■ 董靜然 博士生（西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院 重慶 401120）

引言

歷時(shí)兩年，經(jīng)過數(shù)度暫緩簽署，《兩岸投資協(xié)議》終于在2012年8月份完成了簽署。這項(xiàng)投資協(xié)議的簽署意味著在ECFA的基礎(chǔ)上，兩岸經(jīng)貿(mào)合作向前又邁進(jìn)了重要的一步。對(duì)《兩岸投資協(xié)議》的認(rèn)識(shí)，應(yīng)該深刻根植于兩岸的政治文化背景和法律文化傳統(tǒng)，以此來解決好兩岸法律認(rèn)同的問題。

關(guān)于ECFA的法律性質(zhì)上，必須強(qiáng)調(diào)的是，ECFA是區(qū)域貿(mào)易協(xié)議，但其屬于國(guó)內(nèi)法上的行政協(xié)議。臺(tái)灣不是一個(gè)主權(quán)國(guó)家，而是中國(guó)的一部分。在臺(tái)灣地區(qū)的“兩岸關(guān)系條例”和大陸的《反分裂國(guó)家法》中，都以“一個(gè)中國(guó)”為兩岸關(guān)系的根本前提。

作為在ECFA框架下的一個(gè)重要具體協(xié)議，《兩岸投資協(xié)議》的簽署為兩岸的投資合作奠定了良好的法律基礎(chǔ)。締結(jié)一般國(guó)際投資協(xié)定的基本原則是：資本輸入國(guó)為維護(hù)本國(guó)的外資管理和外資風(fēng)險(xiǎn)防范，常常不主張過高的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；而資本輸出國(guó)為了促進(jìn)對(duì)外貿(mào)易，維護(hù)本國(guó)海外投資經(jīng)營(yíng)者的利益，通常希望有更高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

在《兩岸投資協(xié)議》的具體條款內(nèi)容上，主要有兩個(gè)方面的特征：“投資保護(hù)”條款主要體現(xiàn)的是“低標(biāo)準(zhǔn)”的特點(diǎn)；而在“投資促進(jìn)”上，體現(xiàn)普遍彈性承諾的特點(diǎn)。

《兩岸投資協(xié)議》實(shí)施挑戰(zhàn)分析

（一）爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)踐難題

在ECFA框架協(xié)議下，《兩岸投資協(xié)議》的爭(zhēng)端解決機(jī)制得到了進(jìn)一步落實(shí)，規(guī)定了較為具體的爭(zhēng)端解決措施，并有一些創(chuàng)造性的制度建設(shè)。其爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要特點(diǎn)和創(chuàng)新之處在于：

第一，區(qū)分了不同投資主體之間進(jìn)行爭(zhēng)端解決的不同方式。該協(xié)議第13條規(guī)定了投資者與投資所在地一方的爭(zhēng)端解決程序。緊接著第14條規(guī)定了一方投資者與另一方自然人、法人，及其他組織解決爭(zhēng)端的程序。這種區(qū)別對(duì)待，體現(xiàn)了《兩岸投資協(xié)議》對(duì)東道國(guó)政府和非政府主體的不同解決方式。當(dāng)存在政府主體時(shí)，主要運(yùn)用的是協(xié)商、調(diào)解及行政復(fù)議的方式?！皡f(xié)商”、“調(diào)解”方式體現(xiàn)了以兩岸之間共同的政治文化基礎(chǔ)為前提的原則，而行政復(fù)議則是政府作為訴訟主體的司法救濟(jì)方式；若雙方都為非政府主體時(shí)，則《兩岸投資協(xié)議》首先要尊重當(dāng)事人意思自治，同時(shí)，協(xié)議還詳細(xì)規(guī)定了用商事仲裁方式解決糾紛的情況。這都體現(xiàn)了該協(xié)議注重兩岸現(xiàn)實(shí)需要，增強(qiáng)《兩岸投保協(xié)議》的可操作性，針對(duì)投資者經(jīng)第三地投資、人身保護(hù)、投資者與所在地一方的爭(zhēng)端解決等問題，作出了符合兩岸特色的靈活處理和適當(dāng)安排。

第二，聯(lián)系機(jī)制的創(chuàng)造性運(yùn)用。該協(xié)議第15條規(guī)定了“投資工作小組”是投資爭(zhēng)端協(xié)處機(jī)制，協(xié)助處理投資者與投資所在地一方的投資爭(zhēng)端。并且，該機(jī)構(gòu)同時(shí)也是作為兩岸交換投資訊息，聯(lián)系兩岸投資活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。

