肖　進(jìn)，李麗梅（第二炮兵專利服務(wù)中心，北京100085）

談裝備采購中專利管理的特殊規(guī)則

肖進(jìn)，李麗梅
（第二炮兵專利服務(wù)中心，北京100085）

通過對國內(nèi)外裝備采購專利管理實踐以及專利法規(guī)的分析歸納，可以得出：由于裝備采購關(guān)系到國防利益，因而裝備采購中的專利管理具有與一般企業(yè)專利管理不同的重要特殊規(guī)則。這些規(guī)則包括：不給予專利權(quán)保護(hù)；國家與企業(yè)分享知識產(chǎn)權(quán)；必須申請專利；國家提供開發(fā)條件、負(fù)責(zé)獎酬和組織推廣應(yīng)用等。我國相應(yīng)法規(guī)政策制定以及管理實踐也必須符合和體現(xiàn)這些特殊規(guī)則，避免簡單照搬一般企業(yè)專利管理的做法。

裝備采購；專利管理；知識產(chǎn)權(quán)

在裝備采購中實行專利管理是美、俄、英、法等發(fā)達(dá)國家長期實行并取得顯著成效的政策，也是我國當(dāng)前實行的國防知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要任務(wù)之一，其目的和作用是激勵和規(guī)范國防技術(shù)發(fā)明，并使所取得的發(fā)明創(chuàng)造得到充分利用，使國家裝備采購效益最大化。所遵循的規(guī)則，有一部分與一般企業(yè)的普通專利管理相同或基本相同，包括：把取得專利權(quán)作為技術(shù)開發(fā)的目標(biāo)之一；在技術(shù)開發(fā)立項和開發(fā)過程中檢索分析和利用現(xiàn)有技術(shù)，避免重復(fù)研究和提高創(chuàng)新起點；對產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造及時提出專利申請；對職務(wù)發(fā)明人依法獎酬，等等。

由于存在上述通用規(guī)則，這使很多人認(rèn)為裝備采購專利管理與一般企業(yè)的普通專利管理是一樣或基本一樣的。但如果從法理和實踐經(jīng)驗二方面做深入分析，就可以發(fā)現(xiàn)二者之間還存在著一些重大的、本質(zhì)上的差別，體現(xiàn)為裝備采購專利管理具有以下幾個特殊規(guī)則。

1　裝備采購中不給予專利權(quán)保護(hù)

這一規(guī)則的另一種表述是：“在裝備采購中使用專利技術(shù)無須得到專利權(quán)人許可”。這在我國專利法中沒有明確給出，但也沒有明確否定，處于“灰色地帶”。但在很多國家的專利法中都有十分明確的規(guī)定，例如：

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第7編“知識產(chǎn)權(quán)”第72章“專利權(quán)”第1360條規(guī)定：“為國防和安全利益俄羅斯政府有權(quán)無須經(jīng)過專利持有人同意而批準(zhǔn)使用發(fā)明、實用新型或者工業(yè)設(shè)計，但須在最短期限內(nèi)就此通知專利持有人并向其支付適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”［1］2

美國專利法第18章“接受聯(lián)邦政府資助的發(fā)明專利權(quán)”中第202條規(guī)定：“對于承包商選擇保留權(quán)利的發(fā)明，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)有權(quán)以非獨占、不可轉(zhuǎn)讓、不能撤銷且已經(jīng)全額支付許可使用費為條件在美國或以美國名義在世界范圍內(nèi)實施專利。”［2］12

英國專利法中專設(shè)“為王國政府事務(wù)使用專利發(fā)明”一章，其中規(guī)定：“不管本法中有什么規(guī)定，任何政府部門和政府部門以書面形式授權(quán)的任何人為了王國的工作需要，并按照本法在聯(lián)合王國對其專利發(fā)明采取使用等行為，且無須取得專利權(quán)人的同意。”具體包括2種情形：一是當(dāng)該項發(fā)明是一項產(chǎn)品時，即可制造、使用、進(jìn)口或保存該產(chǎn)品或出售、推銷、制造、使用、進(jìn)口或保存該產(chǎn)品，以及在任何情況下，為了海外防御等任何其他目的使用該產(chǎn)品；二是當(dāng)發(fā)明是一種工藝時，可以使用該發(fā)明對直接利用該工藝獲得的任何產(chǎn)品采取第一方面所提到的任何行為［3］。

