柳硯濤

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

論舉輕以明重在行政處罰中的應(yīng)用*

柳硯濤

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

舉輕以明重意在法無明文規(guī)定的情況下，依據(jù)“以小推大”的邏輯，對(duì)在違法性、社會(huì)危害性比法定當(dāng)罰行為更重的待決行為進(jìn)行處罰。其主要功能有二:一則彌補(bǔ)“開放的處罰漏洞”，防止某些更重的違法行為因法律文義狹窄而逃脫處罰；二則彌補(bǔ)“隱藏的處罰漏洞”，為當(dāng)罰行為兜底條款的解釋和延伸設(shè)定理性標(biāo)準(zhǔn)。盡管“法無明文”，但因?qū)儆谕贿`法類型內(nèi)的類推、有默示規(guī)范為依據(jù)、結(jié)論具有可預(yù)測(cè)性等，其并不違背處罰法定原則；盡管“結(jié)果不利”，但因具有優(yōu)先適用性和法意保護(hù)功能，其并不違背“有利歸于個(gè)人”原則。為確保行政處罰理論的先進(jìn)性與規(guī)范的包容性，須將舉輕以明重融入當(dāng)罰性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，并遵循對(duì)象同質(zhì)性、梯度明顯性、立法目的符合性和說明理由等規(guī)則。

舉輕以明重；處罰法定；有利歸于個(gè)人；類推；彌補(bǔ)處罰漏洞；裁量基準(zhǔn)

一、問題的提出

事例一:我國(guó)《道路交通安全法》第91條、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第12條和第67條等條文已把“酒駕”、“醉駕”和“毒駕”納入處罰范圍，但對(duì)“藥駕”的處罰仍屬法律空白。①這里所說的“藥”指的是感冒藥、止疼藥等非受國(guó)家管制的常用藥，非《道路交通安全法》第22條所規(guī)定的“國(guó)家管制的精神藥品或者麻醉藥品”，后者實(shí)質(zhì)上屬于“毒駕”的范圍。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，處罰法定寓意“法無明文規(guī)定不處罰”，據(jù)此，在立法機(jī)關(guān)對(duì)“藥駕”的當(dāng)罰性作出明文規(guī)定之前，不能施以處罰。但從藥理學(xué)角度看，有些藥物服用后會(huì)導(dǎo)致視力、聽力減退、注意力分散，甚至不能正確分辨交通標(biāo)志，極易導(dǎo)致判斷失誤、釀成慘劇，因而“藥駕”對(duì)交通秩序及公共安全的危險(xiǎn)性、危害性甚于“酒駕”和“毒駕”，更應(yīng)受到法律制裁。那么，能否引入舉輕以明重原理，依據(jù)“酒駕”、“醉駕”、“毒駕”的處罰規(guī)定對(duì)“藥駕”進(jìn)行處罰呢？

事例二:2006年1月至11月間，周某明利用在短時(shí)間內(nèi)“頻繁申報(bào)和撤銷申報(bào)”的手段操縱“大同煤業(yè)”等15只股票價(jià)格，嚴(yán)重?cái)_亂證券市場(chǎng)秩序。2007年12月17日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)以《證券法》第77條的兜底條款(“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”)為依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行處罰。②參見“周建明操縱市場(chǎng)案”，http://www.cs.com.cn/rx/03/200903/t20090311_1785801.htm，2015年3月24日訪問。

因“頻繁申報(bào)和撤銷申報(bào)”不在《證券法》第77條明文列舉的“聯(lián)合買賣”或“連續(xù)買賣”、“相對(duì)委托”以及“洗售”三類當(dāng)罰行為之列，按當(dāng)下通說，若證監(jiān)會(huì)僅依據(jù)籠統(tǒng)的兜底條款作出處罰，會(huì)違背處罰法定原則之明確性要求。但是，該行為不需投入任何真金白銀，彈指之間就能操縱股票價(jià)格，時(shí)間短、風(fēng)險(xiǎn)小、收益大，對(duì)證券市場(chǎng)秩序及股民財(cái)產(chǎn)安全的危害性甚于“示例性列舉”的當(dāng)罰行為。那么，在缺少針對(duì)兜底條款的立法解釋的情況下，執(zhí)法人員能否應(yīng)用舉輕以明重原理直接依據(jù)兜底條款作出處罰呢？

上述兩個(gè)事例共同指向一個(gè)命題:執(zhí)法機(jī)關(guān)能否在缺乏針對(duì)性立法和法律解釋的情況下，應(yīng)用舉輕以明重原理判斷行為的當(dāng)罰性。該命題的研究?jī)r(jià)值在于以下三個(gè)方面。

第一，法治時(shí)代是一個(gè)講究理性與邏輯、重視法律方法的時(shí)代，“從法哲學(xué)、法學(xué)理論和法社會(huì)學(xué)發(fā)展一般的注釋理論從而為行政執(zhí)法和行政審判提供方法”，③[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第312頁。已經(jīng)成為行政法學(xué)研究的前沿性課題。同時(shí)，隨著實(shí)質(zhì)法治理念不斷拓展，以“理念法”為代表的不成文法源在行政法領(lǐng)域的價(jià)值也日漸凸顯，將兼具法律方法與“理念法”性質(zhì)的舉輕以明重作為處罰法定原則的必要補(bǔ)充，在實(shí)踐層面便于確保當(dāng)罰標(biāo)準(zhǔn)的適度開放性和包容性，在理論層面有利于以法律方法來“激活”傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系。

第二，行政實(shí)踐中確有不少與前述事例相類似的理論問題急需學(xué)界解答:受制于處罰法定原則，面對(duì)違法性、危害性更重，但法無明文規(guī)定當(dāng)罰的行為，執(zhí)法人員是否只能感嘆行為人的“幸運(yùn)”和“條文法”的無奈而無所作為？法律解釋機(jī)關(guān)“延展”當(dāng)罰行為的兜底條款應(yīng)遵循何種理性標(biāo)準(zhǔn)？如何確保兜底條款的“延展”行為與“示例性列舉”相一致？針對(duì)新型案件，執(zhí)法人員可否直接“舉輕以明重”，而無需等待立法或法律解釋？

第三，舉輕以明重在民法、刑法等其他部門法中已有相應(yīng)角色定位，④民法中的主要論述可參見:王利明:《法學(xué)方法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第351-357頁；王澤鑒:《王澤鑒民法學(xué)說與判例研究(8)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第14-15頁；梁慧星:《論法律解釋方法》，《比較法研究》1993年第1期。刑法中的主要論述可參見:張明楷:《刑法學(xué)中的當(dāng)然解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期；陳興良:《罪刑法定主義》，中國(guó)法制出版社2010年版，第14-16頁；歐陽竹筠、楊方泉:《刑法當(dāng)然解釋論》，《中國(guó)刑事法雜志》2005年第3期。行政法理論對(duì)此尚無只言片語，實(shí)踐層面也少有敢于“第一個(gè)吃螃蟹”的個(gè)案，面對(duì)其在行政處分、處罰、救助、獎(jiǎng)勵(lì)等廣泛的適用空間，我們不能不感嘆當(dāng)下行政法學(xué)者理論與制度體系的滯后。

據(jù)此，筆者試圖將舉輕以明重原理引入行政處罰，旨在解決法無明文及兜底條款情況下違法行為的當(dāng)罰性問題。

二、必要性及應(yīng)用場(chǎng)合分析

舉輕以明重意指在法無明文規(guī)定但待決行為比法定當(dāng)罰行為的違法性、危害性更重時(shí)，依據(jù)“以小推大”的邏輯對(duì)待決行為進(jìn)行處罰。該原理最初作為刑法“入罪”的條件，早在虞舜時(shí)代就有記載，《尚書·舜點(diǎn)》載明:“宥過無大，刑故無小。”⑤該句話的含義是“不罰取法重的明文，處罰取法輕的明文”。參見蔡樞衡:《中國(guó)刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第132頁。及至唐代，該原理得以發(fā)揚(yáng)光大，《唐六典》卷六《尚書刑部·刑部郎中》規(guī)定:“若正條不見者，其可出者，則舉重以明輕；其可入者，則舉輕以明重?！雹蕖短屏洹肪砹渡袝滩俊ば滩坷芍小房偟?07條。在《唐律疏議》中也有多處記載，如《名例律·斷罪無正條》總第50條規(guī)定:“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！雹摺短坡墒枇x》卷六《名例律·斷罪無正條》總第50條。該條疏議對(duì)“已殺”、“已傷”期親尊長(zhǎng)等是否當(dāng)斬問題規(guī)定:“無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐?！雹唷短坡墒枇x》卷六《名例律·斷罪無正條》總第50條疏議?！睹伞な異骸房偟?條疏議對(duì)子孫“厭魅”父祖是否屬十惡之罪的問題規(guī)定:“厭、詛雖復(fù)同文，理乃詛輕厭重?！薄叭蛔Ｔ{是輕，尚入‘不孝’；明知厭魅是重，理入此條?！雹帷短坡墒枳h》卷二《名例律·十惡》總第6條疏議。

