周葉中　段磊

摘要：兩岸協(xié)議是唯一能夠?qū)砂锻瑫r(shí)產(chǎn)生約束力的規(guī)范性文件，是兩岸治理的重要工具。因政治立場的差異，大陸和臺(tái)灣地區(qū)在兩岸協(xié)議法理定位問題的認(rèn)識上存在一定分歧，有關(guān)討論所得出的結(jié)論，或無法為兩岸共同接受，或無法解決協(xié)議實(shí)施中的現(xiàn)實(shí)問題。針對這一困境，以經(jīng)過改造后的軟法理論和歐盟共同政策理論為分析工具，通過對兩岸協(xié)議的效力、創(chuàng)制與實(shí)施方式等的分析，可以認(rèn)為，兩岸協(xié)議應(yīng)當(dāng)被定位為一種具有軟法特征的兩岸共同政策。

關(guān)鍵詞：兩岸協(xié)議；兩岸關(guān)系；法理定位；軟法；共同政策

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）08-0125-06

兩岸協(xié)議是指海峽兩岸間，經(jīng)大陸的海峽兩岸關(guān)系協(xié)會(huì)（簡稱“海協(xié)會(huì)”）和臺(tái)灣地區(qū)的財(cái)團(tuán)法人海峽兩岸交流基金會(huì)（簡稱“?；鶗?huì)”）平等協(xié)商，簽署的對兩岸均有一定約束力的協(xié)議。兩岸協(xié)議的法理定位問題，是對“兩岸協(xié)議是什么”這一問題的回應(yīng)，它與兩岸協(xié)議的接受（包括協(xié)議的監(jiān)督機(jī)制）、適用等現(xiàn)實(shí)問題密切相關(guān)。明確協(xié)議的法理定位，將對大陸和臺(tái)灣地區(qū)構(gòu)建與完善兩岸協(xié)議的實(shí)施制度產(chǎn)生重要影響。

一、兩岸對兩岸協(xié)議法理定位的研究綜述與評析

1.中國大陸對兩岸協(xié)議法理定位的認(rèn)識與實(shí)踐

目前，大陸官方并未對兩岸協(xié)議的具體屬性做出明確界定，也未表達(dá)關(guān)于兩岸協(xié)議法理定位問題的看法。此外，由于大陸法律既未規(guī)定兩岸協(xié)議的接受程序，又沒有規(guī)定兩岸協(xié)議的適用程序，協(xié)議的接受和適用程序?qū)嶋H上處于無法可依狀態(tài)。在實(shí)踐中，大陸適用兩岸協(xié)議主要采行兩種模式：一是直接適用，即兩岸協(xié)議自生效之日起，自動(dòng)成為我國大陸地區(qū)法律體系的一部分，發(fā)生法律效力。在此模式下，大陸公權(quán)力機(jī)關(guān)可以直接依照兩岸協(xié)議進(jìn)行相關(guān)立法、做出司法裁判和開展行政執(zhí)法?，F(xiàn)階段大多數(shù)兩岸協(xié)議在大陸的適用均采取此種模式。二是間接適用，即在兩岸協(xié)議生效后，協(xié)議需經(jīng)立法機(jī)關(guān)通過轉(zhuǎn)化方式，將其主要內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)橛騼?nèi)法的一部分之后，方可發(fā)生法律效力。在此模式下，大陸司法和行政機(jī)關(guān)只能以立法機(jī)關(guān)將協(xié)議轉(zhuǎn)化后的域內(nèi)法律為行為依據(jù)，而不能直接以協(xié)議為依據(jù)，《兩岸公證書使用查證協(xié)議》等少數(shù)協(xié)議在大陸的適用，即采取此種模式。在上述兩種適用模式并存的情況下。兩岸協(xié)議在大陸法律體系中的地位，介于正式與非正式法律淵源之間，其效力位階則與行政規(guī)章相當(dāng)。然而，這種定位只是我們對大陸有關(guān)兩岸協(xié)議適用實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)得出的推論，而非正式的制度安排。