在德國專利法［4］、法國發(fā)明專利法［5］中也有類似的明確規(guī)定。

在WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）協(xié)定第31條“未經(jīng)權(quán)利持有人許可的其他使用”中，也明確WTO成員可以在法律中規(guī)定，在公共的非商業(yè)場合，可以不經(jīng)權(quán)利持有人許可由政府或政府授權(quán)的第三方使用專利。在第73條“屬于保證安全的例外”中規(guī)定：不得將本協(xié)議中任何內(nèi)容解釋為制止任何成員為保護(hù)其安全利益采取的“涉及武器、彈藥及戰(zhàn)爭用具的交易活動，或直接、間接為提供軍事設(shè)施而從事的其他商品及原料的交易活動”［6］。

由此可見，在那些具有悠久知識產(chǎn)權(quán)制度歷史，十分強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國家，以及最具權(quán)威性的國際知識產(chǎn)權(quán)條約中，都把專利權(quán)的適用范圍限定在了商業(yè)領(lǐng)域，而在國防這一直接關(guān)系國家安全和公共利益的領(lǐng)域，實行了不給予專利權(quán)保護(hù)的規(guī)則，即國家為國防目的使用專利技術(shù)不受專利權(quán)制約，專利權(quán)人的權(quán)利在國防領(lǐng)域被規(guī)定為受補(bǔ)償權(quán)，而不再擁有禁止他人使用該專利技術(shù)的權(quán)利。這不僅體現(xiàn)了國家和公共利益優(yōu)先，私權(quán)服從公權(quán)的法律價值觀，而且體現(xiàn)了這些國家專利法或國際條約的制定者對于“國防領(lǐng)域與商業(yè)領(lǐng)域的價值追求不同，必須實行不同知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則”具有清醒的認(rèn)識。用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理解釋，就是商業(yè)領(lǐng)域通過市場競爭配置資源，提供滿足私人需要的私人產(chǎn)品；國防領(lǐng)域由政府配置資源，提供滿足國家和公眾共同需要的公共產(chǎn)品。專利權(quán)保護(hù)本是為鼓勵私人對技術(shù)開發(fā)的投資，規(guī)范市場競爭秩序而實行的，并不適于擴(kuò)展到國防領(lǐng)域。因而，在國防領(lǐng)域不保護(hù)專利權(quán)是國際通例，世界上有影響的主要國家都奉行這一規(guī)則，我國也不應(yīng)例外。

我國實行國防專利制度近三十年來，在數(shù)萬件授權(quán)國防專利中幾乎沒有發(fā)生過侵權(quán)糾紛的事實，也足以證明在裝備采購中設(shè)置專利權(quán)保護(hù)并無必要，而且它還為專利技術(shù)在國防領(lǐng)域的應(yīng)用設(shè)置了阻礙，所以也無積極作用。因而，在我國專利法或國防專利條例中也有必要像其他國家專利法那樣，明確規(guī)定：“為國防需要使用專利技術(shù)無須得到專利權(quán)人許可”，或者“專利權(quán)不能及于國防領(lǐng)域”。

這樣，在裝備采購專利管理中，就有了一條與普通專利管理完全不同的規(guī)則：“使用專利技術(shù)無須得到專利權(quán)人許可”。因此在裝備采購中采用專利技術(shù)時，無須顧忌是否侵權(quán)問題，無須與專利權(quán)人協(xié)商得到其許可，而可以直接使用。關(guān)于是否需要支付補(bǔ)償費用及支付多少、如何支付，則需要在我國法規(guī)有所規(guī)定后，依法辦理，目前尚無法可依。