第三，投資補(bǔ)償爭(zhēng)端調(diào)解程序的創(chuàng)設(shè)。該規(guī)則規(guī)定于《兩岸投資協(xié)議》附件中，附屬于第13條，涉及東道國(guó)政府的投資爭(zhēng)端解決方式。對(duì)投資補(bǔ)償?shù)恼{(diào)解程序、補(bǔ)償方式及時(shí)效等問題都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范，為投資者獲得東道國(guó)補(bǔ)償提供了法律保障。

《兩岸投資協(xié)議》雖然已經(jīng)比ECFA框架協(xié)議在爭(zhēng)端解決規(guī)則上前進(jìn)了一大步，但仍存在一些有待完善的問題：

首先，“投資工作小組”的法律性質(zhì)問題。《兩岸投資協(xié)議》第15條規(guī)定了投資工作小組是“投資爭(zhēng)端協(xié)處機(jī)制”和“投資咨詢機(jī)制”，但并未明確說明“投資工作小組”所處理的投資者與投資所在地一方的投資爭(zhēng)端是否有權(quán)制定調(diào)解書，制作的調(diào)解書具有何種程度上的法律效力；另外，該工作小組是協(xié)助哪個(gè)機(jī)構(gòu)處理爭(zhēng)端也未明確說明。到底該機(jī)構(gòu)是處理爭(zhēng)端的主要機(jī)構(gòu)，還是僅僅起輔助其他機(jī)構(gòu)的作用，也有待進(jìn)一步厘清。

其次，政府與非政府組織在投資爭(zhēng)端中的界定問題。雖然《兩岸投資協(xié)議》第13條和第14條分別規(guī)定了政府與非政府組織在涉及投資爭(zhēng)端時(shí)的不同解決方式和途徑。不過，一個(gè)機(jī)構(gòu)到底是以政府組織還是以非政府組織參與到投資活動(dòng)中，需要進(jìn)行辨別，如何準(zhǔn)確界定，都并非易事。這關(guān)涉應(yīng)當(dāng)采用第13條還是第14條，將影響爭(zhēng)端解決的方式和效果。

最后，仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題?！秲砂锻顿Y協(xié)議》第14條明確規(guī)定了“一方投資者與另一方自然人、法人和其他組織可就有關(guān)投資所產(chǎn)生的商事爭(zhēng)議訂立仲裁條款。如未訂立仲裁條款，可于爭(zhēng)議發(fā)生后協(xié)商提交仲裁解決?！贝送猓?guī)定了“商事爭(zhēng)議的當(dāng)事雙方可選擇兩岸的仲裁機(jī)構(gòu)及當(dāng)事雙方同意的仲裁地點(diǎn)”。然而，我國(guó)大陸地區(qū)明確將外來投資的法律管轄界定為“專屬管轄”，從而排除了其他地區(qū)法律的管轄。若兩岸投資者選擇我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律或第三方法律進(jìn)行仲裁，那么我國(guó)大陸地區(qū)是否會(huì)承認(rèn)與執(zhí)行，該協(xié)議并未作出說明。

（二）ECFA對(duì)《兩岸投資協(xié)議》的影響

為適應(yīng)全球化新形式—區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作，兩岸簽署了經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議（ECFA）。《兩岸投資協(xié)議》正是在ECFA框架下，實(shí)現(xiàn)的首批成果。鑒于ECFA的統(tǒng)領(lǐng)性地位和導(dǎo)向性作用，其實(shí)際的落實(shí)和合作的深化，當(dāng)然對(duì)《兩岸投資協(xié)議》的實(shí)際和完善起著至關(guān)重要的作用。

為保證《兩岸投資協(xié)議》的繼續(xù)推進(jìn)，ECFA應(yīng)注意的問題包括：

其一，原產(chǎn)地證書申領(lǐng)問題。ECFA簽署后，為實(shí)現(xiàn)兩岸貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的減稅目標(biāo)，列出了一份關(guān)于減稅產(chǎn)品的“早期收獲”清單。兩岸間，降低關(guān)稅的落實(shí)問題將直接影響著兩岸投資者的投資積極性。目前，“早期收獲”清單中的貨品已全部實(shí)現(xiàn)免稅，ECFA早期收獲計(jì)劃實(shí)施兩年來，對(duì)兩岸經(jīng)濟(jì)特別是臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極促進(jìn)作用。