大陸學(xué)界關(guān)于兩岸協(xié)議的法律性質(zhì)亦有探討，代表性的觀點(diǎn)主要有“國內(nèi)法說”、“分別敘述說”和“行政協(xié)議說”?！皣鴥?nèi)法說”基于“一個(gè)中國”的基本原則，將兩岸協(xié)議界定為一種“特殊的國內(nèi)法”。杜力夫教授指出，與兩岸各自域內(nèi)法一樣，兩岸協(xié)議也是兩岸關(guān)系法治化的形式之一，是“兩岸跨越政治對立達(dá)成的對雙方均有約束力的法律文件，是兩岸直接接觸達(dá)成共識后對未來雙方行為規(guī)則的約定”?！按箨懞团_(tái)灣同屬一個(gè)中國”。兩岸“為‘兩岸關(guān)系治理通過各種方式簽訂的協(xié)議對兩岸雙方領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)政當(dāng)局和民眾、法人以及其他組織，同樣具有法律約束力”，因此，兩岸協(xié)議“是一種同時(shí)在兩岸全部領(lǐng)域內(nèi)，也就是全中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生法律效力的國內(nèi)法”?！胺謩e敘述說”通過對大陸和臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施兩岸協(xié)議的實(shí)踐過程進(jìn)行考察，分別描述了兩岸協(xié)議在兩岸領(lǐng)域內(nèi)的法理定位。王建源先生指出，“兩岸協(xié)議行為是國家統(tǒng)一前，兩岸特定民間團(tuán)體接受官方授權(quán)或者委托。就解決兩岸交往中衍生的具體問題進(jìn)行商談，達(dá)成相關(guān)協(xié)議的法律行為”。從協(xié)議行為的主體、授權(quán)和效力的差異來看，大陸和臺(tái)灣地區(qū)對于兩岸協(xié)議的定位持不同立場，在大陸，“兩岸協(xié)議……具有相當(dāng)于部委規(guī)章或最高法院司法解釋的效力”，臺(tái)灣當(dāng)局則將協(xié)議定位為“準(zhǔn)國際條約”、“準(zhǔn)行政協(xié)定”。所謂“行政協(xié)議說”，即認(rèn)為兩岸協(xié)議是兩岸公權(quán)力機(jī)關(guān)（行政機(jī)關(guān)）之間簽署的行政協(xié)議。其借用行政法學(xué)中的“行政協(xié)議”概念，對兩岸協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行了界定。如張亮教授在對ECFA（海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議）的法律性質(zhì)進(jìn)行研究時(shí)指出，“ECFA不僅是一個(gè)主權(quán)國家中央政府與地方政府授權(quán)民間團(tuán)體簽訂的協(xié)議，也是WTO成員方之間的協(xié)議”。由于臺(tái)灣地區(qū)“在對內(nèi)事務(wù)上……享有近似于絕對的自治權(quán)”。正是這種“自治權(quán)”使其在進(jìn)行談判的過程中享有與中央政府平等的地位，“作為中央政府與臺(tái)灣地區(qū)‘政府之間的協(xié)議，ECFA的法律性質(zhì)應(yīng)界定為國內(nèi)法上的行政協(xié)議”。除以上三種觀點(diǎn)之外，曾令良教授認(rèn)為，由于兩岸都是WTO成員，盡管ECFA的“名稱和內(nèi)容并不是傳統(tǒng)意義上的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定……但是本質(zhì)上仍然屬于WTO框架下的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的范圍”，兩岸“必須遵循WTO關(guān)于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的有關(guān)條件”。

“國內(nèi)法說”和“行政協(xié)議說”。均站在“一個(gè)中國”原則的立場上，以駁斥“兩岸協(xié)議是一種國際條約”的觀點(diǎn)為主要論證目標(biāo)，但前者的論證過于籠統(tǒng)，未能揭示出兩岸協(xié)議的具體法律屬性：后者的論證則未能考慮兩岸協(xié)議在兩岸實(shí)施過程中的差異性，因?yàn)檫@種差異性并非“行政協(xié)議”這種“對等性行政契約”所能涵蓋，從協(xié)議主體、協(xié)議內(nèi)容和協(xié)議的實(shí)施程序看，兩岸協(xié)議與行政協(xié)議相比仍然存在很多差別，這兩種協(xié)議不能混為一談?！胺謩e敘述說”以“分別敘述”方式得出的兩岸協(xié)議定位，實(shí)際上并未給出一個(gè)能夠統(tǒng)一敘述兩岸協(xié)議存在于“兩岸間”和“兩岸內(nèi)”的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，而僅僅是對其在“兩岸內(nèi)”的實(shí)施狀態(tài)進(jìn)行描述，回避了兩岸協(xié)議在兩岸間的法理定位問題。盡管以WTO規(guī)則對ECFA協(xié)議的影響為依據(jù)，對其法理定位進(jìn)行的分析和論證具有一定的合理性，但我們必須明確的是，ECFA與WTO下一般的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定依然存在很大差別。不論是從協(xié)議的簽訂主體、簽訂和實(shí)施程序，還是從其效力范圍等方面看，它仍是兩岸之間以兩會(huì)名義簽訂的兩岸協(xié)議，是兩岸協(xié)議體系的組成部分，其法理定位應(yīng)與其他協(xié)議相一致。因此，本文在對兩岸協(xié)議的法理定位進(jìn)行分析時(shí)，也包含對ECFA法律性質(zhì)的論證，而并未將其單獨(dú)列出。

2.臺(tái)灣地區(qū)對兩岸協(xié)議法理定位的認(rèn)識與實(shí)踐

早在1993年“汪辜會(huì)談”簽訂相關(guān)協(xié)議時(shí)，臺(tái)灣島內(nèi)即對兩岸協(xié)議的法律效力和法律性質(zhì)有過爭論。這些爭論主要集中在兩個(gè)方面：一是兩岸協(xié)議是否屬于“國際條約”；二是兩岸協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)送“立法院”審議。針對爭議，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官于1993年以否定方式給予兩岸協(xié)議一個(gè)基本定性，即認(rèn)定兩岸協(xié)議“非本解釋所稱之國際書面協(xié)定”，但卻沒有對兩岸協(xié)議的法理定位做出正面回應(yīng)。此后，臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部大陸法規(guī)委員會(huì)”又做出決議指出，兩岸協(xié)議的定性應(yīng)依其協(xié)議內(nèi)容而論，協(xié)議內(nèi)容“如與人民權(quán)利義務(wù)有關(guān)，或依。憲法第63條規(guī)定屬‘國家重要事項(xiàng)，經(jīng)‘立法院審議通過者，為相當(dāng)于‘準(zhǔn)條約；其余與人民權(quán)利義務(wù)無關(guān)者，經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，為相當(dāng)于‘準(zhǔn)行政協(xié)議”。

