楊相鵬

在我國長期的法律實踐當中，對抽象行政行為不能提起國家賠償，已經(jīng)成為一種固定的思維模式和理念。因為行政規(guī)章和規(guī)范性文件造成的損害往往是間接的，其效力是通過具體的行政行為體現(xiàn)出來，所以其損害常常被人們所忽視。在現(xiàn)實生活中，行政機關制定違法的規(guī)范性文件損害公民、法人和其他社會組織的人身財產(chǎn)權利的決不在少數(shù)。特別是一些政府和部門的亂收費、亂罰款、亂集資、亂攤派、亂設許可項目、實行地方保護甚至非法限制拘禁公民人身自由和財產(chǎn)權利等違法行為，都是以制定和執(zhí)行違法行政規(guī)范性文件的方式進行的，如果對這類行為沒有損害賠償機制，不利于對公民權利的保護和法治社會的建設。

一、行政規(guī)范性文件侵權的成因

（一）行政規(guī)范性文件存在違法的現(xiàn)實性和功利性。進入20世紀之后，行政權擴張和行政機構膨脹的趨勢越來越強，行政規(guī)范性文件的制定也越來越多。行政機關借權擴張，以法謀利，法成了強化本位權利、推行行政意圖的工具、牟取自身利益最大化的有效手段。實際生活中的亂收費、亂罰款、亂攤派、亂設許可、行政性壟斷經(jīng)營、不正當干預乃至強行拆遷和征地等泛濫成災，往往是行政機關通過行政規(guī)范性文件的制定這一“準立法”形式將非法行為合法化。行政性規(guī)范文件異化為行政權擴張的一種武器，這種行為侵害了正當?shù)臋嘁骊P系，維護了不正當?shù)臋嘁骊P系。

（二）行政規(guī)范性文件的制定中存在混亂現(xiàn)象。一是規(guī)范性文件的制定主體混亂。從中央到地方的各級行政機關以及它們下屬的各個職能部門，都可以用本機關、本部門的相關職權下發(fā)各種紅頭文件。二是規(guī)范性文件內(nèi)容非?；靵y。行政規(guī)范性文件所規(guī)定的問題和事項幾乎涵蓋了社會的方方面面，對于哪些事項可以制定規(guī)范性文件沒有明確的界定。三是制定程序非常混亂。各個行政機關和職能部門究竟是在按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，沒有統(tǒng)一的規(guī)定。對誰有權制定行政規(guī)范性文件，哪些事項才能由行政規(guī)范性文件加以規(guī)定，需要按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，國家還沒有嚴謹統(tǒng)一的制定程序？。加上目前國內(nèi)制定規(guī)范性文件的地方化和部門化傾向嚴重，各個地方和各個部門都是從自身利益最大化的出發(fā)點制定規(guī)范性文件，導致政府紅頭文件已經(jīng)成為規(guī)范性文件管理中最為混亂的領域。

（三）對行政規(guī)范性文件缺乏有效的制約和監(jiān)督。憲法、地方組織法等法律明確規(guī)定，各級人大及其常委會有權撤銷行政機關制定的同憲法、法律相抵觸的決定和命令;上一級行政機關有權撤銷下一級行政機關不適當?shù)臎Q定和命令，但在實際中這些規(guī)定基本處于虛置狀態(tài)，沒有起到應有的作用，目前對各種規(guī)范性行政文件沒有形成有效的監(jiān)督和糾正體制。即使立法法已經(jīng)對法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了違法審查程序，國家至今也沒有對多少違法的法規(guī)、規(guī)章予以審查撤銷，而違背法律的法規(guī)、規(guī)章決不在少數(shù)。監(jiān)督手段的虛置使已經(jīng)違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規(guī)范性文件對法律的沖突。

（四）對行政規(guī)范性文件缺乏救濟手段。雖然行政復議規(guī)定了行政規(guī)范性文件的附帶審查機制，但并未從真正意義上把行政規(guī)范性文件納入行政復議的審查范圍。行政復議法對規(guī)范性文件的復議進行了嚴格限制，只能在具體行政行為的案件中附帶提起，不能單獨提起，復議機關也無權單獨將規(guī)范性文件作為復議審查對象。而且只能進行合法性審查不能進行合理性審查。另外，對規(guī)范性文件的復議審查是封閉的，當事人沒有知情權、陳述權和申辯權等，只能被動的等待審查的結果。

