等外部監(jiān)督的基礎上，應進一步加強和改進內部執(zhí)法監(jiān)督制約機制，更好地保證偵查階段證據的質量，預防和控制瑕疵證據的產生。一是要充分調動和發(fā)揮法制部門對偵查取證行為監(jiān)督的主動性，積極引導偵查人員及時、客觀、合法地收集、固定證據。二是要拓寬法制部門對偵查行為的監(jiān)督渠道。如從單純審閱刑事案卷的傳統(tǒng)模式轉變?yōu)閷忛喰淌掳妇砼c網上監(jiān)督并重的模式，通過網上執(zhí)法辦案系統(tǒng)，建立對偵查取證行為立體的監(jiān)督體系，落實事前、事中、事后各項監(jiān)督措施，將執(zhí)法監(jiān)督的觸角延伸到刑事執(zhí)法活動的各個環(huán)節(jié)。三是要增加法制部門可以采用的執(zhí)法監(jiān)督措施種類，除了目前對于刑事案件的檢查權和糾正錯誤權外，還應賦予法制部門握有責令改正、通報、建議處分等監(jiān)督措施，從而加強法制部門的執(zhí)法監(jiān)督主導地位，減少法制監(jiān)督結果和責任追究之間的脫節(jié)。

（四）提升偵查取證能力

偵查人員偵查取證能力的高低，直接關系著證據乃至整個案件的質量。為了避免偵查取證中的瑕疵，要不斷提升偵查人員的偵查取證能力。在司法實踐中，要注意做到以下幾點：一是就刑事訴訟法新的司法解釋、適用性解釋要對偵查人員進行全面、及時、系統(tǒng)的培訓，并有針對性地開展偵查取證手段、程序及相關法律知識的教育與訓練，規(guī)范其偵查取證行為。同時，要充分利用旁聽庭審、網上課堂、鼓勵偵查人員參加國家司法考試等多種方式，因地制宜、因人而異地創(chuàng)新偵查人員學習機制，引導偵查人員不斷提高偵查取證的能力和水平。二是要注重增強偵查取證的科技化含量，充分運用現代化的科技手段取證，實現由人證為主到物證為主的轉變。三是對于偵查取證過程中發(fā)現的疑難復雜的刑事案件，要建立和完善相應的集體研究制度，共同討論偵查取證的重點和方法，從源頭上避免瑕疵證據的產生。

[1][4]萬毅.論瑕疵證據——以兩個“證據規(guī)定”分析對象[J].法商研究,2011(5).

[2]陳虎.法社會學實證研究之初步反思——以學術規(guī)范化和本土化為背景[J].法制與社會發(fā)展,2007(2).

[3]陳瑞華.論瑕疵證據補正規(guī)則[J].法商研究,2011(5).

[5]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京:法律出版社,2010:159.