許多臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者亦對兩岸協(xié)議的法律性質(zhì)問題提出過看法，代表性的觀點(diǎn)主要有“國際條約說”、“準(zhǔn)國際條約說”、“兩岸協(xié)議說”和“分階段定位說”等?！皣H條約說”認(rèn)為兩岸協(xié)議是一種“國際條約”。臺(tái)灣學(xué)者姜皇池在分析“ECFA的審查程序”時(shí)提出，從主體上看，ECFA的協(xié)議主體應(yīng)當(dāng)為“‘臺(tái)灣、澎湖、金門及馬祖?zhèn)€別關(guān)稅領(lǐng)域與‘中國（china）兩個(gè)在WTO結(jié)構(gòu)下之‘國際法主體（subjects 0f international law）”，而“釋字第329號解釋”“僅明白排除兩岸協(xié)議并非憲法所稱之條約（國際書面協(xié)定），但并不當(dāng)然代表該號解釋認(rèn)定兩岸協(xié)議不是‘廣義之條約”，因而應(yīng)當(dāng)將ECFA認(rèn)定為“國際條約”。“準(zhǔn)國際條約說”認(rèn)為基于兩岸當(dāng)前局面，兩岸協(xié)議應(yīng)當(dāng)比照“國際條約”，而屬“準(zhǔn)國際條約”。臺(tái)灣學(xué)者曾建元、林啟驊提出，“雖然兩岸皆非以國際關(guān)系處理雙邊關(guān)系，但各由一主權(quán)國家之政府分別管轄則為一客觀事實(shí)”，“乃為‘特殊國與國關(guān)系或‘準(zhǔn)國際關(guān)系”，因此，“兩岸協(xié)議自為‘準(zhǔn)國際協(xié)議”。所謂“兩岸協(xié)議說”，即認(rèn)為兩岸協(xié)議具有其特殊性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)自成一體，屬于“兩岸協(xié)議”這一特定范疇。臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽提出，“兩岸協(xié)議案不因‘兩岸人民關(guān)系條例第5條的特別規(guī)定，就變成法律案……（也）不因同樣涉及與統(tǒng)治權(quán)所不及的其他政權(quán)，不宜逐條審議，而變成條約案……ECFA就是中華民國政府和其統(tǒng)治權(quán)所不及的大陸地區(qū)政府間接簽訂的行政協(xié)議，這不是法律或預(yù)算案，按大法官‘第329號解釋，當(dāng)然也不是條約案……兩岸協(xié)議案就是兩岸協(xié)議案”?！胺蛛A段定位說”按照兩岸協(xié)議存在場域的差別對協(xié)議給予了不同的定性。臺(tái)灣律師戴世瑛認(rèn)為，將兩岸協(xié)議“定位為‘準(zhǔn)國際條約，論理上原無不妥……但盱衡現(xiàn)實(shí)，于‘一中基本原則下，大陸方不可能承認(rèn)兩岸協(xié)議的‘國際性”，不如依照“法的形成過程”將兩岸協(xié)議“于簽署成立時(shí)，均先定位于‘民間協(xié)議，俟各自實(shí)踐完備法制化程序后，再分別將各該協(xié)議轉(zhuǎn)化定性為國內(nèi)‘行政命令、‘行政規(guī)章或‘司法解釋，俾使雙方公權(quán)力機(jī)關(guān)，得以各自遵守適從”。

臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對兩岸協(xié)議性質(zhì)的探討，大多涉及“立法機(jī)關(guān)”對兩岸協(xié)議的監(jiān)督問題，其觀點(diǎn)上的差別，主要源于對兩岸關(guān)系政治定位問題上的分歧?；仡櫄v史，大陸和臺(tái)灣地區(qū)分別對兩岸政治定位提出過“合法政府對叛亂團(tuán)體”、“中央對地方”、“兩黨”、“兩區(qū)”、“兩府”、“兩體”和“兩國”等定位模式，這些模式都存在一定問題，無法為雙方所接受。尤其是在對以“九二共識”為基礎(chǔ)簽訂的兩岸協(xié)議進(jìn)行定性時(shí)，以“兩國”或“準(zhǔn)兩國”為前提提出的“國際條約說”或“準(zhǔn)國際條約說”自然缺乏其合理性。而作為“兩岸協(xié)議說”立論基點(diǎn)的“兩岸人民關(guān)系條例”本身，就是“一國兩區(qū)”理論的產(chǎn)物，這種學(xué)說亦不能給兩岸協(xié)議一個(gè)準(zhǔn)確的法理定位?！胺蛛A段定位說”改變了以兩岸政治關(guān)系定位為協(xié)議定位的研究范式，轉(zhuǎn)而以謀求創(chuàng)設(shè)能夠?yàn)閮砂豆餐邮艿姆桨浮＿@種僅從協(xié)議效力特征角度界定協(xié)議性質(zhì)的方法，具有一定的創(chuàng)新性，其所持觀點(diǎn)也較為中性，值得借鑒。然而，這種分階段定位的方式，卻無法解釋兩岸接受和實(shí)施“民間協(xié)議”的義務(wù)來源、協(xié)議與兩岸各自域內(nèi)法律體系的關(guān)系、協(xié)議在臺(tái)灣地區(qū)接受立法機(jī)構(gòu)審議的方式等現(xiàn)實(shí)問題，亦不能成為一種具有操作性的觀點(diǎn)。

二、兩岸協(xié)議法理定位問題的分析工具

大陸和臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者們（當(dāng)然亦包含一些有特定政治目的的政治人物）在界定兩岸協(xié)議的法理定位問題時(shí)，往往基于各自特定的政治立場，先為理論研究預(yù)設(shè)一定結(jié)果，再運(yùn)用政策言說或理論建構(gòu)的研究方法，來獲致基于政治立場而被預(yù)設(shè)的結(jié)果，此即所謂“立場定位”的研究范式。在立場定位的研究范式下，兩岸協(xié)議的定位問題與兩岸政治關(guān)系定位問題直接相關(guān)。大陸學(xué)者的研究結(jié)論往往隱含著“兩岸同屬一個(gè)中國”的政治定位立場，而臺(tái)灣學(xué)者的研究結(jié)論則內(nèi)在地包含著“臺(tái)灣主體地位”、“兩岸對等地位”的政治定位立場。在兩岸尚未就雙方政治關(guān)系定位達(dá)成共識的情況下，這種單純的立場定位研究所得出的結(jié)論，很難為兩岸共同接受，也很難為解決兩岸協(xié)議實(shí)施過程中出現(xiàn)的各類問題提供有益的幫助。

