劉淑香

摘要：黨中央召開了十八屆三中全會，對經濟體制進行了深化改革，做了全面部署，結構調整、資源重新配置全面開展，經濟市場轉型打來的矛盾問題將會更加突出，尤其是會對人力資源市場將帶來很大沖擊，人力資源配置、用工形式等方面將會重新調整。因此，破解企業(yè)責任規(guī)則在勞務派遣適用中存在的難題將顯得越來越重要。本文從法律關系出發(fā)，分析現(xiàn)階段勞務派遣所存在的問題，并結合我國現(xiàn)行立法和實踐加以分析，以期完善我國勞務派遣企業(yè)對被派遣勞動者的管理責任制度

關鍵詞：企業(yè)、勞動者、責任

近期，黨中央召開了十八屆三中全會，對經濟體制進行了深化改革，做了全面部署，結構調整、資源重新配置全面開展，經濟市場轉型打來的矛盾問題將會更加突出，尤其是會對人力資源市場將帶來很大沖擊化，人力資源配置、用工形式等方面將會重新調整。因此，破解企業(yè)責任規(guī)則在勞務派遣適用中存在的難題將顯得越來越重要。本文從法律關系出發(fā)，分析現(xiàn)階段勞務派遣所存在的問題，并結合我國現(xiàn)行立法和實踐加以分析，以期完善我國勞務派遣企業(yè)對被派遣勞動者的管理責任制度。

一、勞務派遣三方法律關系概述

勞務派遣是指勞務派遣企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系，與用工企業(yè)簽訂勞務派遣協(xié)議，然后按照用工企業(yè)需求，將符合要求的勞動者外派到用工企業(yè)，并向用工企業(yè)收取相關費用的經營行為。勞務派遣是一種不同于標準勞動關系的用工形式，其構成要素上包含了三方主體即被派遣勞動者、派遣企業(yè)、用工企業(yè)。在法律關系上則體現(xiàn)為：被派遣勞動者與派遣企業(yè)通過訂立勞動合同而建立勞動關系；用工企業(yè)有權對被派遣勞動者進行指揮和管理，受領被派遣 勞動者提供的勞動；派遣企業(yè)與用工企業(yè)通過簽訂勞務派遣協(xié)議形成民事合同關系。因此，勞務派遣割裂了傳統(tǒng)勞動關系中"雇傭與使用"的直接聯(lián)系，這是勞務派遣與傳統(tǒng)勞動關系在本質上的不同之處。

（一）、派遣企業(yè)與被派遣勞動者的法律關系（雇傭契約，雇傭關系）

派遣企業(yè)與被派遣勞動者的法律關系是一種雇傭契約，雇傭關系，是一種特殊勞動關系，派遣企業(yè)與被派遣勞動者簽訂勞動合同，派遣企業(yè)目的只在于用人，不在于用工；只在于對勞動者人力管理，不在于對勞動者用工方式、安全生產等承擔責任和義務；只在于從用工企業(yè)賺取用工費用，不在于對勞動者工資支付等承擔責任和義務。派遣企業(yè)與被派遣勞動者的法律關系包含于普通勞動關系之中，具有普通勞動關系的屬性，深深打下了人身屬性的烙印，因此，決定了派遣企業(yè)與被派遣勞動者的法律關系的長期性，勞動者不被派遣期間，派遣企業(yè)支付給勞動者最低工資的保障性。這種法律關系是我國當下新興的一種勞動關系，派遣企業(yè)與被派遣勞動者之間一些權利、義務，我國勞動法規(guī)對定的不夠具體明確，在兩者之間往往出現(xiàn)一些勞動糾紛，隨著這種法律關系實踐的不斷深入、滲透，這種矛盾更加尖銳復雜，這就需要我們的立法機構、司法機關和法律工作者通過立法、司法解釋和理論探討來解決、化解矛盾，豐富立法，指導實踐。

（二）、用工企業(yè)與被派遣勞動者的法律關系（勞動契約，勞務使用關系）

用工企業(yè)與被派遣勞動者之間的法律關系是一種勞動契約，勞務使用關系，也是一種特殊勞動關系，筆者認為，用工企業(yè)與派遣勞動者之間的關系是一種用工關系，這種關系的特殊性，決定了用工上的臨時性、輔助性、一定量性。在我國現(xiàn)實中，用工企業(yè)缺乏對被派遣勞動者的人身等合法利益的保護性，缺乏對被派遣勞動者安全生產監(jiān)管性，往往造成人身傷害和安全事故。同樣，隨著這種法律關系不斷實踐，需要我們的立法機構、司法機關和法律工作者通過立法、司法解釋和理論探討來解決、系統(tǒng)規(guī)范 。

