陳 超

(四川大學 法學院，四川成都 610064)

報復性解除勞動合同：我國集體勞動關系法律調整的漏洞與改進

陳 超

(四川大學 法學院，四川成都 610064)

勞動者因參與集體勞動關系，或者控告用人單位違法行為等，受到用人單位報復，被單方面解除勞動合同引發(fā)的勞資糾紛，人民法院適用《勞動合同法》第39條裁判并不符合立法本意，或導致集體勞動爭議的轉化。法律規(guī)制用人單位報復性解除勞動合同的行為需要立法完善，在調整目標上兼顧勞動者權益保障和勞動關系順暢轉型，在權利基礎上探索以勞動者批評、建議、控告的憲法權利與集體爭議權的對接，在具體制度上從增加集體勞動關系中的禁止解除勞動合同的理由和增強工人代表的法律保護兩個方面進行完善。

集體勞動關系;解除勞動合同;打擊報復勞動權

一、法院裁判報復性解除勞動合同案例引出的問題

2011年6月，廣東東莞某工廠部分職工認為廠方無理調休引發(fā)勞動爭議，多次集體怠工、停工并集體上訪。同月29日，廠方以嚴重違反規(guī)章制度為由解除尚未復工的職工的勞動合同。被解除勞動合同的職工提起訴訟，請求人民法院確認用人單位違法解除勞動關系并支付賠償金。一審法院認為原告“采取曠工及消極怠工的態(tài)度，其行為已嚴重違反了員工違規(guī)處罰制度的規(guī)定，”根據(jù)《勞動合同法》第39條第(二)項，*《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的?！迸袥Q駁回原告訴訟請求。*《(2011)東二法民一初字第6062號民事判決書》，東莞市第二人民法院網站：http://www.dgdefy.cn/cpws/msws/ldzyjf/2012/08/07084940170.html，2013年10月30日。二審判決文書*《(2012)東中法民五終字第411號判決書》，東莞市中級人民法院網站：http://www.dgcourt.gov.cn/sfgk/news/?900.html，2013年10月30日。和再審裁定書，*《(2013)粵高法民申字第361號再審裁定書》，廣東法院網：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20130926033021546560，2013年10月30日。皆認為用人單位解除勞動合同的行為符合《勞動合同法》第39條規(guī)定。

這個案例暴露出我國法律調整報復性解除勞動合同行為存在漏洞。*在實踐中類似的案例并不罕見。2011年6月至2012年12月，僅廣東勞維律師事務所受理的類似不當解雇案件有5起。參見“中國集體談判論壇”網站：http://www.jttp.cn。從社會常識來看，沒有任何一個用人單位的規(guī)章制度同意勞動者選擇集體停工的方式進行勞動爭議。人民法院適用《勞動合同法》第39條的規(guī)定裁判用人單位因勞動者參與集體勞動爭議的原因而解除勞動合同的行為合法，不符合《勞動合同法》傾向保護勞動者權益的立法本意。那么，如果《勞動合同法》第39條不能適用于集體勞動關系，理由何在？我國對報復性解除勞動合同行為的法律調整需要作何改進？本文就此進行初步的分析。

二、我國法律調整報復性解除勞動合同的學理分析

本文所指的報復性解除勞動合同是指用人單位因勞動者參與集體勞動關系或者提出對用人單位違法行為的控告等原因，出于打擊報復目的，單方面解除勞動合同的行為。目前，國內學界尚未開展對報復性解除勞動合同的專門研究，如何理解我國法律調整報復性解除勞動合同的立法及其司法實踐，可以從以下兩個方面討論。

