吳亞安

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200031)

論多次加重犯的“次”

吳亞安

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200031)

多次加重犯的“多次”以三次以上為準(zhǔn)，首次行為與最后被追究行為之間不應(yīng)要求存續(xù)期間?！按巍睉?yīng)當(dāng)以實(shí)行行為起點(diǎn)、以一般預(yù)防為目的、以在行為時(shí)宣告的相當(dāng)程度的危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，在該危險(xiǎn)涵攝下的諸多法益遭受的單數(shù)和復(fù)數(shù)侵害視為一次；未遂的行為應(yīng)當(dāng)累計(jì)，中止行為則需根據(jù)其在多次行為中的順序結(jié)合政策說的減免依據(jù)判定是否累計(jì)；多次加重犯之多次是量的構(gòu)成要件要素，不存在未遂、中止形態(tài)，但司法者可以根據(jù)立法者在未遂、中止規(guī)則中宣告的量刑基準(zhǔn)合理地量刑。

多次加重犯；次的標(biāo)準(zhǔn)；未遂；量的構(gòu)成要件要素

一、問題的提出

多次加重犯是指我國刑法分則及有權(quán)解釋中規(guī)定的以“多次”實(shí)施同種犯罪行為為依據(jù)，加重行為人刑罰的犯罪集合。根據(jù)“多次”行為在定罪量刑中的作用，可以將其分為“作為構(gòu)成要件的多次”、“加重刑罰的多次”和“數(shù)額累計(jì)載體的多次”。本文討論對象是“加重刑罰的多次”，故以“多次加重犯”稱之。

(一)多樣的立法

多次加重犯在立法中的不斷擴(kuò)張，的確帶來了司法過程的經(jīng)濟(jì)性和高效性，避免同種數(shù)罪重復(fù)評價(jià)的司法資源浪費(fèi)。但這是立法者對特定犯罪多發(fā)而以犯罪預(yù)防為目的所做的應(yīng)對，還是依據(jù)統(tǒng)一的刑法基礎(chǔ)理論形成的規(guī)范，仍需仔細(xì)檢討。若是前者，則需檢討該種立法背后的合理性基礎(chǔ)；若是后者，則更應(yīng)依據(jù)其遵循或本應(yīng)遵循的刑法理論對“多次加重犯”的構(gòu)成做出統(tǒng)一、明確的解釋。

多次加重犯一般表述為“多次……”或“又……”，相關(guān)法條和刑法有權(quán)解釋通過這樣的表述解釋了多次行為的意義。①參見張小虎:《多次行為的理論定性與立法存疑》，《法學(xué)雜志》2006年第3期。但是通過檢討我國刑法上多次加重犯的19個(gè)條款，多次的立法用語并沒有這么統(tǒng)一，其體現(xiàn)出的多次加重犯的構(gòu)成要件也不盡相同。既有的相關(guān)法條和刑法有權(quán)解釋表述方式可以歸納為以下四種類型。第一種類型，“多次……”。第二種類型，“N(三)年內(nèi)因……受過兩次以上行政處罰，又……”。第三種類型，“N(一、二、不限)年內(nèi)因……受過行政處罰，又……”。第四種類型，“因……受過刑事處罰，又……或N(一、二、不限)年內(nèi)因……受過行政處罰，又……”。

(二)可能的立法根據(jù)

多樣的立法與解釋，是否基于統(tǒng)一的立法目的？學(xué)界對此頗有爭議。有學(xué)者認(rèn)為多次加重犯的規(guī)定“是主觀主義學(xué)派的危險(xiǎn)性格理論”在“主觀主義刑法理論與客觀主義……逐漸走向融合”的體現(xiàn)，②參見劉德法:《論多次犯》，《法治研究》2011年第9期；鄧超:《多次加重犯限縮論》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2007年第4期。是立法者對行為人藐視社會秩序與法律的態(tài)度的懲戒。也有學(xué)者認(rèn)為犯罪預(yù)防是立法者的主要考慮。③參見曹堅(jiān):《多次犯形態(tài)的認(rèn)定》，《人民檢察》2013年第14期。筆者認(rèn)為行為人的人身危險(xiǎn)性可能是立法者考量加重處刑的因素，而犯罪預(yù)防才是潛意識中指導(dǎo)立法的一般原則，原因如下。

第一，當(dāng)今各國均采用客觀主義刑法，我們的立法者也不會例外。④參見張明楷:《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第66頁。在客觀主義刑法中，人身危險(xiǎn)等因素難以被視為刑罰的直接依據(jù)。與其說立法者設(shè)立多次加重犯的規(guī)定是關(guān)注行為人之主觀惡性或人身危險(xiǎn)性，不如說是關(guān)注行為人行為的規(guī)模擴(kuò)張性；與其說立法者加重處罰是立足于行為人基于蔑視規(guī)范的態(tài)度和對規(guī)范的多次違反行為，不如說是立足于多次行為反復(fù)侵害法益所造成的法益侵害或法益侵害危險(xiǎn)的疊加。

第二，如上所述，客觀主義是我們選擇折中的刑罰目的，較為合理的觀點(diǎn)是用責(zé)任對刑罰預(yù)防犯罪的目的進(jìn)行限制。由于刑罰本身的非難性而非治愈性，行為是刑罰正當(dāng)化所必要的。對于欠缺非難可能性責(zé)任要素、該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為，僅以人身危險(xiǎn)為基礎(chǔ)，即使處罰它可能達(dá)致預(yù)防犯罪的目的，加重其刑罰配置也是不正當(dāng)?shù)摹Ｋ?，多次加重犯體現(xiàn)更多的是立法者對人格責(zé)任的偏愛，⑤通過人格責(zé)任能否證成多次加重犯應(yīng)當(dāng)加重刑罰？答案是否定的。一者，非難可能(道義責(zé)任)的一個(gè)作用是限制目的刑。若采用人格責(zé)任，會產(chǎn)生用目的刑限制目的刑的結(jié)果。雖然冠以“論證意志自由”的名義，但“承認(rèn)形成人格的過程的整體責(zé)任”的表述，實(shí)乃目的刑之內(nèi)涵，針對的依舊是行為人之人身危險(xiǎn)；即意圖通過“預(yù)防犯罪”來“限制目的刑”。二者，即使通過整體考察行為人性格形成的過程，進(jìn)而承認(rèn)其整體上的意志自由，論者得出的結(jié)論也應(yīng)該是承認(rèn)多次行為的行為人與臨時(shí)起意的行為人有相同程度的意志自由；而非論證其有更多的意志自由。因?yàn)樵締栴}是性格支配下的行為人的行為欠缺必要的意志自由，因而責(zé)任會更輕，此論原本需要解決的問題是不減輕此類行為人之責(zé)任，絕無可能達(dá)到加重行為人刑罰的結(jié)論。如此便無法論證加重刑罰的合理性。因此責(zé)任應(yīng)當(dāng)是行為人所實(shí)施的相應(yīng)的該當(dāng)于構(gòu)成要件且違法的行為的責(zé)任。而非對人身危險(xiǎn)的偏愛，即仍在責(zé)任限制預(yù)防目的的框架下進(jìn)行思考。在堅(jiān)持自由意志相對性理論時(shí)，行為的多次性反應(yīng)了行為時(shí)自由意志的被決定性(如習(xí)慣，這比臨時(shí)起意為一定行為有較弱的自由)，因此非難可能性會降低；⑥[日]山口厚:《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2012版，第185頁。立法者為了實(shí)現(xiàn)刑罰的平衡，肯定了性格形成過程的責(zé)任，考慮人身危險(xiǎn)性，將行為人養(yǎng)成習(xí)慣的前幾次行為與行為時(shí)的責(zé)任作為整體來評價(jià)，通過肯定其自由意志來肯定責(zé)任。此刻考慮人身危險(xiǎn)是在道義責(zé)任之框架內(nèi)考慮，即在非難可能性的框架下借用人身危險(xiǎn)來解釋行為人的意志自由，而非直接將人身危險(xiǎn)作為刑罰加重的根據(jù)；這樣在道義責(zé)任框架下考慮人身危險(xiǎn)的目的實(shí)質(zhì)上是為了正當(dāng)化預(yù)防犯罪的目的。