舉輕以明重的價(jià)值并未隨時(shí)代的變遷而泯滅，在現(xiàn)代法治背景下，該原理對(duì)于處理“法無明文”的疑難案件和兜底規(guī)定的闡釋仍具重要的法律價(jià)值。⑩在民事審判中適用最多，如在“董明平、張光清與朱純?nèi)A確認(rèn)合同無效糾紛案件”中，法院明確指出，根據(jù)舉輕以明重，法律規(guī)定合伙人未經(jīng)其他合伙人同意，以其在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額“出質(zhì)”的行為無效，則未經(jīng)其他合伙人同意“轉(zhuǎn)讓”其出資份額的行為更無效。參見安徽省宣城市中級(jí)法院(2014)宣中民二終字第00051號(hào)判決書。

(一)順應(yīng)“條文法”向“理念法”轉(zhuǎn)變

2004年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，人民法院在解釋和適用法律時(shí)，“既要嚴(yán)格適用法律規(guī)定和維護(hù)法律規(guī)定的嚴(yán)肅性，確保法律適用的確定性、統(tǒng)一性和連續(xù)性”，又要“避免刻板僵化的理解和適用法律條文”。無論執(zhí)法抑或司法，均不能機(jī)械地執(zhí)行法律條文，而應(yīng)透過條文的字里行間探尋和執(zhí)行法的精神、理念、價(jià)值、目的，使機(jī)械的法律條文在法律方法的沖擊與調(diào)和下真正演變成“活的法”，使法的“明文”不僅視為“法”，更應(yīng)成為“法源”。相應(yīng)地，執(zhí)法、司法人員亦不再是“一個(gè)把既定的法律條文安放在一定的案件事實(shí)上的機(jī)械工具”，?馬懷德主編:《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第397頁。而是變成一個(gè)以全面法律知識(shí)和良好法律素養(yǎng)為基礎(chǔ)的法的精神、理念與理性的領(lǐng)悟者和實(shí)踐者。以曾一度引起社會(huì)轟動(dòng)的“闖黃燈被罰”案為例，法院根據(jù)“黃燈亮?xí)r，車輛已經(jīng)通過停車線的可以繼續(xù)通行”的法律規(guī)定，應(yīng)用法律目的、反向推論、利益衡量等“理念法”，得出“黃燈亮?xí)r，車輛還沒越過停車線的不能繼續(xù)通行”的結(jié)論，使闖黃燈這種危險(xiǎn)駕駛行為得以處罰，并受到社會(huì)的廣泛認(rèn)同。?參見浙江省嘉興市中級(jí)人民法院(2012)浙嘉行終字第15號(hào)判決書。

將舉輕以明重原理引入行政處罰，是“盤活”機(jī)械、有限的“條文法”，應(yīng)對(duì)“理念法”轉(zhuǎn)向的必要舉措，這主要體現(xiàn)在舉輕以明重的兩種存在樣態(tài)上。

第一，從靜態(tài)上看，舉輕以明重是一種共識(shí)性的法理，符合事物本質(zhì)或普遍的正義觀念，具有“理念法”的普適性、客觀性、穩(wěn)定性和持續(xù)性的特點(diǎn)，當(dāng)屬行政法的不成文法源。將其以法源的形式引入行政處罰，能在“條文法”之外為執(zhí)法或司法提供一種可資利用的規(guī)范依據(jù)，以增強(qiáng)處罰的靈活性和適應(yīng)性。誠(chéng)如學(xué)者所言:“當(dāng)正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，依賴非正式淵源也就理所當(dāng)然的成為一種強(qiáng)制性的途徑?！?[美]博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第415頁。

第二，從動(dòng)態(tài)上看，舉輕以明重是在規(guī)范與事實(shí)之間找尋實(shí)質(zhì)契合性的法律適用方法，從立法本意或?qū)嵸|(zhì)精神方面來解讀法律規(guī)范，運(yùn)用“合法性”而非“合法律性”的思維來審視待決事實(shí)，?這里的“合法性”強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的行使要受具有普遍共識(shí)的法治精神、原則、理念和要求的約束，是一種經(jīng)驗(yàn)主義傾向；“合法律性”強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的行使要符合既定的法律規(guī)范本身，是一種規(guī)范主義傾向。參見韓春暉:《論法治思維》，《行政法學(xué)研究》2013年第3期。筆者認(rèn)為，作為“合法性”基準(zhǔn)的還應(yīng)包括法的價(jià)值、目的、原理、方法、規(guī)則等。以“輕重相舉”的當(dāng)然之理在待決事實(shí)與規(guī)范條文之間架起橋梁，最終求得處罰結(jié)果的“合法性”和“可接受性”，這完全符合“理念法”的規(guī)制方式和價(jià)值目標(biāo)。

(二)推動(dòng)立法性解釋向具體適用解釋轉(zhuǎn)變

法律解釋是對(duì)法律進(jìn)行理解、闡釋和適用的能動(dòng)整合過程，必須遵循親臨性原則，只有將法律解釋與具體案件的處理相結(jié)合，才能保證過程的有序性和結(jié)論的正當(dāng)性。我國(guó)當(dāng)下行政法解釋是一種立法性解釋，無論是行政解釋還是司法解釋，主要由有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)發(fā)布統(tǒng)一的解釋文件或政策，執(zhí)法人員或法官無權(quán)具體解釋法律。這種“適用者不解釋，解釋者不適用”的模式無法保證解釋的靈活性、針對(duì)性和及時(shí)性，進(jìn)而使法律對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)、監(jiān)督或矯正功能大打折扣。

舉輕以明重是打破行政法解釋“立法性壟斷”的依據(jù)和方法。在“法無明文”時(shí)，只要待決事項(xiàng)與法定事項(xiàng)呈現(xiàn)輕重相舉關(guān)系，具體執(zhí)法人員就有權(quán)依據(jù)舉輕以明重直接實(shí)施處罰而無需等待有權(quán)機(jī)關(guān)的立法解釋。這實(shí)質(zhì)上是對(duì)具體執(zhí)法人員法律解釋權(quán)的承認(rèn)，使行政法適用權(quán)與解釋權(quán)有效對(duì)接，增加執(zhí)法過程的能動(dòng)性和靈活性。

(三)彌補(bǔ)“開放的處罰漏洞”，提高處罰應(yīng)對(duì)性

“條文法”的有限性和僵化性弊端以及對(duì)處罰法定的機(jī)械性、偏執(zhí)性理解會(huì)導(dǎo)致“開放的處罰漏洞”，致使一些違法性、危害性更嚴(yán)重的行為因“法無明文”而逃脫處罰。

“運(yùn)用法律的價(jià)值推導(dǎo)工具，可以在法律對(duì)具體案件未規(guī)定或無明文規(guī)定，以及實(shí)在法明確規(guī)定或規(guī)則不能涵蓋具體案件，存在法律‘缺乏’或‘漏洞’時(shí)，消除其‘缺乏’或‘漏洞’，為具體案件建立起裁判大前提?！?王洪:《司法判決與法律推理》，時(shí)事出版社2002年版，第110頁。作為一種價(jià)值推導(dǎo)工具，舉輕以明重能彌補(bǔ)法律缺位，克服“處罰不能”的現(xiàn)實(shí)困境。如在英國(guó)有這樣一則案例:根據(jù)英國(guó)1920年《官方秘密法》第三節(jié)的規(guī)定，任何人不得在軍事“禁區(qū)附近”從事阻礙公務(wù)人員維護(hù)國(guó)家安全的活動(dòng)。在阿德勒訴喬治案中，喬治因在“禁區(qū)內(nèi)”(皇家空軍基地)參加抗議活動(dòng)阻礙哨兵值勤，而被治安法官依據(jù)上述規(guī)定認(rèn)定其應(yīng)被罰。?Adler v.George,[1964]2 Q.B.7.“禁區(qū)附近”的字面含義僅指“禁區(qū)外圍”，不包括“禁區(qū)內(nèi)”，但“禁區(qū)內(nèi)”較之于“禁區(qū)附近”的活動(dòng)在危害性、違法性等方面更重，更能阻礙國(guó)家公務(wù)，如不對(duì)其處罰，會(huì)影響法律的平等性、權(quán)威性和正義維系功能。