因此，要對兩岸協(xié)議做出合理定位，應(yīng)當(dāng)既能滿足大陸和臺(tái)灣地區(qū)對于兩岸協(xié)議定位的立場需求，盡量避免“國家”、“主權(quán)”等爭議概念的負(fù)面影響，又能為兩岸協(xié)議在創(chuàng)制和實(shí)施過程中出現(xiàn)的各種現(xiàn)實(shí)問題提供策略支持。而要同時(shí)滿足這兩個(gè)要求，就必須使用無關(guān)兩岸爭議因素的理論工具。就兩岸協(xié)議的法理定位問題而言，一種合理的定位模式必須能夠解決以下兩個(gè)問題：一是如何解釋協(xié)議的法律效力，即解釋兩岸協(xié)議是否具有法律效力，這種法律效力又如何得以體現(xiàn)；二是如何解釋協(xié)議的創(chuàng)制和實(shí)施方式與這種定位模式的關(guān)系，即解釋兩岸協(xié)議何以會(huì)以區(qū)別于其他各類規(guī)范性文件的方式得以創(chuàng)制和實(shí)施。

1.軟法理論及其特征限縮：兩岸協(xié)議法理定位的效力分析工具

軟法是一種在實(shí)踐中廣泛存在的法現(xiàn)象，其“在原則上沒有法律的強(qiáng)制約束力，然而卻可能具有實(shí)際約束力的行為規(guī)則”。一般而言，軟法的個(gè)勝特征主要包括以下幾方面：一是軟法的創(chuàng)制方式與制度安排富有彈性。二是軟法不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施；三是軟法效力實(shí)現(xiàn)的非司法中心主義：四是軟法規(guī)范的位階不甚明晰；五是軟法的創(chuàng)制和實(shí)施具有更高程度的民主協(xié)商性。

較之傳統(tǒng)的硬法而言，軟法之“軟”，最重要的表現(xiàn)就在于其實(shí)施方式，即效力特征。一般而言，法律是一種由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范，其實(shí)施方式主要依靠國家強(qiáng)制，表現(xiàn)出一種剛性特征。然而，在現(xiàn)代法治發(fā)展過程中，法的實(shí)施方式逐漸多樣化，已從單一的依靠國家強(qiáng)制實(shí)施，發(fā)展為包括自愿服從、習(xí)慣性服從、社會(huì)強(qiáng)制服從和國家強(qiáng)制服從在內(nèi)的多元化實(shí)施方式。在這四種實(shí)施方式中，其耗費(fèi)的社會(huì)資源遞增，對法的認(rèn)知性、社會(huì)認(rèn)同感、社會(huì)效果卻遞減。軟法，則是一種不運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法。具體來說，軟法的實(shí)施方式主要有以下幾種：一是依靠社會(huì)輿論、自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會(huì)壓力使主體自覺遵守；二是依靠融入軟法制度中的激勵(lì)機(jī)制，因勢利導(dǎo)，誘使主體遵守；三是依靠社會(huì)強(qiáng)制力保證實(shí)施；四是依靠國家權(quán)威或者國家強(qiáng)制力的權(quán)威，促成軟法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?？傊浄ㄅc傳統(tǒng)硬法最大區(qū)別就在于其“不運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施”上，這也是持不同觀點(diǎn)的軟法論者的共識所在。

然而，在大陸行政法學(xué)界流行的軟法理論往往立足于以軟法與硬法相結(jié)合的混合法體系取代單純的硬法體系，本質(zhì)上是對“國家管理失靈”問題的回應(yīng)，其目的是實(shí)現(xiàn)“公域之治的轉(zhuǎn)型過程”。顯然，這一目的與兩岸協(xié)議的發(fā)展實(shí)踐并不完全契合，有必要對行政法學(xué)者提倡的這種軟法理論加以適當(dāng)調(diào)整和限縮，這樣方能將其運(yùn)用于兩岸協(xié)議的法理定位分析中。在軟法理論中，軟法的效力特征乃是其區(qū)別于硬法的“分水嶺”，也是軟法最顯著的特征，而這一特征亦是兩岸協(xié)議與軟法最為契合的一點(diǎn)。

2.歐盟共同政策理論及其話語改造：兩岸協(xié)議法理定位的主體分析工具

歐盟是當(dāng)今世界區(qū)域一體化體制中最杰出的代表，其通過獨(dú)特的法律體系和治理結(jié)構(gòu)，對歐洲有效一體化和整個(gè)世界的政治、經(jīng)濟(jì)、安全、文化等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。歐盟法的創(chuàng)立為世界各國研究超越于主權(quán)國家之上的法律體系提供了一個(gè)典型范例。盡管兩岸關(guān)系并非國際關(guān)系，兩岸之間正在形成的共同治理結(jié)構(gòu)也與由主權(quán)國家構(gòu)成的歐盟治理結(jié)構(gòu)不同，但歐盟一體化模式和歐盟法律體系的構(gòu)建，依然能夠?yàn)檠芯績砂兑惑w化和兩岸法制的構(gòu)建提供眾多有益的借鑒。自20世紀(jì)60年代以來，歐洲一體化進(jìn)程成為各國學(xué)者關(guān)注的研究對象，形成了不同的理論。在這些理論流派中，新功能主義理論和政府間主義理論構(gòu)成兩種“對峙理論”。這兩個(gè)理論流派對于歐盟共同政策的制定方式產(chǎn)生了重要影響。

