肖 彬 高慶凱

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100；東京大學(xué) 法學(xué)政治學(xué)研究科)

圍繞著是否能夠在法律上賦予同性伴侶結(jié)婚的權(quán)利這一問題，各國的態(tài)度不盡相同，有承認(rèn)的(荷蘭)，有法律完全拒絕的(中國) ，也有如法國雖不承認(rèn)同性婚姻，但卻規(guī)定準(zhǔn)同于婚姻的伙伴關(guān)系。隨著國際社會的愈益寬容以及價值觀的多元化，我國法律關(guān)于同性戀的態(tài)度愈益遭遇來自社會上不同程度的挑戰(zhàn)。因此，借鑒國外立法，恰當(dāng)應(yīng)對同性戀問題，勢在必行。本文擬對法國的連帶民事契約法(PACS法)進(jìn)行述評，以期對我國將來的同性戀立法有所裨益。

一、PACS法產(chǎn)生的背景

上世紀(jì)六十年代，法國興起了同性戀維權(quán)運動，主張打破傳統(tǒng)的家庭觀念，倡導(dǎo)新時代的、與時俱進(jìn)的家庭觀，在這一思潮的影響下，同性戀組織的運動積極展開，六十年代之后，婚姻法領(lǐng)域也進(jìn)行了一系列的法律修改[注]如，1964年12月14日(監(jiān)護(hù)與未成年人)，1965年7月13日(夫妻財產(chǎn)制)，1966年7月11日(收養(yǎng)子女法)，1970年6月4日(親權(quán))，1971年7月3日(繼承)，1972年1月3日(父母子女關(guān)系)，1975年7月15日(離婚)。。各種運動和法律修改的影響，使得兩性關(guān)系發(fā)生了質(zhì)的飛躍，女性權(quán)利得到尊重和解放[注]如，1968年之前，女性流產(chǎn)非法，五月革命的影響下，掀起“流產(chǎn)自由”運動，1973年通過法案，1975年起實現(xiàn)流產(chǎn)合法化。。其直接效果是，選擇婚姻——為了生存必須結(jié)婚或者不得不結(jié)婚的迫切狀況減少，年輕人中選擇自由結(jié)合形式的人數(shù)增加，出現(xiàn)晚婚化現(xiàn)象，同時結(jié)婚率低，離婚率高，婚姻外出生率激增[注]C.Martin and I.Théry,The PACS and Marriage and Cohabitation in France, International Journal of Law policy and the Family,vol.15,n°1,2001,p.135.。尤其是20世紀(jì)八十年代以后，婚姻狀況發(fā)生了很大的變化，從之前的婚前試婚式的同居關(guān)系，發(fā)展為不具有婚姻關(guān)系的長期穩(wěn)定的同居關(guān)系急劇增加，從上世紀(jì)六十年代到九十年代，這種非婚同居的比例從16%上升為87%。[注]C.Martin and I.Théry,The PACS and Marriage and Cohabitation in France, International Journal of Law policy and the Family,vol.15,n°1,2001, p.136.但是，法國的學(xué)說與判例對于同居、自由結(jié)合[注]較之concubinage(同居),union libre(自由結(jié)合)帶有一種自己以自己的意思選擇的不經(jīng)法律的結(jié)婚程序而共同生活的意思。等相關(guān)術(shù)語都是依婚姻來下定義(即將婚姻或者同居關(guān)系限定在男女雙方的結(jié)合上)，因此，同性之間的自由結(jié)合非但不享有任何權(quán)利，還常常遭到來自社會上、法理上、道德上的批評和排斥，甚至法律上一度還設(shè)置了處罰規(guī)定。[注]石川稔：“同性愛者の婚姻——同性婚は認(rèn)められるか”，《法學(xué)セミナー》第355號(1984年7月)，第90頁; F.Leroy-Forgeot et C.Mécary,Le couple homosexuel et le droit,éd.Odile Jacob,2001,Paris,p.9 et s.