（三）、派遣企業(yè)與用工企業(yè)之間的法律關系（勞動者派遣契約）

派遣企業(yè)與用工企業(yè)之間轉移被派遣勞動者的勞動數(shù)量、派遣崗位、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違約責任等事項作出約定給付，通常簽訂勞務派遣協(xié)議，是一種勞動契約，也是一種特殊勞動關系，廣義上講，也是一種經濟合同，具備經濟合同通用性質和特點，在《勞動合同法》中未作規(guī)定的情況下，適用《合同法》進行調整。由于派遣企業(yè)與用工企業(yè)之間簽訂協(xié)議的出發(fā)點不同，考慮角度、實現(xiàn)目的不同，決定了派遣企業(yè)目的是賺取勞務費用，而不管生產勞動；決定了用工企業(yè)只管生產勞動，而缺乏了對勞動者的人身關心 ；由于派遣企業(yè)不在勞動者身邊，缺失了對勞動者的保護，往往造成用工企業(yè)對勞動者的人身等合法利益的傷害。勞動者是能動的人而不是會說話的工具，這種關系的缺失，決定了我們的立法還有一定的差距，要通過實踐和學習借鑒國外先進立法經驗，完善我國的立法。

總之，一個規(guī)范的勞務派遣存在三個法律關系，這三個法律關系都有自身形成的條件和特點，只有這三種關系既相互獨立又相互聯(lián)系，既相互協(xié)調又相互補充，才能實現(xiàn)派遣企業(yè)、用工企業(yè)與被派遣勞動者之間的權利和責任。只有我國勞動法規(guī)得到加強和完善，被派遣勞動者的合法利益才能得到保障。

二、我國應有的責任分配方式法理分析

勞務派遣責任理論制度是市場經濟的產物，是大陸法系和英美法系所固有的制度，隨著我國經濟市場的開放和深入，勞務派遣責任理論制度在我國也悄然升起，初步形成一項制度。雖然我國立法機構對此項制度根據(jù)我國實際制定了《勞動合同法》，其中規(guī)定了勞務派遣責任制度，但是該法有關勞務派遣責任制度的規(guī)定仍比較抽象和概括，不成系統(tǒng)和體系，保護被派遣勞動者的立法宗旨在實踐中得不到貫徹執(zhí)行，破壞勞務派遣關系以及引起的糾紛時有發(fā)生，這些現(xiàn)象也引起了理論界法學家關注和研究，提出了一些有益觀點和學說，望在立法上和司法實踐中彌補一定的欠缺和不足。我國理論界通說觀點有兩種，一種觀點是“特殊雙重勞動責任關系”，另一種是“準雙重勞動責任關系”， 兩種看法。前者認為， “在勞務派遣中，派遣企業(yè)和被派遣勞動者之間，用工企業(yè)和被派遣勞動之間形成的都是 “特殊雙重勞動責任關系”，其是指介于“普通勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態(tài)。而“準雙重勞動責任關系”認為派遣企業(yè)和用工企業(yè)都是被派遣勞動者的用人單位，承擔普通勞動關系所有的責任，向被派遣勞動者支付一份工資報酬，繳納一份社會保險， 被派遣勞動者受派遣企業(yè)和用工企業(yè)兩個用人單位的分別的管理。而兩個用人單位只不過各承擔“普通勞動關系”一部分的權利和義務，共同構成完整的一個“普通勞動關系”的權利和義務。筆者比較贊成這個理論，因為其不僅明確的說明了勞務派遣的特殊之處，而且還為兩個單位的責任分配提供了理論基礎。我國《勞動合同法》等法規(guī)比較傾向后一種觀點。以下根據(jù)我國《勞動合同法》有關法條，從理論上加以分析。

（一）、我國《勞動合同法》明確了派遣企業(yè)和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及派遣企業(yè)和用工企業(yè)之間勞務派遣協(xié)議的內容（第58、59條），明確了派遣企業(yè)和用工企業(yè)的義務和管理責任。但目前各自執(zhí)行責任有待立法和司法明確。

（二）、關于勞務派遣企業(yè)和用工企業(yè)的管理責任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務派遣企業(yè)違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣企業(yè)與用工企業(yè)承擔連帶責任。這種規(guī)定從表面上看有利于被派遣勞動者的利益，但實際被派遣勞動者得不到保護。其一，“給被派遣勞動者造成損害”其損害的程度未作規(guī)定，執(zhí)行起來有一定的難度。該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環(huán)球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第543期2014年第11期-----轉載須注名來源其二，“勞務派遣企業(yè)與用工企業(yè)承擔連帶責任”在什么條件、什么情況下承擔未作規(guī)定，對兩者都不公平。勞務派遣的存在和流行肯定有其經濟上的合理性，過分加重那方企業(yè)的責任，都不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害被派遣勞動者的合法利益。 該條的實施仍有待立法或司法機關作出解釋。