2　國家與企業(yè)分享知識產(chǎn)權(quán)

裝備采購中取得的技術(shù)發(fā)明，基本上都是使用國家投資、為國防目的開發(fā)的，具有由國家控制、在國防中使用、關(guān)系國家安全和公共利益等特點，因而國家應(yīng)當(dāng)擁有必要的知識產(chǎn)權(quán)，同時為了鼓勵企業(yè)將這些技術(shù)發(fā)明轉(zhuǎn)為民用，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，也必須賦予企業(yè)足夠的知識產(chǎn)權(quán)。

對此，美國專利法專有一章（第18章）“接受聯(lián)邦政府資助的發(fā)明專利權(quán)”，其中既規(guī)定了這類發(fā)明的專利權(quán)通常由承包商取得，但聯(lián)邦機(jī)構(gòu)擁有免費使用權(quán)和介入權(quán)，又規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦機(jī)構(gòu)取得專利權(quán)的特殊情形。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1546條規(guī)定：“依靠或者有聯(lián)邦預(yù)算資金參與創(chuàng)造的技術(shù)的權(quán)利在以下情況下屬于俄羅斯聯(lián)邦：統(tǒng)一技術(shù)直接與俄羅斯聯(lián)邦國防和安全保障有關(guān)……”［1］23

在我國《國防法》（1997年）中也有相應(yīng)規(guī)定，只是比較原則不夠具體，其第37條規(guī)定：“國家為武裝力量建設(shè)、國防科研生產(chǎn)和其他國防建設(shè)直接投入的資金、劃撥使用的土地等資源，以及由此形成的用于國防目的的武器裝備和設(shè)備設(shè)施、物資器材、技術(shù)成果等屬于國防資產(chǎn)。國防資產(chǎn)歸國家所有?！?/p>

而在我國《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》（2007年12月29日修訂）第20條則進(jìn)一步規(guī)定為：

“利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項目或者科學(xué)技術(shù)計劃項目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項目承擔(dān)者依法取得。

項目承擔(dān)者應(yīng)當(dāng)依法實施前款規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)，同時采取保護(hù)措施，并就實施和保護(hù)情況向項目管理機(jī)構(gòu)提交年度報告；在合理期限內(nèi)沒有實施的，國家可以無償實施，也可以許可他人有償實施或者無償實施。

項目承擔(dān)者依法取得的本條第一款規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)，國家為了國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要，可以無償實施，也可以許可他人有償實施或者無償實施?！?/p>

我們認(rèn)為，對裝備采購中由國家投資所產(chǎn)生的專利權(quán)，適宜采用以下權(quán)利分配方式：將專利權(quán)歸于企業(yè)，但國家（由中央政府和軍隊主管部門所代表）對其擁有為國家（或國防）目的不經(jīng)專利權(quán)人許可、無償使用、許可他人使用的權(quán)利；普通專利，或國防專利解密轉(zhuǎn)為普通專利后，企業(yè)在商業(yè)領(lǐng)域行使專利權(quán)，必要時，國家行使介入權(quán)。這種權(quán)利分配方式，可以同時滿足國家、企業(yè)雙方各自的利益追求，既可以使國家在國防和公益領(lǐng)域有效配置知識產(chǎn)權(quán)資源，實現(xiàn)國家利益最大化，又可以激勵企業(yè)將國防技術(shù)發(fā)明商業(yè)化，從而滿足企業(yè)自身追求利益價值的需求。

3　申請專利不僅是一種權(quán)利，更是義務(wù)