我國(guó)當(dāng)下行政處罰實(shí)踐急需引入舉輕以明重來解決類似問題，有案為證:2006年證監(jiān)會(huì)以未及時(shí)披露公司的訴訟和仲裁事項(xiàng)為由，根據(jù)2004年修正的《證券法》第177條對(duì)深圳和光商務(wù)公司作出處罰，但這里的未披露事項(xiàng)屬于“上市公司”應(yīng)披露的“持續(xù)信息”，非本條規(guī)定的“發(fā)行人”應(yīng)披露的“發(fā)行信息”，?對(duì)于采取募集方式設(shè)立的公司而言，因在證券發(fā)行階段，公司還未正式成立，更未上市，故“發(fā)行人”不能包含“上市公司”。正基于此，2005年修訂的我國(guó)《證券法》第193條對(duì)該罰則條款進(jìn)行修改，在“發(fā)行人”后單獨(dú)增加了“上市公司”，但按照法不溯及既往原則，本案只能適用修訂前的我國(guó)《證券法》。按處罰法定原則，證監(jiān)會(huì)不能援引本法條對(duì)“上市公司”進(jìn)行處罰。?參見劉井玉:《隱性法律規(guī)范沖突的解決》，《人民司法》2009年第10期。舉輕以明重有助于擺脫該案中處罰“對(duì)象不能”的窘境，因有資格在證券市場(chǎng)上公開交易的“上市公司”的影響力遠(yuǎn)大于還處于募集設(shè)立階段的“發(fā)行人”，前者不遵守披露義務(wù)對(duì)證券市場(chǎng)秩序造成的破壞甚于后者。加之，“持續(xù)信息”較之于“發(fā)行信息”，直接關(guān)乎股東的利益，更需要被披露和監(jiān)督，既然第177條規(guī)定證券“發(fā)行人”當(dāng)罰，則“上市公司”更應(yīng)受罰。

(四)彌補(bǔ)“隱藏的處罰漏洞”，克服處罰隨意性

為確保處罰條款的周延性和靈活性，法律常以“等”或“其他”等詞語來“延展”、“衍生”當(dāng)罰行為，但這些詞語在詞義上的概括性和模糊性會(huì)使一些立法原意并不涵蓋的行為被納入當(dāng)罰范圍，如果沒有理性標(biāo)準(zhǔn)加以約束，執(zhí)法人員就會(huì)藉此擴(kuò)張?zhí)幜P權(quán)，導(dǎo)致“隱藏的處罰漏洞”。例如，已廢止的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第3條第2款籠統(tǒng)地將“其他擾亂社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為”交由“省級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家法規(guī)和政策認(rèn)定”，這就等于給解釋機(jī)關(guān)一個(gè)“空白授權(quán)”，難以確保由兜底條款“延展”、“衍生”的行為與“示例性列舉”行為在當(dāng)罰標(biāo)準(zhǔn)上保持一致，公民也會(huì)因兜底條款解釋的隨意性而時(shí)刻面臨“動(dòng)輒受罰”的風(fēng)險(xiǎn)。

舉輕以明重可為兜底條款的“延展”范圍“立界”，其以示例性列舉之“輕”，明兜底內(nèi)容之“重”，“當(dāng)且僅當(dāng)”待決行為重于“示例性列舉”行為時(shí)，執(zhí)法人員才有權(quán)直接依據(jù)兜底條款施以處罰，進(jìn)而防范行政機(jī)關(guān)巧借字義的寬泛性濫施處罰。例如，根據(jù)《道路交通安全違法行為記分分值》第4條第2款的規(guī)定，駕駛機(jī)動(dòng)車有撥打、接聽手持電話等妨礙安全駕駛的行為的，應(yīng)一次記二分。如果駕駛員在驅(qū)車過程中“利用手持電話玩游戲”，這更能分散駕駛員精力和妨礙安全駕駛，交管部門完全可以依據(jù)舉輕以明重將該行為“裝入”“等”字兜底條款內(nèi)進(jìn)行處罰。

(五)迎合多種行政處罰實(shí)踐場(chǎng)合的需求

除作為當(dāng)罰性判定標(biāo)準(zhǔn)外，舉輕以明重在行政處罰的其他場(chǎng)合也有應(yīng)用價(jià)值。

第一，在處罰適用規(guī)則層面，當(dāng)待決行為是否屬于法定從重情節(jié)缺乏明文規(guī)定時(shí)，可依據(jù)“‘輕行為’尚屬?gòu)闹?、‘重行為’更?dāng)從重”的邏輯，對(duì)待決的重行為從重處罰。這一點(diǎn)對(duì)我國(guó)《行政處罰法》顯得尤為必要，因?yàn)樵摲ㄖ灰?guī)定了“不予處罰”、“從輕或者減輕處罰”、“行刑折抵”等適用規(guī)則，缺少“從重處罰”規(guī)定，當(dāng)下執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)“從重”的理解或者基于一般法理或者基于行政機(jī)關(guān)的自律規(guī)則。對(duì)此，舉輕以明重可以“補(bǔ)缺”和“助成”:凡是其他具體法律、法規(guī)中明確規(guī)定了從重情形的，重于該情形的違法行為均應(yīng)受到從重處罰。

第二，在程序選擇方面，當(dāng)處罰是否必須履行某個(gè)特定程序缺乏明文規(guī)定時(shí)，須依據(jù)“‘低強(qiáng)度’的處罰尚須履行該程序，‘高強(qiáng)度’的處罰自不待言”的邏輯，將“高強(qiáng)度”處罰納入該程序的適用范圍。以聽證為例，《行政處罰法》第42條將“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等”列為應(yīng)聽證的處罰范圍，根據(jù)舉輕以明重，具有“加甚性”的“撤銷”處罰更有聽證必要，執(zhí)法機(jī)關(guān)在作出撤銷之前，應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人有要求聽證的權(quán)利，否則即構(gòu)成程序違法。如此可以將傳統(tǒng)觀念中的某些“任意程序”變成隱性“強(qiáng)制性程序”，不僅有利于實(shí)現(xiàn)程序正義和保障權(quán)利，而且有利于提高實(shí)體處理的正確性。

第三，在“規(guī)定權(quán)”的范圍界定方面，《行政處罰法》第10條至第13條將處罰“規(guī)定權(quán)”限定為“在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度范圍內(nèi)”。何為“范圍內(nèi)”？法律未明文限定。筆者認(rèn)為，為防止有權(quán)機(jī)關(guān)借“規(guī)定權(quán)”之名行“設(shè)定權(quán)”之實(shí)，須將舉輕以明重作為界定“范圍內(nèi)”的標(biāo)準(zhǔn)，“規(guī)定權(quán)”所衍生的當(dāng)罰行為在違法性、危害性等方面必須甚于上位法所列的當(dāng)罰行為或所隱含的當(dāng)罰標(biāo)準(zhǔn)，否則即屬于“超范圍”規(guī)定。