因此可能的、合理的解釋包括:(1)立法者設(shè)立多次加重犯之一般性根據(jù)是預(yù)防犯罪；(2)人身危險(xiǎn)性如果被考慮的話，也是在限制預(yù)防犯罪之目的刑的責(zé)任框架中被考慮，用來說明行為人仍有意志自由，而非將其作為直接加重處罰的根據(jù)；(3)多次行為的反復(fù)性中體現(xiàn)出來的法益侵害或危險(xiǎn)的疊加是加重刑罰的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，這種疊加可以是危害結(jié)果的堆積(典型的如多次類犯罪中作為數(shù)額累計(jì)載體的多次)，也可以是行為規(guī)模的擴(kuò)大，多次加重犯屬于后者；(4)立法者欲通過對造成法益侵害或危險(xiǎn)疊加的行為配置相匹配的刑罰，來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防之目的。⑦在此意義上看，上述第二種類型、第三種類型、第四種類型等易引起爭議的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)屬于多次加重犯。第二種類型，如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法利益制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，因正常作業(yè)、生活及合法經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存爆炸物，達(dá)到解釋中“情節(jié)嚴(yán)重”之?dāng)?shù)量標(biāo)準(zhǔn)者，不視為情節(jié)嚴(yán)重。三年內(nèi)受到兩次以上行政處罰又為之，且數(shù)目達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)者，仍視為情節(jié)嚴(yán)重。這實(shí)質(zhì)上是對解釋構(gòu)建的“正常作業(yè)+上述行為+情節(jié)嚴(yán)重?cái)?shù)額=基本罪”之行為類型的加重處罰，與多次行為一樣將行為累加作為加重處罰的根據(jù)，所以筆者認(rèn)為此類規(guī)定也屬于多次加重犯。第三種類型、第四種類型和第二種類型相似，加重處罰的根據(jù)依舊是行為的累積或行為規(guī)模的擴(kuò)大，即“又”所體現(xiàn)出來的多次。區(qū)別僅在于“次”的數(shù)目。

(三)欠缺統(tǒng)一立法規(guī)則帶來的難題

既有規(guī)范的表述種類繁多，且其展現(xiàn)出來的多次加重犯的構(gòu)成要素的諸多差異也體現(xiàn)出，這個(gè)領(lǐng)域的立法欠缺具體刑法理論指導(dǎo)的立法規(guī)則，上述立法及擴(kuò)張趨勢或許只是立法者對特定犯罪的多發(fā)而在預(yù)防犯罪的目的下所為的條件反射。這一結(jié)論立足于下文所述的立法和刑法有權(quán)解釋用語所體現(xiàn)出來的模糊性、隨意性，以及由此帶來的人們對多次加重犯構(gòu)成的長期爭議所針對的諸多問題。

首先，“次”的數(shù)目和存在期間不同一。傳統(tǒng)觀點(diǎn)以三次為多次的起點(diǎn)。然而，以預(yù)防犯罪為目的，將行為規(guī)模的擴(kuò)大作為加重處罰根據(jù)時(shí)，很難將前述相關(guān)法條和刑法有權(quán)解釋表達(dá)方式中的第二種類型排除出去，因?yàn)樗彩且驗(yàn)樾袨榈睦鄯e而引起的刑罰加重；如此就更無法將同樣用“又……”表現(xiàn)行為規(guī)模擴(kuò)大的第三種類型亦排除出去，因?yàn)閮烧叩牧⒎ㄒ罁?jù)本是相同的。故而“次”的數(shù)目在此也成為問題。同樣的，多次行為之間是否有存續(xù)期間？立法中呈現(xiàn)出不限期間、一年內(nèi)、兩年內(nèi)、三年內(nèi)的多種情形，這也需進(jìn)一步闡明。

其次，關(guān)于“次的判斷標(biāo)準(zhǔn)”沒有明確的限定。

最后，關(guān)于“次”的形態(tài)沒有統(tǒng)一。對單次犯罪未遂或中止時(shí)是否累計(jì)存在爭議。多次加重犯的性質(zhì)也未明確:是“加重構(gòu)成”而存在未遂形態(tài)，還是單純的“量刑規(guī)則”而不得適用未遂犯之規(guī)定？⑧參見張明楷:《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第5期。

立法用語的多樣性所體現(xiàn)的是立法中并沒有恪守統(tǒng)一的刑法理論，下文將試圖圍繞“次”的數(shù)目和存續(xù)期間、“次”的標(biāo)準(zhǔn)、“次”的形態(tài)三個(gè)主題來討論上述問題，以期拋磚引玉。

二、“次”的數(shù)目與存續(xù)期間

(一)“次”的數(shù)目

若視行為規(guī)模的擴(kuò)大所引起法益侵害之結(jié)果的疊加所表征的違法性為刑法升格之基礎(chǔ)，那么用“……又……”表述且加重刑罰的規(guī)定，就無法被排除在多次加重犯的概念之外。該類表述除“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”要求三次以上外，其他同類表述，均要求兩次以上。所以“次”的數(shù)目會成為問題。

筆者認(rèn)同傳統(tǒng)的“三次以上”的數(shù)目標(biāo)準(zhǔn)。

首先，從用語統(tǒng)計(jì)來看，兩次之標(biāo)準(zhǔn)僅包含5個(gè)罪名；三次之標(biāo)準(zhǔn)包含14個(gè)罪名。這體現(xiàn)出三次是一般性標(biāo)準(zhǔn)。早在1992年“兩高”在對《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》中對多次也解釋為三次。后續(xù)解釋相繼延續(xù)該標(biāo)準(zhǔn)。

其次，現(xiàn)有以二次為標(biāo)準(zhǔn)升格法定刑的5個(gè)罪名之條款本身有欠妥當(dāng)。它們的具體表述為“因……受過行政(刑事)處罰，又……”。若以行為規(guī)模之?dāng)U大為依據(jù)提升法定刑，理應(yīng)遵循多次加重犯背后之法理，以行為堆積所帶來的法益侵害(危險(xiǎn))的疊加作為刑罰升格之條件；若如此，每次行為均構(gòu)成犯罪是必要的，否則法益侵害(危險(xiǎn))不會被疊加。因此，唯一合理的解釋是解釋者此刻已偏離了上述法理，關(guān)注的核心由客觀的違法性轉(zhuǎn)向了行為人之人身危險(xiǎn)。單純的目的刑與性格責(zé)任論是無法被現(xiàn)代刑法所接受的?！笆苓^行政處罰”的行為不會增加法益侵害(危險(xiǎn))之量，其不能為刑罰升格提供合理的依據(jù)。同樣，受過刑事處罰之行為若符合條件，適用累犯之規(guī)定即可；若不符合，便不存在升格法定刑的合理基礎(chǔ)。綜上，該類規(guī)范本身有欠妥當(dāng)，其體現(xiàn)出來的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)也不具有一般性意義。

(二)“次”的存續(xù)期間

第一次需被累計(jì)的行為至最后一次被累計(jì)的行為之間是否有存續(xù)期間呢？我國刑法并無該期間的規(guī)定，上述一年內(nèi)、二年內(nèi)、三年內(nèi)的規(guī)定均源于刑法有權(quán)解釋。筆者認(rèn)為多次行為之間并不需要存續(xù)期間。