行政訴訟法則是明確的把規(guī)范性文件排除出了受案范圍。《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。該法第二章規(guī)定了人民法院受理行政訴訟案的范圍，在立法體例上采取的是列舉式與排除式相結合的方式。第十一條列舉了可以提起行政訴訟的具體行政行為的種類，第十二條排除了不屬于行政訴訟受案范圍的四種行為，其中，第（二）項是“行政法規(guī);規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。據(jù)此，行政訴訟法明確把規(guī)范性文件排除在司法審查范圍之外。

二，構建行政規(guī)范性文件的損害賠償制度

（一）侵權的規(guī)范性文件的構成要件。第一個要件是侵權的行政規(guī)范性文件必須是已經(jīng)付諸實施的。該文件已經(jīng)生效并且付諸實行，已經(jīng)在社會上產(chǎn)生效力，對當事人產(chǎn)生了實際影響。第二個要件是該規(guī)范性文件被有關機關認定為違法或者不當。只有不合法的規(guī)范性文件才會產(chǎn)生侵犯當事人合法權益，發(fā)生賠償問題。認定機關必須是有權認定的機關，比如是相應的權力機關或者上級行政機關。第三個要件是必須是已經(jīng)產(chǎn)生了實際損害后果的規(guī)范性文件。沒有發(fā)生實際的損害后果的規(guī)范性文件沒有賠償?shù)谋匾?。第四個要件是實際發(fā)生的損害后果和違法的規(guī)范性文件之間有著必然聯(lián)系的因果關系。

（二）規(guī)范性文件侵權的歸責原則。定量負擔和確定界限相結合的原則。以定量負擔為一般原則，以確定界限作為例外，這樣既減輕了行政機關的負擔，又能使行政相對人得到相應的補償。時效和追溯相結合的原則。因為行政機關往往無力承擔規(guī)范性文件生效時期內(nèi)全部損失，因此規(guī)定時效是必須的。但時效原則不是絕對的，規(guī)范性文件的實施對某些當事人造成巨大損失的、終身性的難以補償?shù)暮蠊?，應該把追溯列為時效的補充。這樣規(guī)定有利于平衡各方利益。

物質(zhì)補償和精神補償相結合的原則。物質(zhì)補償?shù)娜N形式：給付金錢、返還原物和恢復原狀。精神補償包括賠禮道歉、恢復名譽和精神損失補償金等。

（三）加強和改進現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件監(jiān)督機制。根據(jù)我國相關法律的規(guī)定，對行政機關及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件，有兩個監(jiān)督和糾正途徑：一是權力機關的監(jiān)督體制。我國各級權力機關可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件責任的方式，包括撤銷文件和質(zhì)詢、罷免有關行政機關負責人等。二是行政機關監(jiān)督體制。行政機關對違法行政規(guī)范性文件的追究屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。各級行政機關可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關國家行政機關工作人員。但是，多年的實踐表明，憲法和法律規(guī)定的這兩種監(jiān)督并不十分成功，各級人大及其常委會對規(guī)范性文件的監(jiān)督權沒有起到應有的作用，而由行政機關對違法行政規(guī)范性文件實行自我審查效果也并不如人意。下一步應該加強人大的監(jiān)督作用，建立專業(yè)化的法制監(jiān)督隊伍和監(jiān)督體制;同時也要加強行政機關對規(guī)范性文件的監(jiān)督，建立制定規(guī)范性法律文件的評估機制，引入第三方進行評估，廣泛征求群眾意見擴大群眾參與，制定規(guī)章和規(guī)范性文件更加科學和民主。

（四）建立規(guī)范性文件司法審查機制。 依照現(xiàn)行行政訴訟

法，人民法院只能受理具體行政行為的案件，抽象行政行為完全排除在司法審查范圍之外。許多遭受或潛在遭受違法或不當?shù)囊?guī)范性文件侵害的社會公眾只能消極地等待具體行政行為損害的發(fā)生。因此，把規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍勢在必行。從法理上來說，行政訴權的保護對象是行政相對人的合法權益，侵害行政相對人合法利益的既可能是直接的具體行政行為，也可能是間接的抽象行政行為，侵犯的可能是行政相對人的法定即得利益，也可能是行政相對人的法定應得利益。法律應當充分保護社會公眾的利益，擴大行政訴權的保護對象，防止所有行政行為對行政相對人利益的侵害。

行政訴訟法施行已十余年，人民法院審理了大量的行政爭議案件，積累了處理違法行政行為的經(jīng)驗，具備審查規(guī)范性文件的條件。從立法上把規(guī)范性文件納入司法審查范圍，是完全可行的。endprint