三、可行性之論證

舉輕以明重以待決事項(xiàng)與法定事項(xiàng)之間存在的種屬關(guān)系或遞進(jìn)關(guān)系為邏輯基礎(chǔ)，當(dāng)用以彌補(bǔ)“隱藏的處罰漏洞”時(shí)，其所依據(jù)的是種屬關(guān)系，并把種概念的范圍加以具體化、明確化。盡管當(dāng)前對(duì)該情形下舉輕以明重的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，?有學(xué)者認(rèn)為該種情況下屬于文義解釋而不是當(dāng)然解釋。參見鄭永流:《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，第198頁。但因至少在形式上符合法條的字面含義，且能起到限制處罰權(quán)的實(shí)際效果，因而并不違背處罰法定原則。當(dāng)用以彌補(bǔ)“開放的處罰漏洞”時(shí)，其所依據(jù)的是遞進(jìn)關(guān)系，因在形式上超越了法條的字面含義，且有“擴(kuò)張”處罰范圍或“加重”處罰程度等不利結(jié)果，故學(xué)界對(duì)其自身的正當(dāng)性及其與處罰法定原則之間的符合性存有異議。

因此，欲建立人們對(duì)舉輕以明重的可行性確信，至少需要回應(yīng)兩點(diǎn)疑問:第一，舉輕以明重以“法無明文”為前提，這是否違背處罰“法定”？第二，舉輕以明重得出的是“當(dāng)罰或重罰”等不利于相對(duì)人的結(jié)論，這是否影響其正當(dāng)性、是否違背“有利歸于個(gè)人”原則？

(一)不違背處罰法定原則

盡管舉輕以明重的“法無明文”、類推處罰、價(jià)值判斷等特點(diǎn)與處罰法定原則的明確性、法定性和限權(quán)性等要求有視覺沖突，但二者在本質(zhì)上并不抵觸。

1.處罰法定并不禁止同一違法類型內(nèi)的類推

“類推處罰之禁止”是處罰法定原則的必然要求，這不容質(zhì)疑。舉輕以明重在性質(zhì)上屬于類推，這已是國(guó)內(nèi)外學(xué)界的通說，?如拉倫茨指出“舉重明輕的推論”之正當(dāng)理由與“類推適用”相同，均存在于基于“相似之事物應(yīng)為相似之處理”之正義要求。參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第266頁。筆者亦無意加以否定。但是，舉輕以明重并不違背處罰法定，原因在于兩種語境下的類推不是同一概念。處罰法定所禁止的是不同違法類型之間的類推，舉輕以明重是同一違法類型項(xiàng)下不同違法行為之間的類推，同一違法類型內(nèi)的類推不但不會(huì)被處罰法定所禁止，而且具有獨(dú)立存在價(jià)值和必要性。因?yàn)樘幜P條文的作用并不在于固定或指向具體的違法行為，而在于表明法律所欲規(guī)范的違法類型，這一違法類型可包含多種沒有體現(xiàn)在文字上的違法行為，其內(nèi)涵與外延需要借助同一違法類型內(nèi)的類推來“找尋”和具體框定。

處罰法定禁止類推的實(shí)質(zhì)是禁止比照已規(guī)定的違法類型創(chuàng)設(shè)新的違法類型，并不禁止在同一違法類型內(nèi)部進(jìn)行具體違法行為之間的類推。如法律規(guī)定對(duì)使用“畜力車”盜竊林木的行為必須加重處罰,則加重處罰用“汽車”盜竊林木的行為自不待言，?此為德國(guó)聯(lián)邦最高法院在一起盜竊林木案件中的判決，參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第87頁。兩者屬于同一類型，只是行為表現(xiàn)和種類上有差別?！胺捎袝r(shí)給行政劃了一個(gè)圓，只要行政機(jī)關(guān)不越出邊界，在這個(gè)圓內(nèi)基于行政任務(wù)而創(chuàng)造性地從事行政活動(dòng)，也是符合依法行政原理的。”?章劍生:《依法行政原理之解釋》，《法治研究》2011年第6期。這個(gè)內(nèi)在于行政處罰中的“圓”的邊界就是已明定于法律文本中的“違法類型”。

舉輕以明重是同一違法類型內(nèi)類推的典范，其所對(duì)比的輕重兩事物只是處于同一種類型的不同發(fā)展階段，如“禁止以網(wǎng)捕魚”較之于“禁止垂釣”，前者只是在后者基礎(chǔ)之上的發(fā)展和遞進(jìn)，并沒有突破法律規(guī)定而額外創(chuàng)造新的違法類型。與處罰法定所禁止的類推相比，舉輕以明重是一種“微弱意義上的自由裁量”，?德沃金將自由裁量區(qū)分為“微弱意義上自由裁量”和“強(qiáng)烈意義上的自由裁量”兩種樣態(tài)，前者意指遵守現(xiàn)有法律規(guī)則，但必須有判斷而不能機(jī)械地使用；后者意指拋開法律規(guī)則約束，完全訴諸于價(jià)值判斷的法外裁判。參見[美]德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第53-55頁。其建立在“超過的相似性”的基礎(chǔ)之上，?杜宇:《刑法上之“類推禁止”如何可能？一個(gè)方法論上的懸疑》，《中外法學(xué)》2006年4期。實(shí)質(zhì)上是“有類進(jìn)推”的“法的發(fā)現(xiàn)”而非“無類而推”的“法的創(chuàng)造”，其“不是對(duì)預(yù)設(shè)的法進(jìn)行創(chuàng)造性地具體化，而是去認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的法”，?[德]烏爾弗里德·諾依曼:《法律教義學(xué)在德國(guó)法文化中意義》，鄭永流譯，載鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(第5輯)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第17頁。是對(duì)法定處罰范圍的“還原”而非“擴(kuò)大”。兩者之間的具體差別在表1中可直觀體現(xiàn)。

表1 處罰法定禁止的類推與舉輕以明重的不同

2.處罰法定之“法”包括默示規(guī)范

從規(guī)范層面看，舉輕以明重與處罰法定并不抵觸的原因還在于，處罰法定中的“法”不僅指明示規(guī)范，還包括默示規(guī)范。對(duì)在默示規(guī)范“射程”范圍內(nèi)的違法行為予以處罰，并不違反處罰法定，這主要源于默示規(guī)范的內(nèi)涵與價(jià)值。

默示規(guī)范?也有學(xué)者稱為“隱形規(guī)定”，如陳興良教授所言:“凡是被法律文本的字面所記載的，就可以說是法律有顯形規(guī)定。凡是法律文本的字面所未能載明，但被其邏輯所包含的，就可以說是法律有隱形規(guī)定。無論是顯形規(guī)定還是隱形規(guī)定，都是法律的明文規(guī)定，這是沒有疑問的?！币婈惻d良:《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期。與默示推理?法律推理中存在“默示推理”，意指有一些不言自明的既存事實(shí)，不需要特別聲明即可認(rèn)定。當(dāng)前合同法中的“默示廢止”以及證據(jù)規(guī)則中的“事實(shí)推定”(筆者注)就是該原理的體現(xiàn)。參見劉平、史莉莉:《法理在行政執(zhí)法中應(yīng)用的研究》，《政府法制研究》2007年第5期。相對(duì)應(yīng)，意指一些不言自明的當(dāng)然性規(guī)范，不需要法律明文就可被推知。正如學(xué)者所言:“制度中不僅有明示規(guī)范，也有默示規(guī)范；默示規(guī)范是不言自明的；……在行政執(zhí)法中我們應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)運(yùn)用默示的規(guī)則，依法履行好自己的職責(zé)?！?同上注，劉平、史莉莉文。默示規(guī)范只是法律形式之“默”而非法律內(nèi)容之“無”，其作為一種法的現(xiàn)實(shí)存在狀態(tài)，理應(yīng)充當(dāng)權(quán)力行使的依據(jù)。有限的處罰明示規(guī)范無法應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)環(huán)境，為防止僅以法律明文為依據(jù)造成“以辭害意”的后果，必須將默示規(guī)范納入處罰法定之“法”的范圍。

默示規(guī)范通過舉輕以明重得以延展和具體化，舉輕以明重則以“以小推大”的邏輯“挖掘”或“示明”潛在的默示規(guī)范，并以此為依據(jù)對(duì)“大”事件作出處罰。在此，立法者采取的是“以小定大”或“見微知著”的邏輯，對(duì)存在“大小覆蓋”關(guān)系之“小”事件的當(dāng)罰性作出明示規(guī)定，以此表明“大”事件當(dāng)罰的態(tài)度。換言之，“大”事件的當(dāng)罰性已包含在條文法的語義之中，所謂的“法無明文”實(shí)則立法態(tài)度處于一種“隱而不顯”的狀態(tài)，這與耶塞克、魏根特所稱之“被隱藏的構(gòu)成處罰的行為情況”具有相通之處。?[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國(guó)刑罰教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第670頁。此言針對(duì)的是刑罰中主客觀不統(tǒng)一或不對(duì)應(yīng)的情況，而本文針對(duì)的是行政處罰中事實(shí)與規(guī)范不統(tǒng)一或不對(duì)應(yīng)的情況，但二者在道理上具有共通性。

