董文博，陳俊秀

（哈爾濱商業(yè)大學，哈爾濱 150028）

一、濫用之殤——規(guī)制的必要性

知識產權享有國家賦予的特權，只要在合法的限度內恰當地行使知識產權，便是一種合法的壟斷權。世界各國追捧知識產權，并且給它凌駕于反壟斷法之上的特殊地位，是為了知識產權業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，鼓勵已經獲得知識產權的人繼續(xù)進行知識創(chuàng)新，未獲得知識產權的人努力獲此殊榮，以促進知識領域的競爭，創(chuàng)造一片知識經濟欣欣向榮的景象。[1]但是愿望是美好的，事實是偏離的，如不加以限制，勢必會成為脫韁的野馬，違背立法者初衷。其中濫用市場支配地位便是一種典型的限制市場競爭行為。市場支配地位是指企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合在相關市場上出于強勢狀態(tài)，具有控制市場有效競爭的能力。如今是一個知識信息爆炸的時代，想要在這個時代占有一席之地，就必須重視知識經濟的占有度。似乎手中握有多少知識產權可以在很大程度上決定生存或消失，這種知識產權本身就被國家賦予了合法的壟斷地位，因此，這些具有市場支配地位的操盤手應運而生。但這些巨頭的誕生，勢必會對市場造成負面影響，[2]操盤手們一旦擁有支配地位，濫用支配權利，勢必會引起市場不正常走向，市場競爭不公平、不充分，導致市場沉悶，以達到削弱競爭甚至消除競爭的目的。

二、知識產權領域濫用市場支配地位的表現

（一）拒絕許可

拒絕許可（permission denied）指知識產權相關競爭者遭到知識產權權利人拒絕，濫用其市場支配地位，拒絕許可相關經營者使用其專有知識產權，且此種拒絕是無正當理由的。這樣一來，權利享有人便坐擁其合法壟斷權，坐享其壟斷地位帶來的可觀利益，從而限制甚至排除了相關領域的競爭。[3]

（二）搭售

搭售（tie-in sale）是指沒有正當理由搭配銷售知識商品，或者在交易時附加其他不合理條件。[4]搭售之所以涉及壟斷并不是因為其將知識產品和其他產品捆綁成一種商品進行銷售這種靜態(tài)效果，而是因為這種靜態(tài)效果導致了一種動態(tài)效應——強制買受人同時購買目標標的和其他無關標的。[5]在歐洲，對于搭售的認定較為嚴格，因為他們堅信，這是對競爭的損害，對競爭的損害勢必會造成對終端消費者的荼毒，因此，有時只要有一個交易相對人深受其害，這一指控也可以成立。

（三）差別待遇

差別待遇（differential treatment）主要是指知識產權領域中的價格歧視，即沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。使其他交易對象處于不利地位。[6]差別待遇是市場營銷中較為常見的一種手段，因此判斷是否構成濫用需要判定交易相對人有無選擇的權利和余地。

（四）掠奪性定價

掠奪性定價（predatory pricing）即以低于研發(fā)成本的價格銷售知識產權商品，且此種低價傾銷并無正當理由。這種行為的目的昭然若揭——為了排擠競爭對手，使其不堪負利潤的重負而茍延殘喘甚至面臨破產，進而讓自己可以更有效的控制市場，進一步鞏固自身之壟斷地位。在知識產權領域，以單純目的靠低價傾銷來搶占市場的情況并不多見，但這完全不妨礙其在知識產權領域市場獲得非正常高額利潤，再補貼其他商品市場的價差，使其可以在其他市場打價格戰(zhàn)，以求得其他市場的壟斷利益。

（五）超高定價

超高定價(Excessive Pricing)指知識產權權利人已經占有相關市場的支配地位，旋即享有事實上的定價權，依托自身的壟斷地位，無視市場規(guī)律，大幅度提高目標標的價格的行為。在這種市場情況下出現的超高定價是充分競爭市場望塵莫及的。俄羅斯的《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》第4條也有所論及:“超高定價是指一種特殊商品在相關市場中的價格極大地超過其通常的價值界限，而這種超高價格是由占據支配地位的壟斷者決定的。”[7]

三、我國反壟斷立法現狀

（一）《反壟斷法》

《反壟斷法》作為位階置頂的調整手段，采取行為顯然不利于促進規(guī)模經濟的形成和發(fā)展，強調濫用，而不舍本逐末地強調地位，既符合國情，又兼顧了公平和效率。

即使反壟斷法存在合理性，但是，仍有諸多需要改進之處。

首先，《反壟斷法》本身的模糊性意味著反壟斷機構獲得了行使自由裁量權的默許。[8]在規(guī)制濫用市場支配地位這一部分，引入大量原則性規(guī)定，導致可操作性不強，因此執(zhí)法機關的自由裁量權瞬間膨大。例如，第18條規(guī)定的推定標準過于嚴格，[9]要達到規(guī)制標準門檻過高，因此不甚實用，以至于滿足條件的寥寥無幾而架空了法律規(guī)定。