(一)兩種勞動關系中的報復性解除勞動合同

2010年以來，以停工、怠工等集體行動為外部表現(xiàn)的集體勞動爭議大量涌現(xiàn)，這一現(xiàn)象被認為是我國勞動關系由個別調整向集體調整轉變的標志。*參見程延園：《集體談判制度研究》，中國人民大學出版社2004年版，第31頁。所謂集體勞動關系，是以個別勞動關系為基礎，以勞動者團體與雇主或雇主團體之間所形成的以勞動條件為基本內容的法律關系。*參見謝德成、王天玉：《集體勞動關系的法律目標及規(guī)范重點》，載《當代法學》2010年第2期。而個別勞動關系則是指因勞動契約關系所生之各個雇用人與受雇人間之爭議及關于權利發(fā)生效力及消滅之問題。*參見史尚寬：《勞動法原論》，世界書局1934年版，第241頁。二者的區(qū)別主要在于：第一，權利基礎不同。個別勞動關系的權利基礎是個別勞動權，包括就業(yè)權、勞動報酬權、休息休假權、社會保險權等權利。集體勞動關系運行的基石是集體勞動權，又稱“勞動三權”，即團結權(right to organize)、集體談判權(right to bargain collectively)和爭議權(right to dispute)。*常凱教授認為中國法律中有“勞動三權”，《憲法》第35條、《工會法》第3條規(guī)定了團結權；《工會法》第18條規(guī)定了集體談判權；爭議權雖然未見法律明確規(guī)定，但是也沒有明確禁止罷工。詳見常凱：《論不當勞動行為立法》，載《中國社會科學》2000年第5期。第二，主體實質地位不同。個別勞動關系表現(xiàn)為表面上的平等性與實質上的從屬性。雖然從勞動契約的角度來看，個別勞動關系中勞資雙方相互獨立、平等，權利義務有相對性，但是個別的勞動者與雇主之間的社會、經濟地位過分懸殊，導致勞動者在人格和經濟雙重層面實質上處于從屬狀態(tài)。集體勞動關系中，勞動者結成工會組織，與雇主間形成以團體對團體的對等局面。*參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第48-49頁。第三，法律調整方式不同。一般來講，個別爭議被視為權利爭議，集體爭議則以利益爭議為主。前者的爭議解決需要依據(jù)既存的法律框架，涉及到該框架的運用和解釋；后者則不可通過現(xiàn)有法律去裁判，而涉及到勞資雙方自行制定規(guī)范。

我國勞動法律實際上對兩種勞動關系中的報復性解除勞動合同做出了不同的規(guī)定。1994年《勞動法》第10章規(guī)定了勞動者享有提請勞動爭議處理的權利，包括申請調解、仲裁和訴訟三種形式，可以視作法律調整個別勞動關系中報復性解除勞動合同的源頭。將勞動者程序性權利進行專門規(guī)定的作法，在國際勞動立法實踐中比較少見。有學者認為這集中反映了向市場經濟過渡中我國勞動爭議處理法制化的趨向和要求。*參見常凱：《勞權論》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第210頁。

我國對集體勞動關系中報復性解除勞動合同的法律調整，始見于1994年原勞動和社會保障部發(fā)布的《集體合同規(guī)定》(已廢止)第11條第1款：“職工一方代表在勞動合同期內自擔任代表之日起五年以內除個人嚴重過失外，企業(yè)不得與其解除勞動合同”。這一立法例確立了我國勞動立法對集體勞動關系中勞動合同解除的基本思路，即設定更為嚴格的法律保護。這一思路在2001年全國人大常委會修改《工會法》中得到更為充分的體現(xiàn)?！豆ā沸薷男略鲆粭l作為第18條，增加了對基層工會專職主席、副主席或者委員的解雇保護，同時增加“法律責任”一章，其中第52條增加了兩種禁止解除勞動合同的情形：(1)職工因參加工會活動而被解除勞動關系的；(2)工會工作人員因履行法定職責而被解除勞動關系的。然而，《工會法》第18條同時規(guī)定“任職期間個人嚴重過失”為保護的除外情形。