其二，ECFA的開放力度問題。ECFA的開放程度將直接影響著《兩岸投資協(xié)議》的進(jìn)一步落實(shí)，并且也影響著兩岸投資的深度和廣度。不過，目前由于ECFA仍處于開始階段，開放的范圍和力度都不及中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)（以下簡(jiǎn)稱“CAFTA”）。CAFTA從“早期收獲”到《貨物貿(mào)易協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》、《投資協(xié)議》等都已全部完成并實(shí)施。ECFA與CAFTA之間，有著相似的地理歷史文化背景，CAFTA較之于ECFA，已經(jīng)發(fā)展了十年的時(shí)間，各方面協(xié)議已經(jīng)相對(duì)完善。促使ECFA積極趕上CAFTA發(fā)展進(jìn)程，這將有助于提升臺(tái)灣地區(qū)的貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，有助于鞏固和提高我國(guó)大陸地區(qū)的國(guó)際貿(mào)易地位。

《兩岸投資協(xié)議》挑戰(zhàn)的法律應(yīng)對(duì)措施

（一）完善《兩岸投資協(xié)議》爭(zhēng)端解決機(jī)制的建議

首先，《兩岸投資協(xié)議》是在ECFA框架下建立的，所以要實(shí)現(xiàn)投資爭(zhēng)端方式的完善，必須進(jìn)一步完善ECFA的爭(zhēng)端解決機(jī)制。在ECFA中，只有一個(gè)比較簡(jiǎn)單的爭(zhēng)端解決條款，即ECFA第10條第1款規(guī)定，“雙方應(yīng)不遲于本協(xié)議生效后6個(gè)月內(nèi)就建立適當(dāng)?shù)臓?zhēng)端程序展開磋商，并盡速達(dá)成協(xié)議，以解決任何關(guān)于本協(xié)議解釋、實(shí)施和適用的爭(zhēng)端”。由此看來，ECFA目前已經(jīng)啟動(dòng)了爭(zhēng)端解決機(jī)制的商談，但仍未設(shè)立一個(gè)實(shí)際的爭(zhēng)端解決機(jī)制。要完善ECFA的爭(zhēng)端解決機(jī)制，一方面要認(rèn)識(shí)到，協(xié)商方法是處理兩岸經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端的主要方法。因?yàn)镋CFA受到較多政治因素的影響，同時(shí)，兩岸文化中也都蘊(yùn)含著“以和為貴”、“非訟是求”的思想，以協(xié)商為基礎(chǔ)的和平方式更符合兩岸的實(shí)際情況。另一方面，在管轄權(quán)的競(jìng)合上，應(yīng)主要采用由兩岸爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的專屬管轄，來排除WTO爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)的管轄。因?yàn)殡m然兩岸都是WTO成員方，可以適用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制解決兩岸經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端，但是，兩岸并未適用過WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。同時(shí)，在多個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)訴訟，也增加了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)了爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的資源。

其次，建議對(duì)《兩岸投資協(xié)議》中投資爭(zhēng)端機(jī)制的具體內(nèi)容進(jìn)行完善。第一，對(duì)“投資工作小組”進(jìn)行更為明確的法律定性，確定其文件具有多大程度的法律效力，并明確該機(jī)構(gòu)是處理爭(zhēng)端的主要機(jī)構(gòu)還是輔助機(jī)構(gòu)；第二，采用例舉式和概括式相結(jié)合的方式，明確政府機(jī)構(gòu)的哪些行為屬于以非政府投資主體資格參與投資活動(dòng)，哪些行為屬于政府進(jìn)行的投資活動(dòng)，從而更準(zhǔn)確地適用《兩岸投資協(xié)議》第13條和第14條；第三，兩岸可專門設(shè)立處理兩岸投資爭(zhēng)端的仲裁機(jī)構(gòu)，并且盡量吸收雙方專業(yè)人員作為仲裁員。

（二）進(jìn)一步落實(shí)ECFA的建議

ECFA的完善與落實(shí)對(duì)于《兩岸投資協(xié)議》的健康發(fā)展有著十分重要的意義。為進(jìn)一步落實(shí)ECFA的各項(xiàng)協(xié)議要求，應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的措施：