一般企業(yè)對所取得的發(fā)明創(chuàng)造可以自行選擇是否申請專利，因而申請專利是其權(quán)利。在裝備采購中則恰好相反，企業(yè)使用國家投資產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造必須申請專利，而不能將其隱匿為企業(yè)技術(shù)秘密，此處無論企業(yè)是否認(rèn)為需要取得專利保護(hù)。例如，美國《專利法》第202條（c）中規(guī)定：“在該承攬人負(fù)責(zé)專利行政事務(wù)的人員知悉發(fā)明主題后的合理時間內(nèi)，承攬人應(yīng)當(dāng)向聯(lián)邦機(jī)構(gòu)披露該發(fā)明主題。聯(lián)邦政府有權(quán)獲得未在該合理時間內(nèi)披露的發(fā)明主題的權(quán)利?！薄叭绻袛埲宋丛诤侠砥陂g內(nèi)在美國或其他國家提出專利申請，聯(lián)辦政府有權(quán)獲得在美國或其他國家對發(fā)明對象的權(quán)利?！保?］25

其道理在于，只有申請專利，國家才能對這些發(fā)明創(chuàng)造擁有切實可行的權(quán)利，才能對其加以利用；如果成為企業(yè)技術(shù)秘密，國家將對其無從知曉和更無法取得和行使權(quán)利。例如，當(dāng)在裝備采購中其他企業(yè)需要使用相同發(fā)明創(chuàng)造時，國家只能再次投資開發(fā)，這就造成了國家利益的損失。因而在裝備采購中，企業(yè)負(fù)有提出專利申請的義務(wù)，軍方亦應(yīng)擁有檢查督促和補(bǔ)救的權(quán)利與職責(zé)。

4　國家提供開發(fā)條件，負(fù)責(zé)獎酬和組織推廣應(yīng)用

在裝備采購的技術(shù)開發(fā)過程中，國家和軍隊主管機(jī)關(guān)除了提供開發(fā)資金，還應(yīng)當(dāng)將所掌握的相關(guān)保密技術(shù)信息（例如國防專利信息）提供給企業(yè)，以利于企業(yè)提高技術(shù)開發(fā)效率，避免重復(fù)研究，同時這也是促進(jìn)國防專利發(fā)揮效益的重要方式。

對職務(wù)發(fā)明人給予獎酬，是激勵發(fā)明創(chuàng)造的重要機(jī)制。在一般企業(yè)專利管理中，對職務(wù)發(fā)明人給予的報酬來自于該發(fā)明所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。而在裝備采購中產(chǎn)生的發(fā)明通常只產(chǎn)生軍事效益而不產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，因而對職務(wù)發(fā)明人報酬只能來自于國家財政經(jīng)費，由國家承擔(dān)獎酬義務(wù)。

與普通發(fā)明創(chuàng)造主要依靠市場機(jī)制推廣應(yīng)用不同，國防發(fā)明只有列入國家、軍隊有關(guān)計劃才能在國防領(lǐng)域推廣應(yīng)用。因而，裝備采購專利管理必須包括專利推廣應(yīng)用機(jī)制，這包括將某些專利技術(shù)及時列入軍用標(biāo)準(zhǔn)，在裝備研發(fā)設(shè)計中指定使用某些專利技術(shù)等。

5　結(jié)束語

以上這些特殊規(guī)則實際上都出自于同一個客觀現(xiàn)實，遵循同一個邏輯，這就是因為裝備采購是國家行為而非一般民事行為，國家、軍隊主管機(jī)關(guān)與軍工企業(yè)是其中最主要的兩方當(dāng)事人，國家、軍隊主管機(jī)關(guān)是裝備采購的投資人和唯一買方，是裝備采購活動的發(fā)起者、主導(dǎo)者、組織管理者和風(fēng)險利益主要承擔(dān)者，而不像在一般市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中那樣僅僅是市場規(guī)則制定者和裁判員。同時，國防技術(shù)發(fā)明由于其用途特殊，只能由國家掌控使用，而不能像一般民用技術(shù)那樣依靠私人的逐利動機(jī)通過市場交易流通。因而在其創(chuàng)造與應(yīng)用過程中，國家、軍隊主管機(jī)關(guān)必須擁有更多的知識產(chǎn)權(quán)和承擔(dān)更多的義務(wù)與職責(zé)，才可能最有效地實現(xiàn)國家裝備采購的目的。