那么，何為勞動者的“嚴重過失”？最高人民法院《關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》(2003年)第2條第2款規(guī)定：“工會法第十八條規(guī)定的‘個人嚴重過失’，是指具有《中華人民共和國勞動法》第二十五條第(二)項、第(三)項或者第(四)項規(guī)定的情形?！?《勞動法》第25條第(二)項、第(三)項和第(四)項內容與《勞動合同法》第39條第(二)項、第(三)項和第(六)項內容一致。可以看出，最高人民法院并沒有區(qū)分兩種勞動關系類型，而是直接將適用于個別勞動關系的過失性解除勞動合同規(guī)定運用到集體勞動關系中去。類似的思路見于勞動與社會保障部于2004年制定的《集體合同規(guī)定》，《規(guī)定》第28條將解雇保護延伸至職工代表，在一定程度上回應了非工會人員的報復性解除勞動合同問題。但是，該法條同時規(guī)定了職工代表解雇保護的除外條款，*《集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定：“職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協(xié)商代表職責之時，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同：(一)嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的；(二)嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(三)被依法追究刑事責任的?！辈浑y發(fā)現(xiàn)該條款的內容與《勞動法》第25條第(二)、(三)、(四)項內容相同。因此，當非工會職工因集體勞動關系原因遭到打擊報復時，《工會法》第18條和《集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定的除外條款很容易與《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條聯(lián)系起來，從而為法律調整報復性解除勞動合同行為留下制度缺口。

(二)《勞動合同法》第39條的適用及其邊界

《勞動合同法》作為調整個別勞動關系的重要法律之一，其頒布和實施標志著中國勞動關系的個別調整在法律建構上已經基本完成。*常凱，邱婕：《中國勞動關系轉型與勞動法治重點》，載《探索與爭鳴》2011年第10期。《勞動合同法》取消了勞動合同的約定終止，將勞動合同的解除變?yōu)閲栏穹ǘ?。自此，過失性解除勞動合同成為了唯一“零成本”的解雇途徑。鑒于《勞動合同法》更傾向于勞動者權利保護的立法精神以及“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”*《勞動合同法》第1條。的立法目的，過失性解除勞動合同規(guī)定需要謹慎適用。前述案例表明，若司法實踐中將《勞動合同法》第39條適用于集體勞動爭議，或將產生如下后果。

第一，勞動者集體勞動權利整體受損。作為集體勞動關系基礎的“勞動三權”是結構嚴密的“權利束”，其中“團結權”是基礎，“爭議權”則是后盾。*李琪：《集體談判：從勞動關系的權力治理走向勞資主體的利益博弈》，此文發(fā)表于香港大學“集體談判立法對中國勞動關系的影響研討會”，2010年10月。在集體勞動爭議中，勞動者集體進行停工、怠工、靜坐等行為，是行使自身爭議權的表現(xiàn)。雖然我國法律并未明確規(guī)定爭議權，但是現(xiàn)有法律規(guī)定及其精神更傾向于做出肯定爭議權的解釋。我國《工會法》第27條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見?！笨梢钥闯?，使用“應當”一詞說明《工會法》將停工、怠工事實作為工會履行職責的充分條件。根據(jù)《工會法》第6條第1款規(guī)定，工會的基本職責是維護職工合法權益，則可推出停工與怠工對應著職工的合法權益。從我國公民基本權利的角度來看，1982年憲法修改取消了罷工自由，其所持的理由是：(1)社會主義制度下，工人階級是國家的主人，不存在工人階級與資本家的對立關系；(2)公民有批評、建議、申請、控告、檢舉的權利，可以有效對付官僚主義，沒有必要采用罷工這種形式。*全國人大常委會辦公廳研究室政治組：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1995年版，第157頁?？梢钥闯?，1982年憲法修改者認為：(1)罷工自由取消與否取決于是否存在勞資對立的社會事實；(2)公民批評、建議等權利包含了爭議權的部分功能。但是，倘若用人單位可以將參與集體勞動爭議作為勞動者的重大過失而行使解雇權，則無異于否定了勞動者的爭議權。失去了爭議權，“勞動三權”如無牙老虎，將面臨整體失效的危險。正如有學者指出，缺乏爭議權做保障的集體談判可能成為“集體乞討”(collective begging)。*參見Estreicher, Samuel. Collective Bargaining or “Collective Begging”?:Reflections on Antistrike Breaker Legislation. Michigan Law Review, Vol. 93, No. 3 (Dec., 1994).P577-608.