首先，多次加重犯的規(guī)定與多次犯有本質(zhì)不同。有學(xué)者建議將多次違法行為合并為基本犯之規(guī)定需要明確多次違法行為之間的法定期間(學(xué)者稱之為多次犯)，⑨同前注②，劉德法文。該觀點(diǎn)是合理的，但不適用于多次加重犯。多次加重犯加重刑罰的根據(jù)在于違法性之增加，行為人之多次行為造成了行為規(guī)模的擴(kuò)大，相應(yīng)的法益侵害(危險(xiǎn))也會疊加，因而只要構(gòu)成多次加重犯中的一次行為，法益侵害(危險(xiǎn))便已經(jīng)發(fā)生，無論其發(fā)生的時(shí)間，它對后續(xù)的結(jié)果均產(chǎn)生疊加的效果。多次犯則不同，其中每次行為均為違法行為，單次行為并不會成為刑法評判的對象。這種并非構(gòu)成要件結(jié)果的一般違法結(jié)果的疊加，如要質(zhì)變?yōu)闃?gòu)成要件所預(yù)設(shè)的可罰違法性，需要以法定時(shí)間來“背書”，以一般違法在相對密集的時(shí)間內(nèi)的發(fā)生給違法性的質(zhì)變提供合理性依據(jù)。二者配備刑罰之根據(jù)存在不同，故而對于行為的存續(xù)期間也有不同。

其次，現(xiàn)有明確存續(xù)期間規(guī)定的規(guī)范，與上述以“行政處罰”、“刑事處罰”為累計(jì)載體的多次加重犯之規(guī)定重合。如上所述，多次加重犯之刑罰加重，需以客觀違法為基礎(chǔ)；但受過“行政處罰”和“刑事處罰”之行為無論如何也不會為客觀違法性的疊加提供助力。故而，一個(gè)合理的解釋是，解釋者試圖通過存續(xù)期間推定行為人之人身危險(xiǎn)程度達(dá)到了需要加重處罰的程度。但是通過時(shí)間為人身危險(xiǎn)“背書”，并不能使單純的人身危險(xiǎn)達(dá)到與法益侵害(危險(xiǎn))疊加相同的刑罰效果。因此在單次行為構(gòu)成犯罪的多次加重犯中，更不需要時(shí)間來為已經(jīng)存在的客觀違法性“背書”。

最后，倘若說多次加重犯中，首次行為與被追究行為之間真要有特定期間的話，筆者認(rèn)為該期間只會是相應(yīng)犯罪的法定追訴時(shí)效。追訴時(shí)效是法律后果消滅的法定事由，超出該期限后，司法機(jī)關(guān)不能再對其行使求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)，也無法適用非刑罰法律后果，因此超出追訴失效的行為不會成為多次加重犯累計(jì)的對象。

三、“次”的標(biāo)準(zhǔn)

(一)既有標(biāo)準(zhǔn)的分類與分析

關(guān)于“次”的標(biāo)準(zhǔn)，諸多觀點(diǎn)均圍繞《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中所列“犯罪意思”和“時(shí)間空間”展開，⑩有學(xué)者將“次”的標(biāo)準(zhǔn)劃分為一元論和二元論，認(rèn)為將與行為有關(guān)的一個(gè)因素作為基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是一元論；以兩個(gè)因素作為基準(zhǔn)的是二元論。前者又可分為以犯罪意思為基準(zhǔn)的主觀說和以行為、結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)、對象等為基準(zhǔn)的客觀說；后者多以犯罪意思和其他各因素結(jié)合來劃定次的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為所謂的一元論是論者邏輯上的演繹，實(shí)際采納一元論者并不存在，論者列舉一元論的目的是為了說理而列出的邏輯上的靶子。現(xiàn)實(shí)的情況是，學(xué)者們的最終選擇均為二元論，即以行為的復(fù)數(shù)要素為基準(zhǔn)劃定次的標(biāo)準(zhǔn)。大體可以分為行為意思說和行為危險(xiǎn)說兩類。

行為意思說是指以行為意思為主要導(dǎo)向，以時(shí)空為輔助要素。將基于一個(gè)意思而為的，在時(shí)間和地點(diǎn)相對集中的情況下實(shí)施的一系列行為作為一次。時(shí)空要素與犯罪意思沖突時(shí)，以后者為主。如“在交通工具相當(dāng)發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會……，對空間可以做緩和解釋”，?同前注②，鄧超文。并以連續(xù)犯規(guī)則作為最后的補(bǔ)足規(guī)則。

行為危險(xiǎn)說是指以行為的緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)為主導(dǎo)，一次“指同一時(shí)間、同一地點(diǎn)在侵害行為侵害能力范圍內(nèi)針對所有對象的一次侵害行為”?參見王飛躍:《論我國刑法中的“次”》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2006年第1期。。此處危險(xiǎn)或侵害能力是著手(未遂)的緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。以搶劫為例，暴力同時(shí)危及多人的，視為一次搶劫。?參見熊洪文:《再談對搶劫罪之加重情形的認(rèn)定》，《人民檢察》1999年第7期“侵害能力的范圍內(nèi)”是指危險(xiǎn)可以被不受阻礙的現(xiàn)實(shí)化。若入室盜竊中因聽到聲響而跳出門外，之后再次進(jìn)入屋的視為第二次。?同前注?，王飛躍文。犯罪意思并不起太大作用。

筆者認(rèn)同行為危險(xiǎn)說從法益侵害能力的角度劃定“次”的標(biāo)準(zhǔn)的思維方式，但不認(rèn)可以“未遂犯(著手)的危險(xiǎn)”作為評判“次”的標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)，系法益侵害的危險(xiǎn)。?參見[日]西原春夫:《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第302頁。需要說明的是，盡管作者認(rèn)可的實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)是“實(shí)質(zhì)的、具體的”危險(xiǎn)，但是在認(rèn)為危險(xiǎn)是行為的核心要素這一點(diǎn)上與結(jié)果無價(jià)值的支持者并無不同。所以，“次”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以客觀行為的危險(xiǎn)展開。該當(dāng)構(gòu)成要件的某一行為，實(shí)質(zhì)是設(shè)立或提升了法所不容許的危險(xiǎn)，且該危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化了；那么一次和多次之區(qū)別，在于危險(xiǎn)之?dāng)?shù)目。上述行為危險(xiǎn)說正是這種思維模式的延續(xù)。其思維方式是合理的，然而論者以著手(未遂犯)的“緊迫的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”為標(biāo)準(zhǔn)則有待商榷。

行為意思說對行為危險(xiǎn)說最尖銳的批評，應(yīng)當(dāng)是“同時(shí)同地”的標(biāo)準(zhǔn)無法確定。行為危險(xiǎn)說的支持者以“同時(shí)同地”來限定未遂危險(xiǎn)的嘗試存在諸多問題，論者自己所設(shè)立的“時(shí)間點(diǎn)”、“時(shí)間段”、“點(diǎn)狀地點(diǎn)”、“面狀地點(diǎn)”等標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代發(fā)達(dá)的交通工具下，難以確定。?同前注?，王飛躍文。其中，同一時(shí)間、同一地點(diǎn)的范圍也不明確。連接在一起或相隔幾步之遙的標(biāo)準(zhǔn)并不具有太多的說服力。?同前注?，熊洪文文。

同時(shí)同地的限定危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)的確存在被觀念化的危險(xiǎn)，筆者認(rèn)為行為危險(xiǎn)說核心的問題在于論者并未徹底貫徹“具體、現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，或者說這一“具體、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”無法在“次”的認(rèn)定中貫徹下去。論者一方面堅(jiān)持危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)、緊迫性，認(rèn)為當(dāng)暴力同時(shí)危及多人并對多人進(jìn)行搶劫時(shí)構(gòu)成一次，另一方面又認(rèn)同蹲點(diǎn)戰(zhàn)術(shù)進(jìn)行搶劫的也構(gòu)成一次；一方面認(rèn)為重復(fù)著手行為時(shí)構(gòu)成多次，另一方面又認(rèn)為線狀地點(diǎn)中行為人對沿路多人盜竊的也構(gòu)成一次。對于重復(fù)設(shè)立未遂危險(xiǎn)之行為，按一次處理已經(jīng)偏離了論者預(yù)設(shè)之標(biāo)準(zhǔn)。問題的根源在于著手(未遂)的危險(xiǎn)針對具體的構(gòu)成要件結(jié)果，無法被抽象出作為“次”的標(biāo)準(zhǔn)。如果將其具體、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)作為標(biāo)準(zhǔn)，除了同時(shí)針對多人的犯罪外，其他情況下每一次著手都應(yīng)當(dāng)成立一次，會嚴(yán)重?cái)U(kuò)大多次加重犯的適用范圍，如上述蹲點(diǎn)和線性盜竊或搶劫行為均會被視為多次。筆者認(rèn)為，實(shí)行行為的起點(diǎn)與著手(未遂)并非一個(gè)概念，前者要求相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，后者要求具體、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)；“次”的標(biāo)準(zhǔn)是作為實(shí)行行為起點(diǎn)所展現(xiàn)的相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，是構(gòu)成要件類型化的行為及其密切行為所推定的在行為時(shí)向一般人宣告的危險(xiǎn)，是刑法防止在實(shí)質(zhì)的客觀危險(xiǎn)概念下處罰范圍擴(kuò)大(即構(gòu)成要件行為被虛化)而向裁判者昭示的抽象危險(xiǎn)。