新功能主義認(rèn)為，一體化的最終結(jié)果應(yīng)當(dāng)是形成超國家的制度安排，越來越多的決策將由超國家機(jī)構(gòu)做出。作為歐盟“第一支柱”的歐洲各共同體，充分顯示出“超國家”的特點(diǎn)，其所制定的歐共體條例即能在各成員國實(shí)現(xiàn)普遍適用、整體約束和直接適用。在新功能主義的視野中，一體化“可以被定義為國家間的集體決策系統(tǒng)（collective decision making system）隨時(shí)間的推移而進(jìn)化”的過程。在其理論中，各成員之間一體化的最終結(jié)果是各成員間的共同決策機(jī)制，該機(jī)制產(chǎn)出的最終決策，由接受各成員主權(quán)讓渡的超國家機(jī)構(gòu)做出。因此，超國家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為各國共同制定共同政策的平臺(tái)，其所做出的決策能夠?qū)Τ蓡T國產(chǎn)生直接效力。政府間主義最初源于國際關(guān)系理論的現(xiàn)實(shí)主義傳統(tǒng)，其核心是宣稱歐洲一體化的本質(zhì)和步伐主要由（相對）獨(dú)立的民族國家的決策和行動(dòng)決定，即強(qiáng)調(diào)民族國家在一體化進(jìn)程中的重要性。1965-1966年間，法國政府奉行“空椅子主義”政策，拒絕參加歐共體任何會(huì)議，導(dǎo)致歐共體運(yùn)行陷入危機(jī)，“超國家”趨勢受到抑制。在這一背景下，斯坦利·霍夫曼提出，在一體化進(jìn)程中，有著“高政治”和“低政治”之分。歐共體各個(gè)成員國愿意在諸如農(nóng)業(yè)和貿(mào)易等“低政治”領(lǐng)域保持緊密合作，甚至將部分主權(quán)讓渡給超國家機(jī)構(gòu)，但卻不會(huì)在諸如外交政策、國家安全和軍事力量使用等“高政治”領(lǐng)域放松控制權(quán)。政府間主義的本質(zhì)在于，創(chuàng)制一個(gè)使各個(gè)主權(quán)國家就共同利益進(jìn)行協(xié)調(diào)、合作的制度安排，各個(gè)國家的主權(quán)并不會(huì)因?yàn)檫@種合作制度而受到直接削弱。在政府間主義影響下，歐盟的“共同外交及安全政策”（“The Common Foreign and Security Policy”，以下簡稱“CFSP”）和“刑事司法合作”（“Judicial Cooperation in Criminal Matters”，以下簡稱“JCCM”）就充分體現(xiàn)出政府間色彩。而CFSP和JCCM的表現(xiàn)形式，并非是對各國具有普遍、直接適用性的條例，而是共同立場、共同行動(dòng)、框架決定以及國際條約等形式，這些形式對各國不具有直接適用性。因此，與其說歐盟的CFSP和JCCM是一種一體化機(jī)制，毋寧說它們是一種政府間的合作與協(xié)調(diào)平臺(tái)。各國僅僅是通過這個(gè)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)利益的妥協(xié)與協(xié)調(diào)，各國與該平臺(tái)之間并非分權(quán)關(guān)系，而是一種契約關(guān)系。

在兩岸語境下。處于政治對立狀態(tài)的大陸和臺(tái)灣地區(qū)，通過協(xié)商、妥協(xié)達(dá)成兩岸協(xié)議的過程，本質(zhì)上是一種兩岸合意的過程，是兩岸實(shí)現(xiàn)合作、協(xié)調(diào)的過程，而兩岸協(xié)議則是這種合作、協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。與歐洲一體化理論中的各種理論觀點(diǎn)相比，兩岸關(guān)系和平發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，雖然具有一定的新功能主義色彩，但“政府間主義”卻能更好地解釋和描述當(dāng)前兩岸當(dāng)局接觸、談判和形成共識的過程。然而，“政府間”一詞具有較高的政治敏感性，在兩岸尚未解決政治關(guān)系定位這一關(guān)鍵問題時(shí)，為使相關(guān)理論能更好地契合兩岸關(guān)系的實(shí)際，我們嘗試以“兩岸間”代替“政府間”，形成一種具有“政府間”理論內(nèi)核，但語言表述能夠切合兩岸關(guān)系語境的話語體系。在這一話語體系下。我們將“政府間主義”體系下的歐盟共同政策理論稱為“兩岸共同政策理論”，簡稱“共同政策理論”。

三、兩岸協(xié)議是一種具有軟法特征的兩岸共同政策

1.兩岸協(xié)議具有軟法的效力特征

兩岸治理是一個(gè)形成中的結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為一種“私名義、公主導(dǎo)”的單一層級治理。治理的功能在于藉由制度的穩(wěn)定性，消除兩岸關(guān)系和平發(fā)展的偶然性。從而提升其必然性，使兩岸關(guān)系和平發(fā)展不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人注意力的改變而改變。在兩岸的治理結(jié)構(gòu)中，兩岸協(xié)議作為一種規(guī)范化的治理工具，在規(guī)范意義上并不體現(xiàn)強(qiáng)制性的拘束力，但卻體現(xiàn)出軟法的效力特征。