其次，《反壟斷法》第55條規(guī)定過于粗線條，過于原則性，框架性規(guī)定可操作性不強。眾所周知，專利制度從本質上就是通過對知識產權的獨占來排除、限制競爭的制度，如果限制了競爭就涉嫌壟斷，那是對知識產權的保護的誤解。按照正常邏輯分析，“濫用”是“違法”的前提條件，沒有“濫用”，便不會“違法”，因此“濫用”的界定是至關重要的一環(huán)。但是我國《反壟斷法》對此卻界定不明，這將導致濫用知識產權這一前沿問題在我國法律上仍為一紙空文。

再次，商業(yè)秘密權之濫用對于我國法律尚屬空白。商業(yè)秘密權的濫用是全球化背景下，濫用知識產權市場支配地位的一種新形式，其對于競爭的危害作用亦日益凸顯。世界上許多國家和地區(qū)都在相關的反壟斷立法中，強調了對于技術秘密許可使用協(xié)議的反壟斷規(guī)制，這一點，是非常值得我國予以借鑒的。

（二）《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》與《相關市場界定的指南》

我國國家工商行政總局于2015年4月7日出臺的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》（2015年8月1日正式實施）（以下簡稱《規(guī)定》）對于具有市場支配地位的的經營者的行為作出了明確的規(guī)定。該規(guī)定針對前揭知識產權領域濫用市場支配地位的表現進行了列舉并作了禁止性規(guī)定；并明確認可了不能單憑靜態(tài)要素（市場主體具有支配地位）就確認其違背反壟斷法，需要靠動態(tài)要素（必須濫用此種支配地位限制競爭）來判斷最終結果，以規(guī)制其違法行為。

我國國務院反壟斷委員會于2009年發(fā)布了《相關市場界定的指南》，第3條第5款[就知識產權領域的反壟斷執(zhí)法工作，尚需對相關技術市場予以界定，同時亦須考慮知識產權的特殊性以及創(chuàng)新等綜合性因素]對于相關市場的界定有所涉及；《規(guī)定》的第三條第2款 [規(guī)定所稱相關市場，包括相關商品市場和相關地域市場，依據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進行界定，并考慮知識產權、創(chuàng)新等因素的影響。在涉及知識產權許可等反壟斷執(zhí)法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的同類技術之間相互競爭所構成的市場。]也有所規(guī)定，但令人遺憾的是，該規(guī)定到此便戛然而止，再無其他條文作出進一步的闡釋或者說明，其實踐效用不太明朗。對此，我們不妨借鑒美國和歐盟的做法，引入嚴格以經濟學分析為基礎的SSNIP測試法，從需求替代因素、供給替代因素和潛在進入者因素三個層面對涉案知識產權所處之相關市場予以科學的界定。

知識產權領域的壟斷行為仍然在滋生，知識產權領域濫用市場支配地位的行為也仍然存在，市場的活力因子能否得以長存，競爭的活力因素能否永遠活躍，不僅要依靠市場自身的“免疫力”來調節(jié)，還需要政府的有形之手予以調控，借助外界的力量使之在正軌的道路上越走越遠。《反壟斷法》的出臺，對于我國經濟法來說是劃時代意義的豐碑，今年出臺的《規(guī)定》也是人們期盼已久的產物，一經公布一片叫好，反壟斷法更被稱為是“達摩克利斯之劍”，主要指的就是反壟斷法對于整個市場經濟的震懾作用。但任何新事物都是由新生走向成熟，由瑕疵、甚至是缺陷，走向完善，臻于完美，因此，對于反壟斷立法應報以美好的愿景，前途仍然光明，只是道路些許曲折。我國應不斷完善立法，加強執(zhí)法，更好的為反壟斷的法律規(guī)制提供切實可行的規(guī)則。

[1]張守文.經濟法[M].北京：科學出版社，2008，448.

[2]周 彧.反壟斷法律問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2007，24.

[3]李建偉.創(chuàng)新與平衡:知識產權濫用的反壟斷法規(guī)制[M].北京：中國經濟出版社，2008，98.

[4]漆多俊，馮 果.經濟法學[M].武漢：武漢大學出版社，2011，138.

[5][美]Jay Dratler，Jr.，知識產權許可（上）[M].王春燕等譯，北京：清華大學出版社，2003，474.

[6]周 彧.反壟斷法律問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2007，26.

[7]尚 明.主要國家(地區(qū))反壟斷法律匯編[M].北京：法律出版社，2004，14.

[8][英]馬赫.M.達芭.反壟斷政策國際化研究[M].肖興志，丁 寧，等譯.大連：東北財經大學出版社，2008，61.

[9]范荔荔.歐共體競爭法中禁止濫用市場支配地位立法研究[J].廣東外語外貿大學，2009，44.