20世紀(jì)八十年代，法國法律上對同性伴侶問題開始從正面做出回應(yīng)。一方面，1982年8月4日廢除了之前刑法第331條第2款“禁止未滿18周歲的同性間的性行為”的規(guī)定，不再處罰15歲到18歲未成年男子的同性戀性行為，[注]S.Regourd，Sexualité et libertés publiques，Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse，t.28，1985，p.63.這被認(rèn)為是法國第一次對同性戀問題松綁。處罰同性戀的規(guī)定廢止后，法國法上雖然依然不承認(rèn)同性戀者的地位，但也不再有禁止同性關(guān)系的規(guī)定。另一方面，盡管同性戀問題作為婚姻家庭法上的問題一直沒有浮出水面，社會觀念也不接受，但是，同性伴侶都以事實婚姻的同居形式存在。同性伴侶之間存在著諸如養(yǎng)老金、[注]養(yǎng)老儲金會的養(yǎng)老金，參加者繳付規(guī)定儲金后可以終生享受養(yǎng)老金，死者份額由生者分享。贈與、收養(yǎng)子女等人身和財產(chǎn)關(guān)系問題。客觀上，雙方當(dāng)事人試圖確立一種法律上的關(guān)系；[注]D.Denis，note sur Rennes 27 nov.1985 et Paris 11 oct.1985, D.1986,p.383.主觀上，雙方也具有主觀意愿，即作為伴侶以一種生活共同體的狀態(tài)，進(jìn)行持續(xù)、安定、公開的生活。

法國此時的婚姻家庭領(lǐng)域發(fā)生了巨大變化。一方面，同性戀者努力掙脫強(qiáng)烈的社會偏見；另一方面，法律上缺失對同性伴侶的保護(hù)。在PACS法之前，即便是對于異性同居伴侶，法國法的態(tài)度也很復(fù)雜。拿破侖民法典認(rèn)為法律不保護(hù)同居伴侶。法國法上，除極個別情況外，同居當(dāng)事人被看作是獨立的人，而不是同伴關(guān)系。法國法一度不承認(rèn)同居雙方之間的人身關(guān)系。稅法上也沿襲了民法對待同居伴侶的態(tài)度。然而，社會保障法開始關(guān)注同居伴侶，一些保險公司、運輸公司，如法國航空公司，開始趨向?qū)ν影閭H予以保護(hù)。之后，同性伴侶提起訴訟，開始主張其法律上的權(quán)益。[注]同時，變性者的婚姻也引起關(guān)注。是否允許接受變性手術(shù)的人變更其身份證上記載的性別。對此,法院先是持否定態(tài)度，以身份的不可處分性(indisponibilité de l’état)為理由否定了其變更請求。不過，之后法國最高法院判決又對其肯定(Cass.plén.,11 déc.1992,J.C.P. 1993.II,21991)，據(jù)此，變性者就可以和變性之前相同性別的人結(jié)婚。

值得關(guān)注的是法國最高法院的態(tài)度。1980年、1990年的部分判例(如 Cass.soc.11 juill.1989案、[注]D.1990,juris.,p.582;J.C.P.1990,juris.,21553,note Meunier(原審:Paris.11oct.1985,D.,1986,2,382.).Cass.soc.11 juil.1989案[注]D.1990,juris.,p.582(原審：Rennes ,27 nov.1985,D.1986,2,380).以及Cass.3e civ.17 déc.1997案[注]D.1998,juris.,p.111(原審：CA Paris，22 mars 1995).)表明，法國最高法院也認(rèn)為同居只能是從具有婚姻外觀的、持續(xù)穩(wěn)定的關(guān)系中產(chǎn)生，是一男和一女之間的關(guān)系。從而，態(tài)度鮮明地將伴侶關(guān)系嚴(yán)格限定在男女之間，徹底否定同性伴侶的權(quán)利

二、PACS法產(chǎn)生的過程與具體內(nèi)容

(一)PACS法產(chǎn)生的過程

基于上述大的社會背景變化，為應(yīng)對同性戀問題，從上世紀(jì)九十年代起，法國社會黨、共產(chǎn)黨的議員陸續(xù)提出議員法案。[注]M.Leturcq,Pacs et mariages en France :une analyse économique,école des Hautes études en Sciences Sociales,2011,p.6～7.1990年6月作出“民事伴侶契約案”，1992年11月作出“民事結(jié)合契約案(簡稱CUC)”。兩個議案在提交到國會后，均因遭到反對而石沉大海。之后出臺了幾個草案：1993年7月17日和12月21日的“民事伴侶案”，1997年1月23日“社會結(jié)合契約案(簡稱：CUS))”。左派1997年在大選中勝出后,1998年將contrat改為pacte，提出了“連帶民事契約”草案，同年10月首次提交給國民議會審議。然而，該法案遭到在國民議會中占多數(shù)席位的右派的強(qiáng)烈批判，沒有成功。法國政府又二次將其提交給議會審議，終于在1999年10月13日，法國議會以315票對249票，通過公民互助契約。[注]Le monde,13 oct.1999;14 oct.1999.