兩岸協(xié)議的效力問題。涉及的是相關(guān)協(xié)議對兩岸的約束力問題?？疾靸砂秴f(xié)議的文本，有關(guān)協(xié)議效力的規(guī)定，大致可分為兩種：一類是以“協(xié)議”為名的兩岸協(xié)議，即規(guī)范性較高的兩岸協(xié)議，一般會(huì)專項(xiàng)規(guī)定協(xié)議的效力問題。其表述方式一般為“雙方應(yīng)遵守協(xié)議”；一類是以“會(huì)談紀(jì)要”、“共同意見”、“共識”等為名的兩岸協(xié)議，即規(guī)范性較低的兩岸協(xié)議，一般不會(huì)對協(xié)議的效力問題做出專門規(guī)定。其中，第二類協(xié)議往往是雙方為盡快體現(xiàn)共識而發(fā)布的文件，數(shù)量少。對于以“雙方應(yīng)遵守協(xié)議”為協(xié)議效力表述方式的現(xiàn)象，可以從以下兩個(gè)方面解讀：

第一，兩岸協(xié)議無法依賴“超兩岸”權(quán)威保證實(shí)施。在兩岸處于政治對立的現(xiàn)實(shí)情況下，兩岸間并不存在一個(gè)“超兩岸”的權(quán)力機(jī)構(gòu)，大陸與臺(tái)灣地區(qū)相互之間無法實(shí)現(xiàn)對對方控制領(lǐng)域的有效統(tǒng)治，兩岸亦分別形成兩套平行的法律體系。就兩岸協(xié)議這種以約束大陸和臺(tái)灣地區(qū)為目的的規(guī)范性文件而言，它無法依賴超越于兩岸之上的權(quán)威以保證其實(shí)施，也無法通過任何方式對協(xié)議雙方的違約行為加以處罰。從外在形式上講，兩岸協(xié)議與軟法的實(shí)施方式也表現(xiàn)出一致的特點(diǎn)。

第二，兩岸協(xié)議的實(shí)施主要依靠兩岸的“自律”。依照兩岸協(xié)議效力條款的規(guī)定，兩岸應(yīng)當(dāng)自覺遵守協(xié)議，但這種表述并未規(guī)定雙方應(yīng)該如何“遵守”協(xié)議。也未規(guī)定雙方不“遵守”協(xié)議的法律后果。就前一個(gè)問題而言，兩岸如何遵守協(xié)議屬于兩岸內(nèi)部事務(wù)。應(yīng)按照兩岸各自域內(nèi)法律的規(guī)定加以執(zhí)行，而無需協(xié)議予以規(guī)定：就后一個(gè)問題而言，不規(guī)定違反協(xié)議的法律后果即是要求兩岸以“自律”的方式保證協(xié)議的實(shí)施。從運(yùn)行特點(diǎn)上講，兩岸協(xié)議與軟法的實(shí)施方式表現(xiàn)出一致的特點(diǎn)。

需要說明的是。本文所述與兩岸協(xié)議的效力特征具有相似性的軟法，并不包含國際軟法的概念。所謂國際軟法，是指在國際社會(huì)中，各種主體在利益平衡的基礎(chǔ)上，為了達(dá)到某種共同目標(biāo)而形成的自愿遵守的共同行為準(zhǔn)則。國兩岸同屬一個(gè)中國，作為兩岸協(xié)議主體的大陸與臺(tái)灣地區(qū)都是中國的一部分，雙方簽署的協(xié)議理應(yīng)是一種“一國內(nèi)地區(qū)間協(xié)議”，而非“國際法主體”之間形成的行為準(zhǔn)則。從這個(gè)意義上講，兩岸協(xié)議并不符合國際軟法的基本特征，亦與國際軟法的概念無關(guān)。

2.兩岸協(xié)議的創(chuàng)制與實(shí)施體現(xiàn)出共同性的特征

從兩岸商談的現(xiàn)狀來看，在兩岸展開商談的各個(gè)領(lǐng)域，都不存在所謂“超兩岸”的決策機(jī)構(gòu)，兩岸形成共同政策的主要平臺(tái)是具有“兩岸間”色彩的兩會(huì)商談。從本質(zhì)上講，兩會(huì)商談機(jī)制是一種制度化的談判形式，參與談判的是“—個(gè)中國”的兩個(gè)互不隸屬的部分——大陸和臺(tái)灣地區(qū)，作為談判主體的則是接受兩岸當(dāng)局委托的海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)。在兩會(huì)商談中，海協(xié)會(huì)與海基會(huì)代表各自當(dāng)局，通過表達(dá)立場、進(jìn)行博弈和妥協(xié)的方式，最終形成能夠?yàn)殡p方共同接受的共同意志。這種共同意志也即是“兩岸間”機(jī)制所形成的“共同政策”，而兩岸協(xié)議就是兩岸共同政策的主要表現(xiàn)形式。兩岸協(xié)議的共同性特征表現(xiàn)在協(xié)議的創(chuàng)制、生效、解釋和修改三個(gè)方面：