(二)相當(dāng)危險(xiǎn)為導(dǎo)向的標(biāo)準(zhǔn)

隨著著手標(biāo)準(zhǔn)(未遂)的實(shí)質(zhì)化(客觀化)，“著手系實(shí)行行為的開始”這一傳統(tǒng)見解愈發(fā)岌岌可危。?該見解占理論之通說地位，可參見劉士心:《刑法中的行為理論研究》，人民大學(xué)出版社2012年版，第160頁；高銘暄主編:《刑法專論(第二版)》，高等教育出版社2002年版，第303頁；馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第439頁。在以“現(xiàn)實(shí)的、迫切的危險(xiǎn)”為標(biāo)準(zhǔn)檢視間接正犯、隔離犯時(shí)，構(gòu)成要件類型化之實(shí)行行為的起點(diǎn)與著手之間似乎出現(xiàn)了罅隙；倘若將原因自由行為也納入視角，那么二者之間的罅隙又漸變成了鴻溝。學(xué)者們正試圖構(gòu)建起不同的橋梁來彌補(bǔ)二者之間的隔閡。倘若需要一座“樸實(shí)但堅(jiān)固”而非“奢華但虛無”的橋梁的話，?原因自由行為在實(shí)質(zhì)的著手(客觀現(xiàn)實(shí)緊迫的未遂危險(xiǎn))概念之下，給實(shí)行行為理論帶來的沖擊是行為是否需要與責(zé)任同在，該問題的側(cè)面便是著手是否與實(shí)行行為的起點(diǎn)相同。有學(xué)者嘗試否認(rèn)行為與責(zé)任同在的傳統(tǒng)觀點(diǎn)而提出例外說，最成功的例外說主張責(zé)任能力存在于“最終意思決定之時(shí)”，以此承認(rèn)原因行為的實(shí)行行為性，即實(shí)行行為的起點(diǎn)在于最終意思決定時(shí)，但未遂的時(shí)刻成立于結(jié)果行為時(shí)。對該說的批評是最終意思決定之時(shí)應(yīng)當(dāng)追溯到何時(shí)，實(shí)在難以明確，所以筆者稱之為“奢華但飄渺”的橋梁。也有學(xué)者堅(jiān)持行為與責(zé)任同在，并在構(gòu)成要件模式下解釋這一問題。相關(guān)觀點(diǎn)又可分為兩種:觀點(diǎn)一，堅(jiān)持著手等于實(shí)行行為起點(diǎn)，原因行為時(shí)未遂成立；觀點(diǎn)二，實(shí)行行為的起點(diǎn)與著手分離，在承認(rèn)原因行為的實(shí)行行為性之時(shí)，正確限定未遂犯的成立范圍。筆者認(rèn)可在傳統(tǒng)構(gòu)成要件下的第二種觀點(diǎn)，所以稱之為“樸實(shí)但堅(jiān)固”的橋梁。例外說參見前注?，西原春夫書，第135-138頁；構(gòu)成要件說諸觀點(diǎn)參見[日]佐伯仁志:《刑法総論の考え方?楽しみ方》，有斐閣2013年版，第325-329頁?！靶袨榕c責(zé)任同在”的觀點(diǎn)將是必不可少的石料，因?yàn)樗鼧?gòu)建于人們所擅長并且極為熟悉的傳統(tǒng)的“構(gòu)成要件模式”之下。在構(gòu)成要件的模式下，要想承認(rèn)原因行為的實(shí)行行為性，同時(shí)又要將處罰范圍合理化的話，將實(shí)行行為的起點(diǎn)與著手分離將是最佳選擇。

這種分離并非例外原則。從刑法之價(jià)值層面講，刑法同時(shí)具有命令規(guī)范與評價(jià)規(guī)范的雙重性質(zhì)。評價(jià)規(guī)范是指“從法的視點(diǎn)對一定的事實(shí)或者狀態(tài)做出評價(jià)”，所謂不法就是“對這種評價(jià)規(guī)范的違反”；命令規(guī)范在此之后于刑法適用的每個(gè)過程中體現(xiàn)。前者，背后牽動的是一般預(yù)防之目的刑，在行為時(shí)昭示眾人何為不法，這只需宣告“針對結(jié)果的相當(dāng)程度的危險(xiǎn)”即可；著手(未遂)危險(xiǎn)之概念，體現(xiàn)的是刑法規(guī)范的命令性規(guī)范的功能，涉及個(gè)別化之責(zé)任，裁判者需要依據(jù)行為后的諸多客觀要素為基準(zhǔn)來評判行為人之行為是否應(yīng)當(dāng)處罰，所以此刻的危險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)性和緊迫性。

從刑法之規(guī)范層面看，應(yīng)當(dāng)將著手的危險(xiǎn)視為“結(jié)果的危險(xiǎn)”，即與實(shí)行行為起點(diǎn)開始的危險(xiǎn)相剝離的危險(xiǎn)形態(tài)。將未遂犯視為處罰“行為的危險(xiǎn)”這一觀點(diǎn)，將行為理解為了包含結(jié)果在內(nèi)的廣義上之行為，而該廣義行為概念，絕非實(shí)行行為的本意。該論背后之基礎(chǔ)，實(shí)乃處罰行為之規(guī)范違反性。所以一個(gè)合理的解讀是未遂犯是結(jié)果犯，要求“既遂結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)有必要發(fā)生”這一結(jié)果。如此，著手即為未遂所要求的結(jié)果發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，即現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)發(fā)生之時(shí)，而非實(shí)行行為開始之時(shí)。實(shí)行行為的起點(diǎn)與著手(未遂)本同末異，后者是實(shí)行行為的特定階段。?我國刑法第23條對未遂犯之規(guī)定中“已經(jīng)著手實(shí)行”的用語中是否必然意味著著手與實(shí)行等同？筆者認(rèn)為，在著手已經(jīng)被實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)限定后，便是規(guī)范意義上的用語，結(jié)合將未遂犯視為結(jié)果犯，著手并非單純的“開始”之意，而是指“現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)”這一結(jié)果產(chǎn)生這樣的階段性概念。在此意義上，“已經(jīng)著手實(shí)行”完全可以解讀為“已經(jīng)著手的實(shí)行”，即實(shí)行行為發(fā)展到著手這一階段。

故而，實(shí)行行為的起點(diǎn)沒必要要求如著手一般的“現(xiàn)實(shí)、緊迫的”的危險(xiǎn)，作為因果關(guān)系的起點(diǎn)，只需要有“結(jié)果發(fā)生的相當(dāng)程度的危險(xiǎn)”就足夠了，?同前注?，佐伯仁志書，第326頁。這種危險(xiǎn)成立的時(shí)間，通常為行為人實(shí)施了類型化的構(gòu)成要件行為或其密切行為之時(shí)。而一次行為，便是在該相當(dāng)危險(xiǎn)涵攝之下的法益所受到的單一的或復(fù)數(shù)侵害行為，倘若法益在該危險(xiǎn)涵攝之外便是另一次行為了。