第二，勞動者個別勞動權利失去保障。一方面，報復性解除勞動合同行為直接侵害勞動者的就業(yè)權。另一方面，報復性解除勞動合同給勞動者行使集體勞動權設置了巨大障礙，勞動者無法通過團結的方式克服勞動關系的從屬性，從而實質上影響了個別勞動權的實現(xiàn)。

第三，集體勞動爭議可能升級或轉化。集體勞動爭議主要是利益爭議，應當主要通過集體談判和集體合同進行調整。當前我國的勞動關系現(xiàn)狀是，企業(yè)工會的代表性和獨立性不強，難以為勞動者發(fā)出聲音，集體合同流于形式。在這種情況下，勞動者們自發(fā)組織在企業(yè)廠域內的停工、怠工或者嘗試發(fā)起集體談判，乃是尋求企業(yè)內部合法解決勞資糾紛的努力。倘若這種行為可以成為解雇的理由，則勞動者尋求企業(yè)內部解決勞動爭議的合法途徑被封閉。然而，勞動者的生存壓力并不因此而減少，企業(yè)內部途徑不暢，迫使勞動者將企業(yè)內部勞動爭議轉化為外部社會影響，如采取上街、堵路、游行等激烈的方式吸引國家權力介入。在這一過程中，集體勞動爭議異化為勞資爭議群體性事件，勞動法律關系可能異化為行政治安管理或者刑事法律關系。

所以，無論從維護《勞動合同法》立法目的與規(guī)范一致性的理論角度，還是從構建和諧勞動關系的現(xiàn)實意義來說，《勞動合同法》第39條都不應適用于集體勞動關系。

三、法律調整報復性解除勞動合同立法的比較考察

世界各主要國家都有對報復性解除勞動合同進行法律調整的經驗，或可為我國相關法律完善提供比較法的參考。

(一)報復性解除勞動合同的一般規(guī)定

世界各國對報復性解除勞動合同的法律保護集中在以下三種情況：

第一，工會會員身份的法律保護，即不得因為工人工會會員身份或者參加工會活動而解雇工人。全部79個國家都規(guī)定了工會會員身份的法律保障。不同之處在于部分國家對工人身份保護范圍更廣。例如，俄羅斯《勞動法典》第3條將“參加或者不參加社會團體”作為就業(yè)歧視的理由。匈牙利《平等對待法》第8條禁止雇主因勞動者參加“代表雇員利益的組織”而進行差別對待。

第二，工人個人行為的法律保護，即不得因工人提起或參與對雇主的申訴或者訴訟而解雇工人。加拿大、奧地利、泰國等36個國家規(guī)定了這種法律保護，約占比較對象的45.6%。然而，各國立法規(guī)定勞動者得以提起申訴或者訴訟的理由范圍差異較大。其一，擴大保護范圍。加拿大法律的保護范圍最廣，《加拿大勞動法典》第94條第3款規(guī)定，禁止雇主因雇員基于工會組織、集體談判、勞動爭議等集體勞動關系權利對雇主提起申訴或者訴訟而解雇雇員。泰國法律則以詳細列舉的方式規(guī)定較大的保護范圍，泰國《勞動關系法》第31條規(guī)定，原則上禁止雇主因雇員、雇員代表、工人委員會成員、工會成員、勞工聯(lián)盟附屬委員會成員涉及組織聚集、參加協(xié)商、提出申訴與訴訟或作為證人的原因而解雇勞動者。其二，限縮保護范圍。除了未作規(guī)定的國家，保護范圍最窄的當屬奧地利法律。奧地利《聯(lián)邦平等待遇法》第105條第3款規(guī)定，受保護的申訴或者起訴必須有充分的勞動合同上的權利依據(jù)。