（三）、對于勞務派遣企業(yè)和用工企業(yè)之間的管理責任劃分，《勞動合同法》規(guī)定的不夠明確和合理。如果要求二者任何情況皆需承擔同等責任，這有失公平合理，不夠明確和合理。因為二者在勞動關系中所司職責不完全相同，所享有的權利不同，所擔負的責任也不同。而且容易產生以下負面的影響：第一，訴訟效率降低，增加了當事人訴訟難度。第二，造成執(zhí)行機關在強制執(zhí)行時的隨性。第三，激化當事人矛盾，對社會影響造成不利后果。

（四）、《侵權責任法》從侵權角度規(guī)定了三者之間民事法律責任關系，第三十四條規(guī)定：用人企業(yè)的勞動者因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人企業(yè)承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的勞動者因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工企業(yè)承擔侵權責任；勞務派遣企業(yè)有過錯的，承擔相應的補充責任。

本條規(guī)定了用工企業(yè)承擔最為嚴格的無過錯責任和勞務派遣企業(yè)承擔的過錯責任，從侵權角度保護了被派遣勞動者的合法利益。但是，首先，未具體規(guī)定被派遣的勞動者因執(zhí)行工作任務造成他人損害程度。再次，未具體區(qū)分財產傷害還是人身傷害。第三，未規(guī)定被派遣的勞動者因執(zhí)行工作被第三人傷害條款。

（五）、1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 （試行）》、1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》及2003年12月4日最高人民法院公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有關涉外民事法律糾紛條款規(guī)定已被《侵權責任法》有關條款內容所取代。

（六）、隨著企業(yè)對外交往的擴大，涉外勞務派遣民事法律糾紛不斷，對三方民事法律責任使用何國法律我國沒有明確規(guī)定，現(xiàn)《涉外民事關系法律適用法》出臺規(guī)定，彌補了這方面的缺陷。第四十三條規(guī)定：勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人企業(yè)主營業(yè)地法律。勞務派遣，可適用勞務派出地法律。擴大了勞務派遣涉外民事法律糾紛實體民事法律的適用范圍，從程序上增大了三方民事法律責任追究力度。

三、我國企業(yè)勞務派遣民事法律糾紛中亟待解決的常見問題及應對

隨著經濟體制的不斷深化改革，人力資源市場出現(xiàn)的矛盾問題將更加突出，舊的問題還沒有解決好，新的問題接踵而至，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）、政府行政部門要加大對勞務派遣企業(yè)的監(jiān)管和處罰力度，防止無資質企業(yè)經營勞務派遣業(yè)務。雖《勞動合同法》第74條第3款和第92條規(guī)定了三方民事法律責任的監(jiān)管和處罰，但處罰力度小，主體范圍處罰和監(jiān)管過窄，望有關部門、最高法院出臺和完善這方面的規(guī)定。

（二）、連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)規(guī)定的不合理，出現(xiàn)了糾紛。第97條規(guī)定：連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)從本法實施后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。2008年5月1日以前的勞動合同固定期限不計算內顯然不合理、不公平。

（三）、被派遣勞動者在用工企業(yè)發(fā)生工傷、工亡、病或病故引發(fā)的糾紛問題。實踐中有的仲裁院或法院裁判讓派遣企業(yè)處理，有的仲裁院或法院裁判讓用工企業(yè)處理或按當事人事先約定處理。

（四）、破產企業(yè)破產重組后重新簽訂勞動合同工齡計算發(fā)生糾紛問題。實踐中仲裁院或法院一般按連續(xù)計算工齡來處理。

（五）、被派遣勞動者與派遣企業(yè)勞動合同終止后，同時又與用工企業(yè)簽訂勞動合同，反向派遣到原派遣企業(yè)用工引發(fā)的糾紛問題，一般是被派遣勞動者向原派遣企業(yè)索要經濟補償金問題。

通過對派遣企業(yè)與被派遣勞動者之間、派遣企業(yè)與用工其企業(yè)之間、被派遣勞動者與用工其企業(yè)之間的管理責任剖析，以及對現(xiàn)實我國理論和司法實踐現(xiàn)狀及亟待解決的問題研究。了結到我國勞務派遣制度還不夠完善和自成體系，上述理論和實踐出現(xiàn)的矛盾和問題還很突出，解決這些矛盾和問題不是一蹴而就的，是需要立法、司法和各界專家人士的多方共同努力，通過不斷完善我國的立法、司法制度，以期加以應對和解決。

（作者單位：山東新汶礦業(yè)集團協(xié)莊煤礦）