這種相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)有兩種不同的形態(tài)。其一，一經(jīng)設(shè)立便獨(dú)立于行為人行為而存在的靜態(tài)的危險(xiǎn)。其二，危險(xiǎn)存續(xù)于行為人可反復(fù)實(shí)施侵害行為之機(jī)會中的動態(tài)的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)以行為人對某區(qū)域的現(xiàn)實(shí)控制為基礎(chǔ)。?危險(xiǎn)形態(tài)的分類源于山口厚教授對中止犯的討論。中止之認(rèn)定中，傳統(tǒng)學(xué)者糾結(jié)于行為實(shí)行終了與否，并且廣泛引入行為人之計(jì)劃來判定行為的程度。這使得中止犯之認(rèn)定更加困難。山口厚教授以危險(xiǎn)為導(dǎo)向，將危險(xiǎn)分為獨(dú)立于行為人之行為而存在的危險(xiǎn)和因?qū)嵤┓ㄒ媲趾π袨橹荻a(chǎn)生的危險(xiǎn)，以危險(xiǎn)之消滅為基準(zhǔn)，為中止犯的認(rèn)定設(shè)立了一個(gè)可能的合理的解釋。與山口厚教授不同的是，筆者此處的危險(xiǎn)并非論者在中止犯中提及的現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。參見前注⑥，山口厚書，第284-287頁。若結(jié)合“犯意、法益”與“時(shí)間、地點(diǎn)”四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可將行為分為表1所列8類(為行文方便，后文具體案例以搶劫罪構(gòu)建案例)?單純排列組合還存在N個(gè)犯意侵害N個(gè)法益，且在一個(gè)時(shí)間和一個(gè)地點(diǎn)的模型，但在實(shí)踐中，這種案例不會存在。。

表1 行為危險(xiǎn)類型

靜態(tài)的危險(xiǎn)是指行為人一經(jīng)實(shí)施構(gòu)成要件或其密接行為便存在的抽象危險(xiǎn)，它的存在與行為無關(guān)。當(dāng)行為侵害的是在此種危險(xiǎn)形成的那一刻所涵攝下的法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為一次。上述行為類型1、類型2、類型3、類型6均屬此類。類型1是典型的一次，如甲搶劫乙。類型2，甲搶劫了車?yán)?個(gè)人；類型3，甲搶劫了同一房子中的三個(gè)不同的租戶；類型6，甲搶劫了同一房間之一個(gè)租戶后，臨時(shí)起意又搶劫其他兩戶。在這三個(gè)類型中，行為人在拔出兇器或其它強(qiáng)制他人的舉動一經(jīng)做出時(shí)，同一車內(nèi)、房間內(nèi)的人均在“致使他人人身財(cái)產(chǎn)遭受損失”的抽象危險(xiǎn)中的“他人”之下，因此屬于一次。類型3中，司法解釋將同搶劫一樓內(nèi)的不同住戶也視為一次。引起爭議的是:一次范圍及于多大空間，是否及于同一小區(qū)內(nèi)、同一街區(qū)、同一市內(nèi)，還是不同市之間亦可？?如有學(xué)者堅(jiān)持在現(xiàn)代交通工具下，在一個(gè)犯意內(nèi)，跨越多市搶劫也可算作一次，用緩和的標(biāo)準(zhǔn)來解釋同時(shí)同地。同前注②，鄧超文。筆者認(rèn)為，司法解釋的規(guī)定，不在于強(qiáng)調(diào)“連接在一起或相隔幾步之遙”的空間遠(yuǎn)近標(biāo)準(zhǔn)或“連續(xù)”的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，也不在于突出“同一犯意”，而在于通過犯意和時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)來闡述行為人一次實(shí)行行為所造成的抽象危險(xiǎn)所能涵攝的范圍?！皳尳僖粭澗用駱侵械膸讘艟用瘛薄罢J(rèn)定為一次”更加證明了危險(xiǎn)受時(shí)空限制。行為人開始實(shí)行，但是暴力或脅迫產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)發(fā)生之前，行為人造成的“他人財(cái)產(chǎn)或人身遭受損失”的他人應(yīng)當(dāng)包含該相對封閉樓棟內(nèi)的所有居民，但無論如何也涵攝不到與之有絕對空間相隔的其他樓棟，更遑論同一小區(qū)了。因?yàn)槿艮D(zhuǎn)移至另一封閉性的空間，原來的一般性危險(xiǎn)難以直接轉(zhuǎn)化為具體的危險(xiǎn)，需重新設(shè)立新的危險(xiǎn)。故搶劫同一小區(qū)的諸多住戶或不同城鎮(zhèn)之間的不同住戶的當(dāng)然應(yīng)當(dāng)視為多次。若以實(shí)行行為起點(diǎn)的危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，那么同時(shí)同地只是評價(jià)危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)之一，而非絕對標(biāo)準(zhǔn)本身。因此，即使與小區(qū)內(nèi)兩棟樓之間距離相等，但在同一街道的平行站位的不同門面房之間，也會形成不同的結(jié)論:當(dāng)行為人一開始實(shí)施暴力、脅迫之時(shí)，基于街道的開放性，上述不同法益也會包含在相應(yīng)危險(xiǎn)之下，原有一般危險(xiǎn)可以針對這些法益無阻礙的直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)，因而當(dāng)視為一次。如此，行為危險(xiǎn)說構(gòu)建的“線性空間搶劫模型”的認(rèn)定也會在危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)下視為一次了。?即行為人一邊前行，一邊對同一路線上的不同的人進(jìn)行搶劫。與行為人同向前進(jìn)的諸人之法益，也包含在他第一次搶劫時(shí)所構(gòu)建的使他人人身財(cái)產(chǎn)遭受損害的抽象危險(xiǎn)之下。類型6與類型3中，唯一的不同在于犯意，但即使是臨時(shí)起意，行為人實(shí)施實(shí)行行為之時(shí)構(gòu)建的抽象危險(xiǎn)也能包含同一房內(nèi)或樓內(nèi)諸法益，因?yàn)樵撐ｋU(xiǎn)指向的僅為“他人的人身財(cái)產(chǎn)的損害”，而非具體的某個(gè)人的法益的損害。

動態(tài)的危險(xiǎn)是指行為人實(shí)施實(shí)行行為所造成的危險(xiǎn)依附于行為本身，即在行為人控制特定地方后，他可以多次實(shí)施實(shí)行行為(不是著手)，危險(xiǎn)便存在于這種可以多次實(shí)施實(shí)行行為的機(jī)會之中。類型4和類型7屬于該種危險(xiǎn)。類型4如甲基于一個(gè)犯意，在A地蹲點(diǎn)，連續(xù)對過往諸人實(shí)施搶劫。類型7如甲在A地?fù)尳僦?，臨時(shí)起意，又搶其他兩人。在此刻，諸多被害人并不屬于甲蹲點(diǎn)發(fā)現(xiàn)第一個(gè)被害人后開始實(shí)施暴力或脅迫之時(shí)產(chǎn)生的“致使他人人身財(cái)產(chǎn)遭受損失”的危險(xiǎn)之中的他人；而是因?yàn)榧自贏地形成了控制，可以多次實(shí)施實(shí)行行為。該蹲點(diǎn)行為屬于與構(gòu)成要件行為密接的行為，后續(xù)實(shí)行行為可以自由實(shí)施，而諸多行為的機(jī)會之中產(chǎn)生了“致使他人人身財(cái)產(chǎn)遭受損失”的危險(xiǎn)，上述所有被害人當(dāng)然處于此類危險(xiǎn)的范圍之內(nèi)。理論上，動態(tài)危險(xiǎn)的存在以行為人對特定地點(diǎn)的控制為基礎(chǔ)，這便排除了行為人移動地點(diǎn)的可能。但是，若行為轉(zhuǎn)移地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫的情形，并非絕對屬于多次。筆者認(rèn)為，若其轉(zhuǎn)移的地點(diǎn)沒有超出原有危險(xiǎn)的范圍，則仍屬一次；若超出原有危險(xiǎn)的范圍，則屬多次。比如，行為人在A街區(qū)蹲點(diǎn)，搶一人后，仍在原蹲點(diǎn)街區(qū)之內(nèi)移動搶劫多人，當(dāng)屬于一次；若其跨越B街區(qū)蹲點(diǎn)，則應(yīng)以多次搶劫論處。