第三，工人集體行動的法律保護，即不得因工人參加合法的罷工而解雇工人。澳大利亞、韓國等20個國家規(guī)定因這一原因解雇勞動者無效，約占比較對象的25.3%。部分國家的立法對工人參加集體行動的解雇保護超出“合法罷工”的范圍。例如，韓國《工會和勞動關系調整法》第81條規(guī)定，雇主不能以參加“正當?shù)募w行動”(collective activities)為由解雇勞動者。澳大利亞《公平工作法》第346條規(guī)定，勞動者不得因“工業(yè)行動”(industrial activities)而遭受雇主的“不利行動”(adverse action)。

我國《勞動法》雖然賦予勞動者提請勞動爭議處理的權利，但是并沒有明確規(guī)定勞動者因行使這些權利遭到打擊報復系禁止解除勞動合同的理由?！豆ā返?1條和52條禁止的報復性解除勞動合同情形是：(1)對工會工作人員打擊報復的；(2)因職工參加工會活動解除勞動合同的。可見，我國法律禁止的報復性解除勞動合同范圍僅限于國際立法例中的第一種情況，且保護范圍較窄。鑒于勞動者停工、怠工、申訴、控告等行為不屬于正常的工會活動，因此，在我國法律對第二種和第三種情況調整缺失的情況下，當勞資雙方發(fā)生激烈對抗時，勞動者實質上處于“裸保護”的狀態(tài)。

(二)對工人代表的特殊法律保護規(guī)定

國際勞工組織(ILO)《對企業(yè)工人代表提供保護和便利公約》(C135)第5條規(guī)定，“工人代表”包括：(1)工會代表；(2)根據(jù)國家法律或集體協(xié)議的規(guī)定，由企業(yè)工人自由選出的代表。鑒于工人代表在勞動關系中的重要作用以及在勞動爭議中的突出地位，許多國家對工人代表建立了特殊的解雇保護規(guī)則。比較對象中有50個國家對工人代表的解雇做出了特殊規(guī)定，占總數(shù)的63.3%，保護內容主要集中在兩個方面。

第一，解雇通知或者批準程序。在對工人代表規(guī)定了特殊保護程序的50個國家中，安哥拉、愛沙尼亞、黑山共和國、南非和烏干達5個國家法律規(guī)定雇主在解雇工人代表之前需要通知或者咨詢其所屬工會或者工人團體，占特殊解雇程序國家的10%。有30個國家要求雇主獲得特定批準后方能解雇工人代表，占特殊解雇程序國家的60%。批準程序的設置有三種模式：其一，法院批準模式。奧地利、泰國、孟加拉、科摩羅、也門5國法律規(guī)定雇主解雇工人代表，應當事先獲得法院的批準。其二，勞動行政部門批準模式。委內瑞拉、柬埔寨、喀麥隆等14個國家將批準權力置于勞動行政部門手中。其三，工會或勞動者同意模式。土耳其、芬蘭等11國則將批準的權力交給工人代表所在的工會、勞動者團體，甚至是勞動者本人手中。例如，芬蘭《勞動合同法》第10條規(guī)定，雇主解雇工人代表應當獲得其所代表的職工的多數(shù)同意。土耳其《勞動法》第13條規(guī)定，除非獲得工人代表的書面同意，否則雇主對工人代表的調崗以及任何對其工作的根本性改變皆屬無效。

第二，設置特殊的解雇保護期。比較對象中有17個國家規(guī)定了工人代表享有解雇保護期，保護期間一般覆蓋工人代表任職期，有的國家將保護期延伸至工人代表的競選時期以及離任后的適當期間。葡萄牙規(guī)定了最長的保護期，葡萄牙《勞動法典》第420條第3款規(guī)定，至少3年以內，雇主不能解雇工會、工人委員會或者其他類似的工人組織的候選人。巴拿馬對保護期的設計頗為細致。巴拿馬《勞動法典》第384條規(guī)定：(1)對于正在組建的工會，工會會員自工會登記起3個月保護期；(2)工會領導及工會代表自其離任起1年保護期；(3)未成功當選的候選人有1個月保護期。