3.舉輕以明重與處罰法定具有目的重合性

處罰法定并不苛求處罰設(shè)定與法律文字一一對(duì)應(yīng)，而是意在確保處罰的可預(yù)測(cè)性和可控性。舉輕以明重所含價(jià)值理念的普適性和推理過程的客觀性決定了“推導(dǎo)”結(jié)論的可預(yù)測(cè)和可控，并以此與處罰法定的實(shí)質(zhì)目的相一致。

其一，舉輕以明重不是一個(gè)或幾個(gè)人的主觀判斷，而是整個(gè)社會(huì)共同體所持有的牢固的正義觀念，是一種社會(huì)通行的行為標(biāo)準(zhǔn)。其所蘊(yùn)含的理性在實(shí)際生活中潛移默化地指引著人們的行為，并能被任何有正常智力和理性的社會(huì)大眾所接受和預(yù)測(cè)。

其二，與一般類推相比，舉輕以明重的推理過程具有相對(duì)客觀性。其主要體現(xiàn)在以下兩方面。第一，從推理標(biāo)準(zhǔn)上看，一般類推遵循的是橫向的“相似”標(biāo)準(zhǔn)，在類比點(diǎn)的選擇以及相似性的判斷上具有較多的主觀裁量因素，處罰結(jié)果因此變得捉摸不定。相反，舉輕以明重遵循的是縱向的“加甚”標(biāo)準(zhǔn)，其以行為的危害性為對(duì)比點(diǎn)，以輕重程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，比較點(diǎn)的特定性和判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性決定了其推理過程具有法律可控性。例如，我國(guó)《刑法》(1997年修訂)第201條曾規(guī)定:“因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金?！卑凑张e輕以明重原理，“因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予三次(或三次以上)行政處罰又偷稅的”更應(yīng)該處以上述刑罰，這里的“二次”與“三次(或三次以上)”的數(shù)理計(jì)算關(guān)系更加鮮明。據(jù)此，《刑法修正案(七)》特將該條修改為“二次以上”的做法實(shí)屬多余之舉，只要借助舉輕以明重就完全可達(dá)致相同的目的，而不必通過修法在法條文字上動(dòng)“外科手術(shù)”。第二，從推理方式上看，舉輕以明重運(yùn)用的是三段論式的演繹推理，大前提是法條F明文規(guī)定A1當(dāng)罰，小前提是A2與A1屬于同一類型且比A1“重”，結(jié)論是“A2當(dāng)罰”是F的隱含規(guī)定，應(yīng)依據(jù)F對(duì)A2施以處罰?？梢?，其推理過程仍遵循事實(shí)之于規(guī)范的“涵攝”思維，本質(zhì)上是對(duì)既有法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和適用。而一般的類推運(yùn)用的是類比推理方式，僅由兩個(gè)事實(shí)在某些屬性上的相似性即推出法律應(yīng)對(duì)其作相同評(píng)價(jià)的結(jié)論。例如，通奸與重婚相類似，且重婚當(dāng)罰，則通奸行為同樣當(dāng)罰。這一推理過程既不包含對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范的解釋和分析，亦無“默示規(guī)范”的推出，本質(zhì)上是從應(yīng)然層面所作的價(jià)值判斷和選擇，主觀性和不確定性大。

(二)不違背“有利歸于個(gè)人”原則

“有利歸于個(gè)人”作為行政法乃至公法解釋之特有原則，與刑法理論中的“存疑時(shí)有利于被告”或允許“有利類推”等秉持相同的人權(quán)理念，意指在一項(xiàng)利益不能確定應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人、國(guó)家或公共團(tuán)體時(shí)，一般應(yīng)作有利于個(gè)人之解釋。?參見姜明安:《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第187-188頁。按此邏輯，當(dāng)行為是否可罰存在法律上的疑問時(shí)，是否必然要作出“不罰或不重罰”的解釋，進(jìn)而否定舉輕以明重？答案是否定的。舉輕以明重在結(jié)果上的不利性并不影響自身的正當(dāng)性，其與“有利歸于個(gè)人”原則并行不悖。

首先，舉輕以明重是法律解釋方法，“有利歸于個(gè)人”是法律解釋政策，前者具有優(yōu)先適用性。

法律解釋方法是發(fā)現(xiàn)法律真意的“技術(shù)”，其以文義、體系、歷史等為考量要素，以實(shí)現(xiàn)立法意圖為目標(biāo)，本質(zhì)上是一種“規(guī)范內(nèi)”；法律解釋政策直接指向裁判者欲達(dá)致的實(shí)際效果，其既不探究法律的真實(shí)含義，亦不分析事實(shí)與規(guī)范的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是直接從結(jié)論角度為法律解釋設(shè)定價(jià)值取向，本質(zhì)上是一種“規(guī)范外”。因法律適用必須以其自身的含義為基本前提，故“方法”應(yīng)優(yōu)于“政策”。據(jù)此，當(dāng)因法律規(guī)定不明確而導(dǎo)致適用上的疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先借助一般的法律解釋方法去探究立法含義，并依此得出法律結(jié)論。只有當(dāng)窮盡一切法律解釋方法仍無法得出唯一確定的法律結(jié)論時(shí)，法律解釋政策才具有適用的空間。

舉輕以明重是一種具體的法律解釋方法，“有利歸于個(gè)人”是一種具有公法價(jià)值傾向的法律解釋政策或立場(chǎng)。當(dāng)某法條只明文規(guī)定輕行為可罰，重行為是否可罰不得而知時(shí)，應(yīng)首先適用舉輕以明重去發(fā)現(xiàn)或補(bǔ)充法律的真實(shí)含義，而不能直接根據(jù)“有利歸于個(gè)人”得出“不罰或不重罰”的結(jié)果。正如有法國(guó)學(xué)者所言，當(dāng)法律存在疑問時(shí)，“法院并不能因此而免于適用法律，法院也無義務(wù)一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解釋’……法官應(yīng)當(dāng)首先借助于一般的解釋方法，從中找到法的真正意義

……如果疑問仍然存在，法官則應(yīng)當(dāng)作有利于被告的解釋”。?參見[法]卡斯東·斯特法尼等:《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第140頁。這雖是對(duì)刑法“存疑時(shí)有利于被告”的闡釋，但道理同樣適用于本文立場(chǎng)。

其次，舉輕以明重指向法益保護(hù)機(jī)能，“有利歸于個(gè)人”指向人權(quán)保障機(jī)能，兩者應(yīng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

處罰法定的價(jià)值不僅在于監(jiān)督處罰權(quán)行使和保障人權(quán)，更在于懲治違法、維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。無論是處罰的設(shè)定與實(shí)施，還是對(duì)處罰法的解釋與適用，都應(yīng)兼顧人權(quán)保障和法益保護(hù)的雙重機(jī)能。盡管囿于國(guó)家處罰權(quán)的天然強(qiáng)大，現(xiàn)代行政法需要對(duì)人權(quán)保障投入更多的制度設(shè)計(jì)，法益保護(hù)機(jī)能更容易實(shí)現(xiàn)，但這本身并不能說明后者具有優(yōu)先性或排他性。據(jù)此，因“有利歸于個(gè)人”指向人權(quán)保障機(jī)能，“當(dāng)罰或重罰”意義上的舉輕以明重則指向法益保護(hù)機(jī)能，二者應(yīng)具有平等性和協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，任何以結(jié)果不利性來否定舉輕以明重的觀點(diǎn)都是對(duì)二者關(guān)系的誤讀。

四、應(yīng)用規(guī)則

舉輕以明重必須在處罰法定原則的框架內(nèi)運(yùn)行，而嚴(yán)守這一界限的關(guān)鍵在于遵守相關(guān)的應(yīng)用規(guī)則。因舉輕以明重的合法性和正當(dāng)性依據(jù)主要來自形式邏輯、事理邏輯和立法目的，其應(yīng)用規(guī)則的設(shè)置也須圍繞這三方面展開，并適當(dāng)融入程序正義理念。