由于裝備采購專利管理具有如上這些特殊規(guī)則，我們在相關(guān)的理論研究、法規(guī)政策制定以及管理實踐中，就必須符合和體現(xiàn)這些特殊規(guī)則的要求，避免簡單照搬一般企業(yè)專利管理的做法，這樣才能使裝備采購的專利管理發(fā)揮出實效。

（References）

［1］俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法：《俄羅斯民法典》第四部分［M］.張建文，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

［2］ADELMANMJ，RADARRR，KLANCNIKGP.美國專利法［M］.易繼明，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013.

［3］甘肅知識產(chǎn)權(quán)局.英國專利法（1977年）［EB/OL］.［2003-03- 06］.http://www.baidu.513628_1.html

［4］同濟(jì)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心.德國專利法［EB/OL］. ［2009-02-25］.http://law.#edu.cn/index.php？ classid=2433＆newsid=3242＆t=show.

［5］中國知識產(chǎn)權(quán)局.法國發(fā)明專利法［EB/OL］.［2007-03-30］. http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/ gbhjflfg/200612/513628_1.html.

［6］黃暉.WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定常識問答［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003：4.

（編輯：田麗韞）

裝備學(xué)院獲2項國家科技進(jìn)步獎

在2014年度國家科學(xué)技術(shù)獎勵大會上，裝備學(xué)院與國防大學(xué)、第二炮兵裝備研究院聯(lián)合研制的“戰(zhàn)略戰(zhàn)役兵棋系統(tǒng)及配套設(shè)施建設(shè)”和“衛(wèi)星遙感信息應(yīng)用關(guān)鍵技術(shù)研究及系統(tǒng)研制”成果，分別獲得國家科技進(jìn)步二等獎，獲獎數(shù)量位居全軍院校前列。

近年來，裝備學(xué)院緊緊圍繞創(chuàng)建一流院校建設(shè)目標(biāo)，大力加強(qiáng)科研團(tuán)隊建設(shè)，重視科技自主創(chuàng)新、強(qiáng)化科研質(zhì)量建設(shè)，積極凝練打造高水平科技成果，在軍事裝備、軍事航天、軍事信息科研領(lǐng)域取得了一批在軍內(nèi)外有重要影響的成果。2014年度，該院立項省部級以上科研課題137項，獲省部級以上成果獎20項，其中國家科技進(jìn)步二等獎2項，軍隊科技進(jìn)步一等獎2項、二等獎5項。

下一步，學(xué)院將持續(xù)堅持需求牽引、技術(shù)推動的原則，依托重大科研試驗任務(wù)，進(jìn)一步整合資源和力量，加強(qiáng)集智攻關(guān)，凝練特色優(yōu)勢創(chuàng)新，加強(qiáng)重點項目培育，整合高水平研究成果，為獲取更多更高的科技成果積蓄力量。

Discussion on Special Rules for Patent Management in Equipment Acquisition

XIAO Jin，LI Limei
（The Second Artillery Patent Service Center，Beijing 100085，China）

Through analysis and conclusion on the management practices and patent laws and regulations in association with equipment acquisition at home and abroad，this paper draws following conclusions：the equipment acquisition relates to the interests of national defence，therefore patent management in equipment acquisition has important special rules distinct from those for ordinary enterprises.These rules include：not to grant patent protection；intellectual property shared by the country and the enterprise；patent application required；central government responsible for developing conditions，rewarding and compensation，application promotion，etc.China's relevant legislation and management practices shall conform to and embody these special rules and avoid copying patent management for common enterprise simply.

equipment acquisition；patent management；intellectual property

E92

2095-3828（2015）02-0006-04

ADOI 10.3783/j.issn.2095-3828.2015.02.002

2014-06-20

部委級資助項目

肖進(jìn)（1954-），男，高級工程師，研究方向為國防知識產(chǎn)權(quán)。13001927126@163.com