根據(jù)我國《工會法》第17條的規(guī)定，工會主席和副主席在任期內調動工作，應當征得本級工會和上一級工會的同意。兩級工會批準的規(guī)定雖然保護力度較強，但保護范圍較窄。《工會法》第18條和《集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定了工會專職主席、副主席或者委員，以及職工協(xié)商代表在其履行職責期間不得解除勞動合同。可見我國法律中工人代表的法律保護期，在全部17個規(guī)定了特殊保護期的國家中屬于最低水平，而且難以防止用人單位“秋后算賬”的報復行為。

四、改進我國法律調整報復性解除勞動合同的思考

法律對報復性解除勞動合同的調整，其背后蘊含著立法者對勞動關系現(xiàn)狀的認識和把握，以及對勞動關系中涉及的相互沖突而又緊密相連的勞資利益和社會利益的評價與安排。通過上文分析，結合我國勞動法制基礎和勞動關系實踐狀況，筆者認為，我國法律應當做如下幾方面的修正和補充。

(一)明確法律調整報復性解除勞動合同的目標

從勞動關系多元論的視角來看，沖突是勞資關系所固有的，但這種沖突可以通過適當?shù)囊?guī)則去處理和化解。目前我國面臨的問題是，勞動關系和勞資爭議集體化轉型浪潮沖擊“資強勞弱”的勞動關系既存格局，但是我國法律并沒有對集體勞動關系的到來做好充分準備。我國勞動關系運行實踐中，轉型與沖擊的壓力相當一部分集中在報復性解除勞動合同問題上。因此，筆者認為，法律調整報復性解除勞動合同的目的在于，通過法律合理配置勞資雙方權利義務，對用人單位的解雇權施加必要的限制，引導用人單位接受勞動者集體作為勞資博弈對象，從而為勞動關系順暢轉型和發(fā)展提供制度保障。這一目標包含3個組成部分。第一，微觀層面上保障勞動者的集體勞動權。個別勞動關系的特點是表面上的平等性和實質上的從屬性。集體勞動權修正這種不平等，即勞動者通過團結的力量與雇主進行平等的勞資博弈，進而獲得更好的勞動報酬和勞動條件。從這個意義上講，集體勞動權是生存權的重要內容。第二，宏觀層面上促進勞動關系的順暢轉型。我國勞動關系轉型業(yè)已成為客觀事實，然而轉型過程要付出多少經濟與社會成本是可以通過法律調節(jié)的。因此，對報復性解除勞動合同的法律調整是我國勞動關系和諧發(fā)展的重要內容。第三，方法層面上科學分配權利義務。從法律經濟學視角來看，要達至上述兩個目標，首先需要精確界定并合理分配勞動關系涉及的權利義務。例如，從前述的案例來看，如果用人單位可以“零成本”地解雇工人代表、瓦解工人集體，則很難期待作為理性經濟個體的用人單位能自覺地選擇可能產生更高成本的集體協(xié)商方式解決勞資爭議。因此，用人單位的解雇權必須受到限制，限制的方式既可以為勞動者設置解雇保護，也可以是清晰界定過失性解除勞動合同的理由等方式。