其一，兩岸協(xié)議的創(chuàng)制必須由雙方以“共識決”的方式形成。按照阿倫·利普哈特的觀點(diǎn)，以“現(xiàn)代民主國家的規(guī)則和實(shí)際活動(dòng)是旨在尋求多數(shù)支持還是謀求達(dá)成共識的角度”分析，民主可以被劃分為兩種模式：一是多數(shù)模式，即政府應(yīng)當(dāng)代表多數(shù)人的意志進(jìn)行治理；二是共識模式，即在多數(shù)模式的基礎(chǔ)上，政府應(yīng)當(dāng)代表盡可能多的人的意志進(jìn)行治理，使“多數(shù)”的規(guī)模最大化。從這個(gè)意義上講，多數(shù)模式是“排他的、競爭性的和對抗性的”，反之，共識模式則體現(xiàn)出“包容性、商談性和妥協(xié)性”的特征。也正是由于這一原因，共識民主又被稱為“談判式民主”。因而，這兩種模式在集體意愿形成的程序上，體現(xiàn)出“多數(shù)決”和“共識決”不同的特點(diǎn)。由于兩岸間存在的政治分歧和對立，兩岸協(xié)議的創(chuàng)制無法基于“多數(shù)決”的方式進(jìn)行，即無法由兩岸民眾以民主投票的形式完成決策。而只能由兩岸當(dāng)局出面代表兩岸民眾達(dá)成共識。完成協(xié)議的創(chuàng)制。在歐盟共同政策的制定中，盡管大多數(shù)共同政策領(lǐng)域已經(jīng)習(xí)慣于多數(shù)表決機(jī)制，但CFSP和JCCM仍堅(jiān)持采取一致表決的基本原則，各種決策的做出必須尋求各方一致同意方可實(shí)現(xiàn)。這種一致表決的方式體現(xiàn)了“共識決”的基本特點(diǎn)，也體現(xiàn)了政府間主義的色彩。因此，從創(chuàng)制方式的角度來看，兩岸協(xié)議與歐盟CFSP和JCCM具有類似的特點(diǎn)，即均體現(xiàn)出共同性的特點(diǎn)。

其二，兩岸協(xié)議的生效必須由雙方共同協(xié)作方可實(shí)現(xiàn)。兩岸協(xié)議的生效，意味著協(xié)議開始對大陸和臺(tái)灣地區(qū)產(chǎn)生法律上的約束力。在兩岸協(xié)議的實(shí)踐過程中，由于協(xié)議內(nèi)容往往涉及許多兩岸內(nèi)部事務(wù)的調(diào)整，因而協(xié)議并非一經(jīng)簽署即告生效。兩岸協(xié)議的生效條款曾先后采取過四種模式：一是協(xié)議在簽署后經(jīng)過確定期間后生效。即兩岸協(xié)議在雙方簽訂后經(jīng)過一定期間，待該期間屆滿后方產(chǎn)生效力；二是協(xié)議在簽署后的確定時(shí)間內(nèi)生效，即兩岸協(xié)議在雙方簽署后一定期間之內(nèi)產(chǎn)生效力，但實(shí)踐中一般為該期間屆滿之日生效，這就使這種模式與第一種模式在實(shí)際中產(chǎn)生相當(dāng)?shù)男Ч蝗菂f(xié)議在簽署后經(jīng)過一個(gè)有限的準(zhǔn)備期后生效。即兩岸協(xié)議規(guī)定一個(gè)供雙方進(jìn)行準(zhǔn)備工作的準(zhǔn)備期，但協(xié)議明確限定了準(zhǔn)備期的最長時(shí)限，待雙方完成準(zhǔn)備工作后生效；四是協(xié)議在簽署后由雙方各自完成相關(guān)程序，待完成后以書面方式通知對方，兩岸協(xié)議自雙方均收到對方通知后的次日生效。自2010年簽署《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》之后，兩岸協(xié)議的生效模式已統(tǒng)一采取第四種模式，即協(xié)議的生效取決于兩岸各自“相關(guān)程序”的執(zhí)行情況。在這四種模式中，協(xié)議的生效或決定于雙方共同決定的特定時(shí)間，或決定于雙方對協(xié)議實(shí)施的準(zhǔn)備工作。而四種模式均規(guī)定，協(xié)議的生效必須由雙方共同確定。因而體現(xiàn)出共同性的特征。

其三，兩岸協(xié)議的解釋和修改程序必須由雙方共同協(xié)作方可實(shí)現(xiàn)。解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有疑義文字的意義，變得可以理解。在兩岸協(xié)議的實(shí)施過程中，協(xié)議本身可能因各種原因出現(xiàn)“有疑義的文字”，因而需要通過解釋以正確適用。在兩岸協(xié)議中，僅有《海峽兩岸空運(yùn)補(bǔ)充協(xié)議》和《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》設(shè)置了協(xié)議解釋的相關(guān)條款，其余協(xié)議則以規(guī)定“爭議解決”條款的方式，潛在地對協(xié)議的解釋問題做出規(guī)定。前一種模式中，協(xié)議的表述一般為“協(xié)議的解釋”需由“雙方通過協(xié)商解決”，或由雙方成立的協(xié)商機(jī)構(gòu)（即“兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)”）解決；后一種模式中，協(xié)議的表述一般為“因適用本協(xié)議發(fā)生的爭議，雙方應(yīng)盡速協(xié)商解決”。這兩種模式均規(guī)定，協(xié)議的解釋和爭議的解決必須由雙方通過協(xié)商共同做出，體現(xiàn)出共同性的特征。在兩岸協(xié)議中，由于長期以來形成的表述習(xí)慣。一般以“變更”條款和“未盡事宜”條款規(guī)定協(xié)議的修改程序。協(xié)議對變更條款的表述一般為“雙方協(xié)商同意”，或“雙方協(xié)商同意，并以書面形式確認(rèn)”。協(xié)議對未盡事宜條款的表述。一般為“本協(xié)議如有未盡事宜，雙方得以適當(dāng)方式另行商定”。從這兩類條款的三種表述來看，兩岸協(xié)議的修改程序均需要“雙方”共同完成，從而體現(xiàn)出共同性的特征。