第一，深化ECFA的開放力度。就目前來看，ECFA框架下，首先啟動(dòng)的是《兩岸投資協(xié)議》，“兩會(huì)”期間還簽署了《海關(guān)合作協(xié)議》、《投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》這三個(gè)協(xié)議，有關(guān)貨物貿(mào)易、爭(zhēng)端解決協(xié)議的協(xié)商也取得了不同程度的進(jìn)展。在將來應(yīng)實(shí)現(xiàn)貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易等各項(xiàng)貿(mào)易協(xié)定的商談與簽署，使得兩岸在貿(mào)易開放的寬度上更進(jìn)一步。同時(shí)，在開放的“深度”上，也應(yīng)該做出努力。就《兩岸投資協(xié)議》來說，對(duì)投資項(xiàng)目的稅收減免應(yīng)在健康發(fā)展的前提下，繼續(xù)降低。而且，就投資合作所涉及的項(xiàng)目還應(yīng)逐步增加，從而實(shí)現(xiàn)多層次、多方位的兩岸經(jīng)貿(mào)開放。

第二，積極參與、借鑒其他區(qū)域組織。目前，世界范圍內(nèi)，各種區(qū)域性組織發(fā)展迅猛，各經(jīng)濟(jì)組織之間因合作而簽訂的雙邊、多邊協(xié)定數(shù)量也在擴(kuò)大，所以，兩岸除了發(fā)展經(jīng)貿(mào)合作外，還應(yīng)當(dāng)積極地在ECFA框架下，實(shí)現(xiàn)與其他經(jīng)濟(jì)組織的合作。同時(shí)，兩岸合作還應(yīng)借鑒一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，從而完善ECFA的各項(xiàng)制度。這同時(shí)也是為了更好地應(yīng)對(duì)目前競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的區(qū)域貿(mào)易經(jīng)濟(jì)的必然要求。

第三，通過ECFA框架，建立專門機(jī)構(gòu)，推進(jìn)兩岸投資活動(dòng)。臺(tái)灣方面，在ECFA框架下，已經(jīng)設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)：臺(tái)灣陸資來臺(tái)投資采購(gòu)服務(wù)協(xié)會(huì)。該協(xié)會(huì)旨在為來臺(tái)投資的大陸企業(yè)提供服務(wù)，增強(qiáng)陸資來臺(tái)投資意愿。同時(shí)，協(xié)會(huì)以推動(dòng)陸資企業(yè)來臺(tái)投資與采購(gòu)為宗旨，協(xié)助臺(tái)企與陸企在資金、技術(shù)與人才交流的合作。除推動(dòng)大陸企業(yè)來臺(tái)參訪、交流，協(xié)會(huì)也將促進(jìn)兩岸企業(yè)信息、資金、人才、技術(shù)、市場(chǎng)和經(jīng)營(yíng)管理合作，舉辦交流活動(dòng)，提高兩岸企業(yè)合作機(jī)會(huì)。在ECFA框架和海協(xié)會(huì)的協(xié)調(diào)下，大陸方面也應(yīng)該建立起專門促進(jìn)兩岸投資貿(mào)易的協(xié)會(huì)。一方面，更好地保護(hù)臺(tái)商投資；另一方協(xié)調(diào)好與臺(tái)灣投資協(xié)會(huì)的關(guān)系，加強(qiáng)雙方的溝通與合作。同時(shí)，兩岸投資協(xié)會(huì)的合作可以從國(guó)臺(tái)辦與“陸委會(huì)”之間的合作尋找經(jīng)驗(yàn)，與其相互配合，共同推進(jìn)兩岸投資交流活動(dòng)。

1.徐崇利.《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》之評(píng)述.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2013（1）

2.孔慶江.兩岸投資保障協(xié)議中爭(zhēng)端解決條款的困境及其出路.時(shí)代法學(xué)，2012（3）

3.張亮.《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》法律問題三議.法學(xué)評(píng)論，2012（2）

4.葉必豐.我國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化背景下的行政協(xié)議.法學(xué)研究，2006（3）

5.莊芮，鄭學(xué)黨.ECFA的時(shí)代背景、前期成效與后續(xù)推進(jìn).國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作，2013（1）

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7.國(guó)臺(tái)辦官網(wǎng).海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議（全文）.available at http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201208/t20120810_2900602.htm, last visited on 21st Oct,2013