類型5和類型8均屬多次行為。無論是否基于一個(gè)犯意，只要系行為人在不同的時(shí)間和不同的地點(diǎn)實(shí)施多次搶劫，均屬多次。因?yàn)榭缭綍r(shí)間和地點(diǎn)，需要設(shè)立新的危險(xiǎn)，即使在一個(gè)故意之下，抽象的危險(xiǎn)也不會同時(shí)跨越時(shí)間和地點(diǎn)。所以，行為人基于一個(gè)意思10天在10個(gè)地點(diǎn)搶劫10個(gè)人，和行為人臨時(shí)起意10天在10個(gè)地點(diǎn)搶劫10個(gè)人，均屬于多次。

四、“次”的形態(tài)

《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提”，學(xué)界及實(shí)踐一般認(rèn)為每次均需達(dá)到犯罪之程度方可累計(jì)。問題的核心集中在每一次的形態(tài)和多次的形態(tài)。

(一)多次累計(jì)原素的“一次”

單次行為未遂或中止是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)？理論中，盡管有否定說、肯定說與折中說之爭，但多數(shù)學(xué)者仍認(rèn)為未遂應(yīng)該累計(jì)，中止則不需累計(jì)。其背后的根據(jù)為行為應(yīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。?肯定說參見萬鄂湘、張軍主編:《最新刑事法律文件解讀》(第3輯)，人民法院出版社2005年版，第86頁；張本勇:《關(guān)于搶劫罪中部分情節(jié)加重犯的認(rèn)定》，《政治與法律》2005年第1期。否定說參見劉明祥:《論搶劫罪的加重犯》，《法律科學(xué)》2003年第1期。折中說參見前注?，王飛躍文。但下述案例，似乎證明了實(shí)踐對理論的反駁。

該案例中，被告人高某于三日搶劫三次，其中第一次、第三次構(gòu)成既遂；第二次由于被告人求饒而放棄搶劫。一審法院以多次搶劫定罪處罰；二審法院排除中止行為以普通搶劫罪定罪處罰；上海市人民檢察院以二審法院將中止行為排除累計(jì)系適用法律錯(cuò)誤為由提起抗訴；上海市高級人民法院支持上海市檢察院的意見，認(rèn)為“中止行為，……已構(gòu)成犯罪，故該次應(yīng)當(dāng)免除處罰的搶劫犯罪亦應(yīng)計(jì)入多次搶劫的次數(shù)”。?參見上海市高級人民法院刑事裁定書(2012)滬高刑再終字第4號，http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401883989，2015年3月23日訪問。可見，司法實(shí)務(wù)部門似乎并不認(rèn)可“均已構(gòu)成犯罪”必然包含著“應(yīng)受刑罰處罰”，該案的刑事裁定書中的相應(yīng)表述為:“‘多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，即使是未遂、中止等犯罪未完成形態(tài)，也構(gòu)成‘多次搶劫’中的一次，并不需同時(shí)滿足應(yīng)當(dāng)處以刑罰的條件，如果因量刑的因素剔除該次搶劫行為，等于宣告此次行為無罪?！?/p>

實(shí)踐中形式的“構(gòu)成犯罪”概念與理論上實(shí)質(zhì)的“應(yīng)受刑事處罰”的觀點(diǎn)均有失狹隘，作為標(biāo)準(zhǔn)來講，前者過于絕對，后者過于模糊。問題的關(guān)鍵在于對比多次加重犯得以加重處罰之根據(jù)與未遂、中止犯得以在刑罰上從輕、減輕、免除的根據(jù)。

“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。未遂犯之處罰依據(jù)在于實(shí)質(zhì)的客觀說應(yīng)該是沒有爭議的，“法益侵害的緊迫、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”是其被處罰的依據(jù)。從保護(hù)法益之角度審視，法益侵害與法益侵害之現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)均是法所禁止的；在保護(hù)法益必要之前提下的“處罰時(shí)期的早期化”之合理性不存在疑問。未遂犯“從輕、減輕”處罰的根據(jù)在于，它沒有結(jié)果的發(fā)生，倘若不采取主觀主義與一元之行為無價(jià)值的話，其違法性一般相較于既遂犯減弱。?參見張明楷:《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第301頁。然而“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”從輕減輕的規(guī)定意味著，在輕微危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，于既遂犯之法定刑幅度內(nèi)通?？梢哉业椒系男嫘?；在重大危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，不對其減輕或從輕也是可能的；這顯示了未遂犯所造成的危險(xiǎn)依舊與既遂的結(jié)果具有同樣的無價(jià)值性。這種規(guī)定說明了未遂犯之違法性減弱導(dǎo)致其刑罰減輕根據(jù)的作用，相較于其造成的結(jié)果無價(jià)值對刑罰的影響作用更弱；如此，多次加重犯的情況下，未遂犯對整體的法益侵害(和危險(xiǎn))有著實(shí)質(zhì)性的加功作用，因此，未遂犯之累計(jì)是必要的。

成為問題的是中止行為是否需要累計(jì)。認(rèn)為中止犯之減免在于政策之優(yōu)惠的觀點(diǎn)，應(yīng)該是可以被認(rèn)可的。?中止犯之減免依據(jù)有政策說與法律說之對立，筆者認(rèn)可政策說的妥當(dāng)性。法律說試圖從違法與責(zé)任之角度論證中止犯之減免依據(jù):然而違法性的減少必然求助于“行為人意思”這樣的主觀違法要素；責(zé)任說將“事后行為”納入非難可能性之考察的思維方式又將陷入整體考查之結(jié)果，根據(jù)事后行為(邏輯上當(dāng)然包含既遂后的行為)對行為人之評價(jià)發(fā)生變化應(yīng)當(dāng)是量刑上的責(zé)任；最新的“違法·責(zé)任減少說”雖未糾結(jié)于事后行為能夠改變前行為之評價(jià)，但著眼于“危險(xiǎn)的消滅”，最終回到出于消滅危險(xiǎn)的意思實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)消滅的話，應(yīng)當(dāng)給于褒獎(jiǎng)、特殊的恩典，這不過是對政策說的新的注解?！笆潞鬅o法否認(rèn)一度所產(chǎn)生的未遂犯這樣的事實(shí)”，通過刑罰之優(yōu)惠激勵(lì)已經(jīng)著手之行為人中止犯罪是該制度的根據(jù)。政策說之關(guān)注點(diǎn)主要但不限于預(yù)防犯罪的目的。因?yàn)樾塘P之目的在于預(yù)防與報(bào)應(yīng)的結(jié)合，“這意味著宏觀層面上刑罰制度的設(shè)立均是為了預(yù)防犯罪或防止結(jié)果的發(fā)生”。?同前注?，佐伯仁志書，第355頁。正確的解讀或許是中止犯之制度設(shè)立在于，以防止法益侵害結(jié)果發(fā)生為目的，給基于自己意思而消滅自己所設(shè)立的法益侵害結(jié)果危險(xiǎn)的行為人以褒獎(jiǎng)或特殊恩典，進(jìn)而減輕或免除其刑罰，“其制度的目的是結(jié)果的預(yù)防；其減免的根據(jù)是對中止犯罪、結(jié)果沒有發(fā)生這樣的善的報(bào)應(yīng)”。?同前注?，佐伯仁志書，第358頁。只有當(dāng)目的與報(bào)應(yīng)條件均具備時(shí)才發(fā)生政策效力。