當(dāng)然，與歐盟共同政策產(chǎn)出機(jī)制略有不同，兩岸間并不存在一個(gè)能使大陸和臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行制度化政策產(chǎn)出的共同機(jī)構(gòu)，兩岸協(xié)議的產(chǎn)出是通過機(jī)制化的雙邊談判加以完成的，兩岸共同政策是一種“沒有共同體的共同政策”。

3.兩岸協(xié)議的實(shí)施方式具有政策性的特征

從協(xié)議與兩岸域內(nèi)法律的關(guān)系來看，兩岸協(xié)議體現(xiàn)出強(qiáng)烈的“兩岸間”色彩。如上文所述，歐盟的CFSP和JCCM所輸出的共同政策，以共同立場、共同戰(zhàn)略、框架決定、國際條約等形式體現(xiàn)。其中前三種表現(xiàn)形式往往不涉及法律層面的變動(dòng)，而僅僅需要各國政府采取一致政策取向即可，而最后一種形式則需要各國按照國際條約的實(shí)施方式，完成接受、適用等程序。在兩岸實(shí)踐中，兩岸協(xié)議的實(shí)施方式與上述兩種類型表現(xiàn)出一定的相似性。從兩岸協(xié)議與兩岸各自域內(nèi)法律規(guī)范的關(guān)系來看，二者表現(xiàn)出一種“緩和的二元”關(guān)系，即協(xié)議需要兩岸按照各自規(guī)定予以實(shí)施，或通過雙方一致的政策取向予以實(shí)施，或通過對各自域內(nèi)法律進(jìn)行廢、改、立予以實(shí)施，具體來說：

一方面，部分兩岸協(xié)議（包括一些協(xié)議的部分內(nèi)容）并不涉及兩岸既有法律體系的變動(dòng)，其實(shí)施方式與CFSP和JCCM中各成員國采取共同戰(zhàn)略、共同行動(dòng)、共同立場等方式類似。以《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》為例，該協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)際上與兩岸各自域內(nèi)立法并無矛盾之處，也不涉及法律的立、改、廢活動(dòng)，在這種情況下，協(xié)議的實(shí)施更多的體現(xiàn)在兩岸就相關(guān)問題采取共同戰(zhàn)略、共同行動(dòng)和共同立場上。臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部”曾就該協(xié)議發(fā)表新聞稿，指出“（協(xié)議）相關(guān)之合作內(nèi)容，系在我方現(xiàn)行的法令架構(gòu)及既有的合作基礎(chǔ)上，以簽訂書面協(xié)議之方式，強(qiáng)化司法合作之互惠意愿，同時(shí)律定合作之程序及相關(guān)細(xì)節(jié)，提升合作之效率及質(zhì)量。與對岸律定合作事項(xiàng)涉及人民權(quán)利義務(wù)部分，均在現(xiàn)行相關(guān)法律下執(zhí)行。未涉及法律之修正，亦無須另以法律定之?！卑凑者@一新聞稿的表述，《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》這一并不涉及“法律修改”的兩岸協(xié)議，被臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)為是兩岸“共同意愿”的一種表達(dá)方式，這與CFSP和JCCM中的共同戰(zhàn)略、共同立場等具有一定的相似性。

另一方面，部分兩岸協(xié)議直接涉及兩岸既有法律體系的變動(dòng)，即涉及大陸和臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)有法律規(guī)范的立、改、廢問題。這些兩岸協(xié)議的實(shí)施方式，與CFSP和JCCM中以條約為表現(xiàn)形式的部分相類似。以《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》為例，大陸海關(guān)總署依據(jù)協(xié)議，制定了《中華人民共和國海關(guān)<海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議>項(xiàng)下進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地管理辦法》，將協(xié)議關(guān)于“進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地”的規(guī)定，通過立法的形式實(shí)施；臺(tái)灣地區(qū)則因協(xié)議內(nèi)容與其部分“法律”規(guī)定有抵觸，而在審議通過協(xié)議后，對其“植物品種及種苗法”、“海關(guān)進(jìn)口稅則”的部分條款，進(jìn)行了修正，并刪除了“兩岸人民關(guān)系條例”第22條之一，修正了第22條，以保證協(xié)議得以實(shí)施。

綜上所述，從法律效力上看，兩岸協(xié)議體現(xiàn)出軟法的基本特征，而從創(chuàng)制和實(shí)施方式上看，兩岸協(xié)議體現(xiàn)出共同政策的基本特征。這些基本特征構(gòu)成了兩岸協(xié)議法理定位的核心要素。因此，以軟法理論和共同政策理論為分析工具，通過對兩岸協(xié)議的效力特征、創(chuàng)制和實(shí)施方式等特點(diǎn)的分析，可以得出這樣的結(jié)論：兩岸協(xié)議是一種具有軟法特征的兩岸共同政策。這一結(jié)論既超越了大陸與臺(tái)灣地區(qū)就“主權(quán)”、“國家”等政治敏感問題的爭議，處于兩岸共同的可接受范圍之內(nèi)，又充分體現(xiàn)出兩岸協(xié)議的獨(dú)特特征，對于解決實(shí)踐中兩岸協(xié)議的法制化問題，能夠提供有效的理論支持。當(dāng)然，本文提出的觀點(diǎn)僅僅是對“兩岸協(xié)議是什么”這一問題的回答，只是在論證過程中兼及協(xié)議的創(chuàng)制和實(shí)施中的部分問題，而并未對這些問題提出系統(tǒng)性的解決方案。關(guān)于兩岸協(xié)議的創(chuàng)制、實(shí)施、解釋機(jī)制的構(gòu)建等重大問題，還需要進(jìn)一步深入研究。