(一)同質(zhì)性規(guī)則

欲使舉輕以明重具有形式邏輯上的當(dāng)然性，必須滿足“待解釋事項(xiàng)包含在法條規(guī)范含義之中,也即在法律規(guī)范之中存在待解釋事項(xiàng)的落腳點(diǎn)”，?李翔:《論我國(guó)刑法中的當(dāng)然解釋及其限度》，《法學(xué)》2014年第5期。而“落腳點(diǎn)”有無的判斷需要依靠同質(zhì)性規(guī)則，即只有待決的“重行為”與法定的“輕行為”屬于同一類型，且“重行為”是由“輕行為”和“加甚因素”發(fā)展而成時(shí)，才能將其納入當(dāng)前規(guī)范的規(guī)制范圍并施以處罰。

目前對(duì)于“同一性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在不同觀點(diǎn)，?如“構(gòu)成要件類似說”、“實(shí)質(zhì)一致說”、“同一思想基礎(chǔ)說”，轉(zhuǎn)引自劉士國(guó):《類型化與民法解釋》，《法學(xué)研究》2006年第6期；再如“共同意義說”，參見林立:《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第129頁。筆者認(rèn)為，“構(gòu)成要件相似+共同意義”的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)能兼顧客觀形式與實(shí)質(zhì)價(jià)值兩個(gè)方面，因而更科學(xué)更全面。首先，就相似的構(gòu)成要件而言，關(guān)鍵在于判斷哪些特征在法律考量上具有決定性意義，惟有法定行為與待決行為在這些關(guān)鍵點(diǎn)上具有同一性時(shí)，才可作同類認(rèn)定。如前述案例一中，“醉駕”、“藥駕”和“毒駕”都是服用了影響駕駛安全的物品，這是對(duì)案件具有決定性意義的共同構(gòu)成要件，至于其他具體物品種類上的差別并不影響案件同一性的認(rèn)定。其次，共同意義是指輕重兩行為損害的客體必須相同?！岸抉{”和“醉駕”、“藥駕”都是對(duì)正常的交通秩序和公民的人身財(cái)產(chǎn)安全這一客體的侵害，符合共同意義的要求。

(二)梯度性規(guī)則

梯度性規(guī)則要求待決行為必須比法定當(dāng)罰行為的社會(huì)危害性更重，且這一輕重差距足以達(dá)到一般人都能識(shí)別和認(rèn)知的程度。唯此，才能保證其在事理邏輯上的當(dāng)然性，才有所謂“更有適用的理由”可言。如“禁止折枝”與“連根拔起”之間就存在輕重程度上的明顯差距，法律規(guī)定前者當(dāng)罰，則后者更當(dāng)罰，這是任何有正常智力和理性的社會(huì)公眾都能認(rèn)同的。

實(shí)踐中，“輕”與“重”該如何判斷？王澤鑒先生主張將“要件”和“效果”作為輕重程度比較的對(duì)象，“所謂‘重’者，指其法律要件較寬或者法律效果較廣，而所謂‘輕’者，指其法律要件較嚴(yán)或法律效果較狹”；“何者為重，何者為輕，應(yīng)就法律要件與法律效果之間的關(guān)聯(lián)為法律上衡量的判斷”。?王澤鑒:《舉輕明重、衡平原則與類推適用》，王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第8冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第9頁。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)椤爸亍闭呦捣晌匆?guī)定的行為，其本身并沒有獨(dú)立的法律要件和效果，所謂要件的“寬”與“嚴(yán)”和效果的“廣”與“狹”，以及二者“關(guān)聯(lián)”的輕重衡量根本無從談起。

相比之下，張明楷教授提出的從“違法”和“責(zé)任”兩方面來比較“輕”“重”的主張更具有理論正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)可操作性。?關(guān)于“違法”和“責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，參見張明楷:《刑法學(xué)中的當(dāng)然解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。無論違法抑或犯罪，其社會(huì)危害性的大小都是由行為構(gòu)成要素決定的，待決行為與法定行為的輕重比較自然要從其自身的構(gòu)成要素入手，即“危害程度的輕重是法律評(píng)價(jià)上的輕重，而其判斷還需借助于法定案型與現(xiàn)實(shí)案型的行為構(gòu)成比較而進(jìn)行”，?余文唐:《簡(jiǎn)論罪行法定下的舉輕明重》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=89251，2015年3月19日訪問?！斑`法”與“責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)恰好符合此要求。“違法”是指法益侵害的輕重，涉及行為的客觀構(gòu)成要素；“責(zé)任”是指主觀惡性的大小，涉及行為的主觀構(gòu)成要素。從具體內(nèi)容上看，前者包括行為的手段、對(duì)象、后果、時(shí)間、場(chǎng)合、次數(shù)、數(shù)額等要素；后者包括行為人的動(dòng)機(jī)、目的、故意、過失等要素，執(zhí)法、司法人員必須在考察多種要素的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷。

(三)立法目的符合性規(guī)則

立法目的要素的引入，不僅能提高法的靈活性和開放性，更是避免法律適用恣意、維護(hù)法律權(quán)威的關(guān)鍵，“恰恰在一種以規(guī)則為中心的法律秩序中，為了減少對(duì)條文解釋的恣意，或者制止官員越權(quán)行事——即超出授權(quán)范圍行事，推論必須經(jīng)常要求離開規(guī)則而求助于目的”。?[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁。舉輕以明重作為一種法律適用方法，必須受立法目的制約。執(zhí)法人員應(yīng)首先根據(jù)目的性條款、立法背景資料中關(guān)于立法目的的說明或是借助體系、歷史、比較等解釋方法，確定法律明文背后的目的；然后將舉輕以明重的結(jié)論與立法目的相比較，只有兩者相符合時(shí)，待決行為才能被當(dāng)前法條所吸收。例如，由“禁止游泳者著裝不當(dāng)、修補(bǔ)不當(dāng)、衣料透明”的法律明文，可確定“規(guī)范游泳者著裝行為，維護(hù)海灘文明秩序”的立法目的，據(jù)此處罰“一絲不掛”行為當(dāng)然屬于立法目的的應(yīng)有之義。?參見劉星:《西窗法雨》，花城出版社1998年版，第140頁。

(四)說明理由制度

為避免“法無明文”狀態(tài)下的處罰給人以突兀和妄為之感，必須提高舉輕以明重應(yīng)用過程的說理性。為此，我國(guó)《行政處罰法》第31條關(guān)于處罰告知制度中的“依據(jù)”，不應(yīng)只限于當(dāng)下執(zhí)法實(shí)踐中大都采用的法條羅列，還必須對(duì)選擇該法條作為處罰依據(jù)的理由作出說明。可喜的是，已有個(gè)別地方或部門通過規(guī)范性文件對(duì)此提出了要求，如杭州市2010年《說理性行政處罰決定書操作規(guī)范》第8條中規(guī)定，“辦案人員應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案事實(shí)對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行更詳盡的法理闡述，以充分的說理來論證采用特定的法條作為處罰依據(jù)的理由”。第10條“說明法理”項(xiàng)下則規(guī)定“運(yùn)用法理對(duì)案件的定性、情節(jié)、處罰等問題做透徹的分析說明”。這些規(guī)定為舉輕以明重融入“法理”預(yù)留了空間。

從內(nèi)容上看，舉輕以明重的說理應(yīng)從以下三個(gè)層面展開:一是結(jié)合個(gè)案事實(shí)，從目的、精神等方面對(duì)法條進(jìn)行全面剖析；二是在具體分析法定事實(shí)與待決事實(shí)之“輕重”關(guān)系的基礎(chǔ)上，對(duì)選擇舉輕以明重的正當(dāng)性進(jìn)行嚴(yán)密論證；三是對(duì)應(yīng)用舉輕以明重，由前提導(dǎo)出結(jié)論的過程作出詳細(xì)說明，增強(qiáng)處罰結(jié)果的說服力。