(二)完善集體勞動關系中的勞動合同解除規(guī)則

目前，我國法律僅禁止了一類報復性解除勞動合同的理由，即用人單位不得因勞動者工會會員和工人代表身份，以及參加工會活動而解除勞動關系?？紤]到停工、怠工等行為顯然不屬于工會的正?；顒樱虼水斍胺杀Ｗo范圍并沒有及于參加集體勞動爭議的非工會勞動者。從國際立法實踐來看，世界各國禁止的不當解雇理由，除了工會會員身份及參加工會活動之外，還包括兩類：(1)因提起或參與對雇主的申訴或者訴訟遭到解雇；(2)因參加合法的罷工遭到解雇。鑒于我國法律沒有明確規(guī)定罷工權，第2類理由在我國法律中難以尋得有力支持。那么，增加第1類理由是否于法有據(jù)？筆者持肯定觀點。列寧曾論述過社會主義制度下工人維護自身利益“主要不是靠罷工，而是用向工人階級國家機關申訴的方法去維護?！?《列寧文稿》(第4卷)，人民出版社1977年版，第311頁。1982年憲法修改去掉罷工自由，一個重要的理由是憲法修改者們認為公民有批評、建議、申請、控告、檢舉的權利，可以取代罷工權的作用。《勞動合同法》第32章第2款規(guī)定：“勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告?！币虼?，我國法律禁止報復性解除勞動合同的理由，可以增加因勞動者對用人單位損害自身合法權益和社會公共利益的行為，提出批評、檢舉、控告而被解除勞動合同。其中勞動者的合法權益應包含勞動合同和集體合同載明的權益，以及個別勞動權利和集體勞動權利。

(三)加強對工人代表勞動合同解除的法律限制

我國法律僅對工會領導設置特殊保護的作法，在國際立法實踐中并不少見。在對工人代表規(guī)定了特殊保護的50個國家中，有17個國家將保護范圍局限于工會領導或者工會代表。然而，法律制度的設計需要與一國基本國情相適應?，F(xiàn)階段我國勞動關系現(xiàn)狀是：一方面，企業(yè)工會缺乏代表性和獨立性，往往不能為勞動者的利益發(fā)出聲音；另一方面，上級工會發(fā)揮作用受到掣肘，由于《工會法》僅賦予工會對工會領導勞動合同解除的批準權，當工人代表遭遇報復性解除勞動合同時，工會除了“斡旋”、“說好話”之外，別無他法。筆者認為，應當從兩個方面加強對工人代表的保護。第一，將《工會法》第17條規(guī)定的僅限于工會領導的法律保護措施擴大適用到所有工人代表，即用人單位解除所有工人代表的勞動合同，都需要本級工會和上一級工會的同意。同時，為了避免勞方過分利用法律保護，有必要明確工人代表的產生程序并限制獲得代表資格所需的最低人數(shù)。第二，任期兩端設置適當?shù)姆杀Ｗo期。一方面，工人代表由于其職責需要，在勞動爭議中與用人單位積累了更多矛盾，但是用人單位可能顧慮勞動者的集體行動，往往選擇在工人代表離任后進行打擊報復，因此保護期延長至離任后適當時期是必要的。另一方面，職工在參與工會選舉或者嘗試成為工人代表過程中也可能招致用人單位的打擊報復，有必要將法律保護期延伸至選舉期間。但是，為了避免選舉保護期的濫用，應當對選舉的期間進行必要限定。

[責任編輯：王德福]

Subject:Retaliatory Dismissal: The Vulnerability and improvement of Legal Regulation of Labor Relations in Transition

Author&unit:CHEN Chao

(Law School, Sichuan University, Chengdu Sichuan 601164, China)

The labor dispute of workers gets reprisals from employer for involvement of collective labor relations or by accusing employer’s illegal act, getting termination of labor contract unilaterally, which people’s court applies article No. 39 of Labor Contract Law is inconsistent with legislative intention, it may leads a transformation of disputes on collective labor. Law keeps employer from retaliatory terminating an employment contract demands legislative perfection. Regulated target considers both the safety of rights and interests of labors and the smooth transition of labor relations. Exploring joints based on labor’s constitutional rights of criticism, suggestion and accusation with collective disputes. Perfection of concrete institution needs to be done from two aspects: increasing reasons on prohibition of termination of labor contract in collective labor relations, the other lies on strengthen legal protection of labor representatives.

collective labor relations; terminate the labor contract; retaliation; labor rights

2014-01-11

本文系國家社科基金重大項目《和諧勞動關系協(xié)調機制的法律構建研究》(11&ZD031)的階段性成果。

陳超(1984-)，男，山東青島人，四川大學法學院博士研究生，四川大學人權法律研究中心研究人員，主要研究方向：勞動法學。

D912.5

：A

：1009-8003(2014)02-0122-06