如此，對于中止行為是否需要累計(jì)可以做出如下解讀:行為人一經(jīng)著手便造成了法益侵害之危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)并不會因?yàn)楹罄m(xù)行為被否定，原則上對法益侵害結(jié)果之累積有著質(zhì)的擴(kuò)大作用，因此應(yīng)當(dāng)累計(jì)；只有當(dāng)該中止行為符合政策說之優(yōu)惠條件時(shí)才可被排除出去。中止犯刑的減免在于給予達(dá)到未遂之犯罪人一個(gè)“為了回歸的黃金之橋”，“對其中止犯罪這樣的善以報(bào)應(yīng)”，本身是出于政策考量，因此應(yīng)當(dāng)檢討中止行為在多次犯罪中的位置:若該次中止系多次犯罪中的最后一次且只是唯一的一次中止時(shí)，方可視為犯罪人確實(shí)為了回歸，中止之政策發(fā)生效果，應(yīng)當(dāng)予以免除不予累計(jì)；當(dāng)中止行為之前有中止，或之后有既遂、未遂、中止行為，可以視為行為人并無回歸的意圖，中止犯之政策效果不發(fā)生，前行為造成的未遂犯(法益侵害之危險(xiǎn))應(yīng)當(dāng)予以考慮，該次中止行為仍應(yīng)當(dāng)累計(jì)。

我國刑法第24條規(guī)定“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，所以學(xué)者們會以結(jié)果發(fā)生與否判定中止是否累計(jì)。筆者認(rèn)為結(jié)果發(fā)生與否的考慮實(shí)際仍回到了應(yīng)受刑罰處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而非基于中止制度設(shè)立的根據(jù)。當(dāng)中止行為并非在多次中的最后一次且為唯一一次時(shí)，不需要考慮危害結(jié)果發(fā)生與否，均需累計(jì)。原因在于即使結(jié)果未發(fā)生，但其后之既遂或未遂行為說明中止犯制度之目的條件并未發(fā)生，政策效應(yīng)自然無法起作用，著手后形成的未遂犯所造成的既遂的危險(xiǎn)并不能被否定，累計(jì)是必然的。當(dāng)中止行為發(fā)生在多次加重犯的最后一次且為唯一的一次時(shí)，即使結(jié)果發(fā)生，也不應(yīng)累計(jì)。原因在于可以推定行為人之中止既符合回歸的意圖，也符合對中止的善的報(bào)應(yīng)，政策效果發(fā)生，這種褒獎(jiǎng)或特殊恩典一方面是該次行為刑罰之減輕，另一方面是豁免其對多次加重犯的累計(jì)。?此處的政策效果并不是該次中止行為不評價(jià)，而是指不能累計(jì)至多次加重犯中從而以升格法定刑處罰，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，可以以單次犯罪的中止按基本罪之法定刑減輕處罰。

與該問題相關(guān)的另一問題是，刑法中一次行為中出現(xiàn)中止、未遂時(shí)，該一次行為該如何定性。由于“次”的標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)行行為為起點(diǎn)抽象并且以相當(dāng)危險(xiǎn)為基礎(chǔ)，可能在形式上構(gòu)成多個(gè)具體的危險(xiǎn)產(chǎn)生，因意志外或自已的意思而阻止危險(xiǎn)客觀化之情形，此時(shí)需對該次行為的整體性質(zhì)做出評判。

筆者的觀點(diǎn)是，可以考慮“因果共犯論”中的以因果關(guān)系的引起為標(biāo)準(zhǔn)限定處罰范圍的思維模式。刑法處罰的是法益侵害或法益侵害危險(xiǎn)的引起，因此對“直接或間接引起”結(jié)果發(fā)生的行為一并予以考慮，且對于間接惹起結(jié)果發(fā)生的行為，不要求其與結(jié)果有條件關(guān)系，只要求其對結(jié)果的發(fā)生有促進(jìn)性這樣程度的因果作用就足夠了(即一人既遂全體既遂)。?同前注?，佐伯仁志書，第372頁。同樣的，實(shí)行行為的起點(diǎn)也是因果關(guān)系的起點(diǎn)，一次行為中，后續(xù)相應(yīng)的具體的結(jié)果(危險(xiǎn))可以說都起始于相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)形成之時(shí)。我們無法說一次行為中每一個(gè)具體的結(jié)果(危險(xiǎn))發(fā)生都與第一個(gè)實(shí)行行為的起點(diǎn)有直接因果關(guān)系，但是可以說最初的相當(dāng)危險(xiǎn)對后續(xù)具體法益侵害結(jié)果(危險(xiǎn))的產(chǎn)生提供了方便，兩種形態(tài)的抽象危險(xiǎn)都為具體結(jié)果(危險(xiǎn))的發(fā)生創(chuàng)造了條件。在這個(gè)意義上看，所有的具體的法益侵害(危險(xiǎn))均起始于相當(dāng)危險(xiǎn)形成之時(shí)，它們屬于同一個(gè)大的因果關(guān)系之下，因此一次行為中的多個(gè)結(jié)果(危險(xiǎn))應(yīng)該整體考慮。若采用整體的因果關(guān)系且從嚴(yán)的考慮方法，中止的成立要求行為人消滅該抽象危險(xiǎn)所能涵攝且現(xiàn)實(shí)發(fā)生的所有具體危險(xiǎn)；未遂的成立則要求該抽象危險(xiǎn)所指向的諸多具體法益侵害結(jié)果無一被實(shí)現(xiàn)。綜合以上分析，可以得出的結(jié)論是:當(dāng)“一次行為”中存在既遂(具體危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn))時(shí)，由于具體危險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)，整體評價(jià)為“一次行為(既遂)”；當(dāng)均屬未遂和“未遂與中止”的結(jié)合時(shí)，由于未能實(shí)現(xiàn)具體危險(xiǎn)和沒有消滅全部危險(xiǎn)，整體評價(jià)為“一次行為(未遂)”；當(dāng)均為中止時(shí)評價(jià)為“應(yīng)當(dāng)累計(jì)的一次行為(中止)”，原因在于雖消滅整體危險(xiǎn)，但一次行為中的反復(fù)侵害行為說明了中止制度政策優(yōu)惠的目的條件不滿足，因而不予其刑罰的豁免。

(二)量的構(gòu)成要件要素的“多次”

多次屬于構(gòu)成要件要素，還是單純的量刑規(guī)則？以張明楷教授為代表的學(xué)者對傳統(tǒng)的將多次視為加重構(gòu)成要件要素的觀點(diǎn)提出了疑問，并提出“多次”等加重刑罰處罰之條件欠缺犯罪個(gè)別化機(jī)能，是量刑規(guī)則的區(qū)分說。?同前注⑧，張明楷文。視多次為量刑規(guī)則還是構(gòu)成要素將直接影響多次加重犯是否存在犯罪停止形態(tài)。

誠如區(qū)分說所提及的那樣，傳統(tǒng)理論所帶來的對同種行為的刑罰迥異的評價(jià)結(jié)論確有不合理之處，?傳統(tǒng)觀點(diǎn)將犯罪構(gòu)成分為普通之犯罪構(gòu)成與派生之犯罪構(gòu)成(加重和減輕)，“多次”理所當(dāng)然的被視為加重構(gòu)成要件要素；換言之，多次加重犯理應(yīng)存在犯罪停止形態(tài)。這樣會造成如下困境:搶劫兩次之行為既可視為“多次搶劫”之未遂犯，又可視為普通搶劫罪:若以多次加重犯之未遂論處，則最高可能判處10年有期徒刑的刑罰；而以普通搶劫罪定罪，最高只會判處3年有期徒刑。單純以有利于被害人而選擇較輕之結(jié)論并不具有太強(qiáng)的說服力，有必要對“多次”重新定性。盡管存在爭議，但期待構(gòu)成要件具有“違法推定”與“故意規(guī)制”的功能，?同前注?，佐伯仁志書，第36頁、第41頁。將是最基礎(chǔ)的要求。“多次”行為加重處罰的根據(jù)在于違法性加重，即通過行為規(guī)模的擴(kuò)大導(dǎo)致法益侵害(危險(xiǎn))的堆積；同時(shí)，多次加重犯要求行為人對“次”有認(rèn)識(對每次有認(rèn)識即可)是毫無疑問的，因而它也具有“故意規(guī)制”的作用。將這種同時(shí)具有違法推定與故意規(guī)制效果的要素與首要分子、(犯罪所得的)數(shù)額較大這樣的“既不是違法性之表征又不是主觀罪過的認(rèn)識內(nèi)容”的要素等同視之，是不具有合理性的。