五、應(yīng)用現(xiàn)狀及不足

當(dāng)下行政處罰實(shí)踐中，舉輕以明重的法律價(jià)值沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮，尤其在“法無明文禁止即自由”的權(quán)利生成法則和“法無明文授權(quán)即禁止”的權(quán)力生成法則之下，執(zhí)法、司法人員大多對(duì)其“敬而遠(yuǎn)之”。筆者通過檢索最高法院公報(bào)、審判指導(dǎo)案例叢書、中國(guó)裁判文書網(wǎng)等，查得應(yīng)用舉輕以明重的案例寥寥無幾，有限的案例也大多出現(xiàn)于其他部門法領(lǐng)域，且存在若干不足。

(一)應(yīng)用方式隱晦

因受制于傳統(tǒng)觀念或迫于輿論壓力，執(zhí)法、司法人員對(duì)舉輕以明重“諱莫如深”，即使實(shí)際運(yùn)用其彌補(bǔ)“法無明文”的缺陷或解決實(shí)踐中“先法”未預(yù)料的問題，也很少在相關(guān)法律文書中明確提及“舉輕以明重”的字眼。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“舉輕以明重”和“舉輕明重”為關(guān)鍵詞，以2000年1月1日至2015年1月28日為區(qū)間，檢索出的122條裁判記錄中，只有1例行政案件，且其針對(duì)的是行政確認(rèn)而非行政處罰。?該案中，法官認(rèn)為《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條(六)項(xiàng)關(guān)于工傷認(rèn)定情形的規(guī)定是立法者采用了舉輕以明重的立法原則。根據(jù)“非本人主要責(zé)任”的標(biāo)準(zhǔn)，本人在交通事故中負(fù)主要責(zé)任的不應(yīng)認(rèn)定為工傷，相比主要責(zé)任更為嚴(yán)重的全部責(zé)任，則更不應(yīng)該認(rèn)定為工傷。參見重慶市第一中級(jí)人民法院(2014)渝一中法行終字第00130號(hào)判決書。

這種“猶抱琵琶半遮面”式的應(yīng)用方式，在“吳俊銘、鄭清詐騙罪再審案件”中體現(xiàn)的淋漓盡致。?因相關(guān)行政裁判案件數(shù)量有限，只能借用刑法裁判實(shí)例來說明，但問題具有共通性。參見福建省高級(jí)人民法院(2012)閩刑事終字第1號(hào)判決書。檢察院在抗訴理由中提出:“《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱:《解釋》)第七條已將在犯罪中所起作用及社會(huì)危害性均相對(duì)較小的提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具等幫助行為明確規(guī)定為詐騙罪共犯，根據(jù)舉輕以明重，對(duì)于在詐騙中起重要作用的轉(zhuǎn)移贓款行為更應(yīng)該以詐騙共犯論處?！狈ㄔ号袥Q肯定了上述結(jié)論，但僅以“根據(jù)《解釋》第七條之精神，鄭清應(yīng)以詐騙共犯論處”作結(jié)論，舉輕以明重被籠統(tǒng)的“精神”掩蓋。這種回避或隱晦的應(yīng)用態(tài)度，既不利于判決的說理，亦不利于舉輕以明重作為法理或法律方法的完善和推廣。

(二)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

由于缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)則，實(shí)踐中對(duì)舉輕以明重的判斷標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一，與行政一貫性、司法統(tǒng)一性的要求相差甚遠(yuǎn)，其主要表現(xiàn)有二。第一，曲解舉輕以明重的含義。以一公司對(duì)職工的處罰案件為例，麥格納動(dòng)力總成(常州)有限公司以員工張瑞年在廠區(qū)公共區(qū)域小便，給公司造成不良影響為由將其解雇。該公司認(rèn)為，《漸進(jìn)懲處管理規(guī)定》已明確規(guī)定:“因過失對(duì)環(huán)境造成破壞和污染”應(yīng)給予“書面警告”，舉輕以明重，該員工故意破壞環(huán)境的行為應(yīng)當(dāng)給予更嚴(yán)厲的處罰(即解雇)。?參見江蘇省常州市中級(jí)人民法院(2014)常民終字第430號(hào)判決書。可見，此公司管理者把舉輕以明重在量罰中的含義理解為“情節(jié)比法律明文重的，可適用比法定量罰類型更重的處罰”，這曲解了該原理的本意。因?yàn)榕e輕以明重只能在“是否從重”層面上判斷從重條件，不能在“怎樣從重”層面上創(chuàng)設(shè)從重結(jié)果。易言之，處罰決定的作出只能依據(jù)法條明文規(guī)定的量罰幅度直至最高量罰標(biāo)準(zhǔn)，而不能以舉輕以明重為由在法外創(chuàng)設(shè)更重的處罰幅度或種類。第二，顛倒舉輕以明重的邏輯順序。舉輕以明重作為“入罰”標(biāo)準(zhǔn)，必須遵循以“輕”行為之規(guī)定處罰“重”行為的邏輯，而實(shí)踐中這一“入罰”口徑被擴(kuò)大，出現(xiàn)以“重”行為之規(guī)定處罰“輕”行為的案例。如某市地方性裝修管理法規(guī)明文禁止將沒有防水要求的房間或者陽臺(tái)“改成”衛(wèi)生間或廚房間，某房主在自家裝修時(shí)，將原來的衛(wèi)生間向臥室“擴(kuò)大”了1.96米，并鋪設(shè)排水管道。該市房管局以違反上述地方法律規(guī)定為由對(duì)其作出處罰。?參見最高院行政審判庭:《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》(第1卷)，中國(guó)法制出版社2010年版，第53-57頁。這實(shí)際是以“整體改成”之禁止的法律規(guī)定來處罰“局部擴(kuò)大”的待決行為，錯(cuò)用舉輕以明重的推理邏輯，導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)張。

(三)論證不充分

當(dāng)下舉輕以明重的個(gè)案應(yīng)用均缺乏將內(nèi)心裁量形之于外的推理論證過程，以致人們無法檢驗(yàn)執(zhí)法、司法人員在同質(zhì)性、合目的性、輕重梯度等問題上判斷的正確性，既增加了舉輕以明重被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，亦不利于增強(qiáng)結(jié)果的說服力和相對(duì)人的認(rèn)同感。如在“胡志良與天安保險(xiǎn)公司道路交通事故人身損害賠償案”中，法官對(duì)應(yīng)用舉輕以明重作了以下描述:“在上述三種情況下，保險(xiǎn)人不承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損失的賠償責(zé)任，并有權(quán)向致害人追償其墊付的搶救費(fèi)用。舉輕以明重，醉酒駕駛發(fā)生交通事故，保險(xiǎn)人在強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)賠償受害人后仍有權(quán)向致害人追償。”?參見浙江省溫州市中級(jí)人民法院(2010)浙溫民終字第291號(hào)判決書。法官適用舉輕以明重，試圖從可追償“搶救費(fèi)”的法律明文，推出“一般賠償費(fèi)”也可追償?shù)慕Y(jié)論，但“搶救費(fèi)”和“一般賠償費(fèi)”是否具有同質(zhì)性？判斷后者可追償是否內(nèi)隱于立法目的？從何角度比較兩者的輕重？其輕重梯度是否符合明顯性的要求？對(duì)于上述問題判決書中均缺乏明確論證，以致人們無從了解判決理由，自然會(huì)對(duì)判決結(jié)論的正確性心生疑慮。

六、融入當(dāng)下行政處罰理論與制度及關(guān)聯(lián)機(jī)制的路徑

欲克服舉輕以明重在實(shí)踐與技術(shù)層面的不足，確保行政處罰理論的先進(jìn)性以及制度的應(yīng)對(duì)性和可預(yù)測(cè)性，需將舉輕以明重由一種潛在的邏輯思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N現(xiàn)實(shí)的處罰規(guī)則和當(dāng)罰性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。其基本方法有二:一是將其融入我國(guó)當(dāng)下的行政處罰理論與制度機(jī)制；二是融入行政處罰關(guān)聯(lián)機(jī)制。