域外刑法理論中，“構(gòu)成要件是犯罪的類型和定型，有區(qū)別本罪與他罪的功能”，“僅表現(xiàn)違法程度，欠缺違法行為類型表征的要素，不應(yīng)當(dāng)視為構(gòu)成要件要素”。?參見王彥強(qiáng):《區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則——罪量加重構(gòu)成概念之提倡》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。但要求所有構(gòu)成要件要素均具備犯罪個(gè)別化之機(jī)能的理論，與我國刑罰規(guī)定并不完全契合。一方面，刑法將犯罪規(guī)定為“一切……危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。其中“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的規(guī)定，與后文之“但書”一起對實(shí)質(zhì)的“可罰違法性”從正反兩面做出宣言。換言之，“犯罪的實(shí)質(zhì)違法性是質(zhì)與量的統(tǒng)一”，?參見劉士心:《論可罰的違法性》，《中國刑事法雜志》2009年第3期。我國刑罰對犯罪的規(guī)定系“定性+定量”的模式。另一方面，“我國刑法對個(gè)別犯罪的規(guī)定采取‘行為類型+行為程度’的立法模式”。通過“行為程度”為標(biāo)準(zhǔn)將犯罪與一般違法行為區(qū)分的做法，是對總則犯罪概念中定量宣言的具體化規(guī)定。在該種立法模式下，構(gòu)成要件要素顯然可以分為兩類:罪體的構(gòu)成要件要素和罪量的構(gòu)成要件要素。?同前注?，王彥強(qiáng)文。構(gòu)成要件要素區(qū)分為罪體構(gòu)成要件要素和罪量構(gòu)成要件要素，既符合我國立法模式，又可避免區(qū)分說理論體系中的矛盾:如即將基本犯之?dāng)?shù)額作為構(gòu)成要件要素，同時(shí)排除數(shù)額巨大的構(gòu)成要件要素屬性。因此其具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。犯罪個(gè)別化由前者承擔(dān)。多次既然是故意認(rèn)識的內(nèi)容，同時(shí)也體現(xiàn)行為規(guī)模擴(kuò)大引起的法益侵害(危險(xiǎn))之違法性量的堆積，那么，其應(yīng)當(dāng)定位為不具備犯罪個(gè)別化之機(jī)能的罪量的構(gòu)成要件要素。

作為罪量的構(gòu)成要件要素，多次對違法性的體現(xiàn)通過行為規(guī)模的累計(jì)實(shí)現(xiàn)?！按巍敝皇切袨橐?guī)模累計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，“次”的數(shù)目也是違法性累計(jì)的載體，多次并非構(gòu)成要件結(jié)果本身；同時(shí)行為人對多次的認(rèn)識程度也只要求對每次行為有認(rèn)識即可，“多次”整體并非行為人故意所要認(rèn)知的對象。基于此，多次并不能成為與構(gòu)成要件結(jié)果和行為人故意相關(guān)的“得逞與否”的判斷對象，多次加重犯更不會存在未遂和中止，因此不能直接適用未遂犯和中止犯之規(guī)定量刑。

成為問題的是:單次行為可以為未遂或中止，那么由既遂、未遂和中止結(jié)合后的多次加重犯又不能基于未遂、中止的規(guī)定減免刑罰，是否會造成罪刑失衡？筆者認(rèn)為，多次加重犯雖不存在未遂、中止的形態(tài)，但并不意味司法者不能依照未遂、中止犯規(guī)定中所昭示的減輕刑罰之法理，通過類推解釋來適用恰當(dāng)?shù)男塘P?，F(xiàn)代刑法并不排斥對行為人有利的類推，但這絕不僅僅是基于“有利于行為人之人權(quán)保障”這一過于宏觀的理由，因?yàn)槿羧绱?，則無法合理化違反法定主義的“司法侵害立法”的現(xiàn)實(shí)。合理的解釋是，鑒于文字的有限性，立法者將刑法之違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由以開放之形式加以規(guī)定，立法者承認(rèn)法官予以補(bǔ)充。?重新解讀有利于被害人之類推解釋的法理的觀點(diǎn)，同前注?，佐伯仁志書，第25-26頁。舉重以明輕，比出罪更輕的刑罰減免規(guī)則亦應(yīng)如此，立法者也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑罰適用中有利于行為人之類推解釋的合法性與合理性，即司法者可以根據(jù)刑罰適用規(guī)則宣告的根據(jù)正確適用刑罰。

未遂犯所昭示的法理是“具體、現(xiàn)實(shí)之危險(xiǎn)發(fā)生，但未實(shí)際客觀化時(shí)”可以比照“現(xiàn)實(shí)法益侵害”發(fā)生的行為從輕、減輕處罰。中止犯所昭示的法理是“基于結(jié)果的預(yù)防；對中止犯罪、結(jié)果沒有發(fā)生這樣的善給予相應(yīng)的報(bào)應(yīng)”。結(jié)合上述法理可知，刑罰之輕重以違法性程度為基礎(chǔ)，兼顧政策效果?？梢詫人?、未遂和中止結(jié)合的多次加重犯適用階梯狀的刑罰以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。表2以三次行為構(gòu)建刑罰階梯模型。

對表2的分析和運(yùn)用的第一步是選取違法性有明顯階梯層次的類型1、類型6、類型9作為刑罰適用的基點(diǎn)。類型1，三次既遂是典型的多次加重犯，應(yīng)當(dāng)在加重之刑罰幅度內(nèi)量刑。類型6，三次未遂的多次加重犯，因?yàn)槠錇槿畏ㄒ媲趾ξｋU(xiǎn)之疊加，違法性相較于三次法益實(shí)害疊加較弱，根據(jù)未遂犯所昭示的法理，得比照加重刑罰幅度“可以從輕、減輕”處罰。類型9，三次中止行為的多次加重犯，根據(jù)上述未遂犯和中止犯所昭示之法理，首先，其危險(xiǎn)疊加之違法性比類型1之實(shí)害疊加要弱，因而得在加重刑罰幅度內(nèi)“可以從輕或減輕”；其次，其行為之反復(fù)并不滿足政策優(yōu)惠之預(yù)防目的，故而無論結(jié)果發(fā)生與否，都不得適用政策所給予的最高優(yōu)惠，即“應(yīng)當(dāng)免除”之規(guī)定；再次，行為人確有中止行為，政策中對于中止行為的善的報(bào)應(yīng)之優(yōu)惠可以被適用，即“應(yīng)當(dāng)”“減輕”刑罰是合適的。若取上述三個(gè)刑罰效果之交集(“應(yīng)當(dāng)”是“可以”之下限，包含于“可以”之中，所以“應(yīng)當(dāng)”與“可以”之交集是“應(yīng)當(dāng)”)，類型9的合理處理是比照加重刑罰幅度“應(yīng)當(dāng)減輕”處罰。對表2的分析和運(yùn)用的第二步是以違法性為基礎(chǔ)，建立刑罰階梯。類型2、類型3、類型4、類型5的違法性處于類型1、類型6之間，比照類型1適用“可以”“從輕、減輕”的規(guī)則，但是應(yīng)當(dāng)以類型2＞類型3＞類型4＞類型5的順序配備具體刑罰。類型7、類型8，按類型7＞類型8的順序取類型6和9之間的規(guī)則，取“可以從輕、減輕”與“應(yīng)當(dāng)減輕”之中間部分。“可以從輕、減輕”的下限是可以減輕，含最低法定刑；應(yīng)當(dāng)減輕的最上限小于最低法定刑，二者之中間刑罰應(yīng)該包含最低法定刑，所以適用“可以減輕”規(guī)則是合理的。

表2 三次行為構(gòu)建的刑罰階梯模型

(責(zé)任編輯:江鍇)

D F613

A

1005-9512(2015)08-0150-12

吳亞安，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生。