(一)融入行政處罰理論與制度體系的路徑

第一，統(tǒng)一行政處罰概念。當(dāng)下行政法學(xué)理論關(guān)于行政處罰的概念有“規(guī)范說”與“秩序說”兩種觀點(diǎn)，前者將處罰前提設(shè)計(jì)為“違反行政法律規(guī)范”，后者則設(shè)計(jì)為“違反行政管理秩序”。除非“規(guī)范說”中的“規(guī)范”涵蓋“默示規(guī)范”，進(jìn)而融入舉輕以明重原理，否則，筆者建議一律采“秩序說”，一則避免因?qū)ⅰ耙?guī)范”狹隘理解為“條文法”或“明文”所帶來的對(duì)于舉輕以明重的排斥；二則“秩序說”便于融入舉輕以明重，以危害社會(huì)秩序的輕重梯度為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)社會(huì)危害性“甚于”或“重于”“明文”當(dāng)罰行為的違法行為進(jìn)行處罰。

第二，并入《行政處罰法》第4條規(guī)定的處罰公正原則之中。處罰公正原則包括“處罰平等”和“過罰相當(dāng)”兩方面的內(nèi)容，二者均與舉輕以明重的“法理”相通:一方面，舉輕以明重項(xiàng)下的輕重兩行為具有同質(zhì)性，對(duì)重者施以處罰是“處罰平等”的必然要求；另一方面，只有對(duì)重者施以處罰才能與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度保持基本均衡，進(jìn)而符合“過罰相當(dāng)”或“合比例”的要求。

第三，將來修改《行政處罰法》時(shí)，將舉輕以明重作為處罰適用規(guī)則納入第四章“行政處罰的適用”當(dāng)中，與不予處罰、從輕或減輕處罰、行刑并科與折抵等共同組成行政處罰適用規(guī)則體系，使舉輕以明重由“原理”上升到“法律規(guī)則”層面。

第四，構(gòu)建一種“行為可罰性推定”制度，將舉輕以明重作為推定依據(jù)融入其中。2002年最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條規(guī)定了推定制度，法官可依據(jù)某些“不證自明”的道理直接推定事實(shí)存在而無需證據(jù)證明。其實(shí)質(zhì)上是一種“事實(shí)存在性推定”。與此相呼應(yīng)，有必要構(gòu)建一種“行為可罰性推定”制度，意指在某行為實(shí)質(zhì)上具有當(dāng)罰性但缺乏明文的法律依據(jù)時(shí)，法官可依據(jù)某些“不證自明”的道理直接推定該行為當(dāng)罰。

舉輕以明重具有合理性、客觀性和公認(rèn)性的特點(diǎn)，符合“不證自明”的要求，將其作為推定依據(jù)并納入“行為可罰性推定”制度的具體方式有二:一是借助“法律推定”模式，將其作為明確的推定規(guī)則寫入立法；二是借助“事實(shí)推定”或“司法認(rèn)知”模式，將其作為一種“日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”，納入法官自由心證的范疇。

(二)融入行政處罰關(guān)聯(lián)機(jī)制的路徑

第一，融入行政法律方法體系。法國(guó)學(xué)者Barreau指出，“離開方法的科學(xué)就不能稱之為科學(xué)”，?轉(zhuǎn)引自王利明:《法學(xué)方法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第6頁。法律方法能有效提升理論對(duì)實(shí)踐的回應(yīng)能力，對(duì)提高學(xué)科的科學(xué)性、適應(yīng)性和完整性具有重要作用。舉輕以明重作為一種對(duì)行政法學(xué)相對(duì)陌生的法律適用方法，理應(yīng)融入當(dāng)下行政法理論體系。

按照傳統(tǒng)法律方法理論，行政法律方法體系應(yīng)包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋等不同內(nèi)容，?參見陳金釗:《司法過程中的法律方法論》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第4期。據(jù)此，舉輕以明重融入其中的方式亦有多種:在法律發(fā)現(xiàn)層面，其是在制定法出現(xiàn)模糊或空缺時(shí)尋找裁判大前提的方法；在法律推理層面，其作為連接法律規(guī)范與待證事實(shí)的實(shí)質(zhì)推理方式；在法律解釋層面，其屬于論理解釋或社會(huì)學(xué)解釋方法的內(nèi)容；在利益衡量層面，其是在法的穩(wěn)定性與靈活性、社會(huì)公共秩序維護(hù)與公民權(quán)利自由保障之間進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡和利益取舍的依據(jù)；在漏洞補(bǔ)充層面，其作為彌補(bǔ)開放漏洞和隱藏漏洞的工具，在“禁止裁量”與“絕對(duì)裁量”之間達(dá)致“有序裁量”和“合目的裁量”的目標(biāo)。

第二，擴(kuò)張行政裁量的范圍，承認(rèn)要件裁量。要件裁量與和結(jié)果裁量相對(duì)應(yīng)，?關(guān)于要件裁量和效果裁量的界分，請(qǐng)參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第91-93頁。前者是指行政主體對(duì)法律規(guī)范的適用條件享有判斷余地，后者是指行政主體對(duì)行為的法律后果享有選擇空間。當(dāng)下行政法理論對(duì)行政裁量的理解主要停留在結(jié)果裁量層面，對(duì)要件裁量尚缺乏必要的探討。舉輕以明重是在法律適用條件規(guī)定不明時(shí)，解釋法律并將事實(shí)帶入法律之中的依據(jù)，在性質(zhì)上屬于一種要件裁量基準(zhǔn)。若將要件裁量納入行政裁量的范疇，舉輕以明重的融入便可順理成章。

第三，納入行政合理性原則的內(nèi)涵范疇。合理性原則所關(guān)涉的“客觀規(guī)律”、“立法目的”、“道德觀念”等要素與舉輕以明重所遵奉的“事物本質(zhì)”、“當(dāng)然之理”等要素具有相通性和契合性，這就決定了合理性是舉輕以明重的實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，舉輕以明重是合理性原則的具體化或?qū)崿F(xiàn)途徑，將舉輕以明重歸入到合理性文義范疇?wèi)?yīng)無障礙。

第四，作為行政審判依據(jù)，當(dāng)前有三種具體實(shí)現(xiàn)途徑:一是完善以修改后《行政訴訟法》第63條為載體的行政審判依據(jù)體系，改變條文法“一統(tǒng)天下”的現(xiàn)狀，將舉輕以明重等“理念法”納入其中；二是將“理念法”融入修改后《行政訴訟法》第6條規(guī)定“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)的“法”當(dāng)中；三是修改后《行政訴訟法》第77條將“變更判決”的條件設(shè)定為“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的”，舉輕以明重可以作為“明顯不當(dāng)”的判斷依據(jù)。

七、結(jié)語

徐國(guó)棟教授有言，“立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們?cè)O(shè)定行為方案的超人”，因而“任何法律都是千瘡百孔的”。?參見徐國(guó)棟:《民法基本原則解釋:以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第182頁。法律不可能包羅萬象，不可能預(yù)見未來的所有法現(xiàn)象，但秩序、福祉等價(jià)值要求法律必須時(shí)刻“跟進(jìn)”甚至“領(lǐng)先”社會(huì)生活，因之法律方法對(duì)于當(dāng)下日新月異、紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象而言就顯得尤其必要，唯有如此才能使法律規(guī)范條文真正成為“活的法”。面對(duì)“條文法”無法涵蓋和預(yù)測(cè)的違法行為，“舉輕以明重”可以起到“理念法”、法律方法和法律精神“傳送帶”的作用，能夠在不違反處罰法定的前提下“延續(xù)”行政處罰設(shè)定中“示例性列舉”和“兜底條款”的生命力，使法律在社會(huì)實(shí)踐面前不至于陷于被動(dòng)落后的窘境，也能以法律方法和不成文法源“激活”當(dāng)下幾近靜寂、不能與時(shí)偕行的行政法學(xué)理論、制度與規(guī)范體系，避免出現(xiàn)美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派曾經(jīng)描述的那種景象:“各種法律規(guī)范，無論是表現(xiàn)為法律，還是表現(xiàn)為判例，都會(huì)不可避免地成為某種凝固的東西，并落后于生活。”?轉(zhuǎn)引自上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯:《法學(xué)流派與法學(xué)家》，知識(shí)出版社1981年版，第56頁。

(責(zé)任編輯:姚魏)

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1005-9512(2015)08-0062-13

柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系山東省2013年社科規(guī)劃重點(diǎn)研究項(xiàng)目“具體行政行為跨程序拘束規(guī)則研究”(項(xiàng)目編號(hào):13BFX J02)的階段性成果。山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生劉海霞對(duì)本文形成亦有貢獻(xiàn)。