即使議會已經(jīng)通過，對該法的反對聲并未停止。反對者認(rèn)為，PACS法案具有毫無益處的復(fù)雜性：將同性戀的同居關(guān)系上升到和男女關(guān)系同等的地位，將承認(rèn)同性婚姻,而對法國已經(jīng)動搖的伴侶和家庭關(guān)系，不必在法律上設(shè)置一種新的形式，使家庭關(guān)系的內(nèi)涵進(jìn)一步喪失。PACS與異性伴侶構(gòu)建的社會和法律相矛盾，會使法國社會的規(guī)范空洞化。此外，宗教團(tuán)體也強(qiáng)烈反對，主張PACS與傳統(tǒng)家庭觀念格格不入，將摧毀法國家庭制度的根基。各地的行政官員也在網(wǎng)絡(luò)上征集簽名維護(hù)“共和制的婚姻”。一些人甚至將PACS批評為是允許亂交的、野蠻的生活方式。此外，則是擔(dān)心PACS有可能被一些惡意者不當(dāng)利用，騙得國家在財稅上的優(yōu)惠，或者讓一些不想調(diào)動工作的人鉆空子。

除以上批判，最實質(zhì)的批判當(dāng)屬該法“違憲”的批判。反對者提起違憲訴訟的理由主要是：立法程序違反憲法，違反平等原則，侵害共和主義的婚姻，侵害人的尊嚴(yán)，忽視孩子、家庭成員保護(hù)，侵害同居者的權(quán)利等。具體來說：PACS中沒有明確共同生活的內(nèi)容；該契約締結(jié)者的民事地位不明確；沒有特定血緣關(guān)系 ，尤其是子女的血緣關(guān)系可以適用的規(guī)定，也沒有醫(yī)療輔助生殖相關(guān)的規(guī)定；沒有規(guī)定經(jīng)濟(jì)上相互扶助的性質(zhì)和范圍，只是單純地依照雙方的契約，沒有法律上的事先限制規(guī)定；在該契約成立和解除的要件中，沒有保障強(qiáng)制中斷關(guān)系時伴侶的各種權(quán)利，也沒有保證第三人的諸權(quán)利；立法者沒有契約內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，具有很大的不確定性，特別是財產(chǎn)的和非財產(chǎn)的條款；也沒有規(guī)定能夠支配契約解除的諸契約條款；沒有明確共有推定的性質(zhì)；當(dāng)對第三人負(fù)債時，對于一方對另一方的突發(fā)的過分行為沒有設(shè)定任何保護(hù)；需要設(shè)定同一個人簽訂契約的限制，以及前一契約結(jié)束和后一契約締結(jié)之間的期限；補充進(jìn)民法典中的規(guī)定是否具有公序的性質(zhì)不明確。憲法法院于1999年11月9日對此起訴做出了判決。[注]Décision n°99-419 DC du 9 nov.1999,J.O.16 nov.1999,p.16962.憲法法院認(rèn)為：共同生活并不單單是同居，連帶民事契約也規(guī)定了婚姻所要求的共同住所等基本的構(gòu)成；該契約需要登記，適用民法典的一般規(guī)定，并且該契約條款的目的是限定性的，對民法典第一編的規(guī)定，特別是身份證、親子關(guān)系、養(yǎng)子父母關(guān)系、親權(quán)等規(guī)定，不會產(chǎn)生任何影響；該契約中對親子關(guān)系、未成年人是否設(shè)置規(guī)定，應(yīng)該由立法者判斷；現(xiàn)行法上的父母權(quán)利義務(wù)的規(guī)定已經(jīng)對子女的權(quán)利予以保護(hù)；異性伴侶在締結(jié)滿兩年后，可以實行醫(yī)療輔助生殖；該契約的締結(jié)者需要提出書面契約，約定相互扶助的義務(wù)；對于伴侶的保護(hù)，該契約并沒有設(shè)定期限，任何一方都可以提出解除關(guān)系，也有結(jié)婚的自由，并且被解除的一方也可以向另一方請求損害賠償；對第三人，登記的記錄上有加入該契約的詳細(xì)日期，并且其債務(wù)也適用民事責(zé)任的一般規(guī)定；登記有兩個目的，一是尊重公序規(guī)定，二是對第三人效力，而并非為了表明登記者的性別；有約定時則排除共有，無約定時適用民法典第815條及以下有關(guān)共有的規(guī)定。據(jù)此，憲法法院認(rèn)為該法合憲。該裁決之后，1999年11月15日，法國總統(tǒng)簽署該法律得以公布。

(二)PACS法的具體內(nèi)容

PACS法規(guī)定以登記為要件，承認(rèn)事實婚姻伴侶擁有一定的法律地位，賦予同性伴侶和異性伴侶相同的婚姻外的權(quán)利。

1.規(guī)定了同居伴侶的法律地位。該法對法國民法典第一編“人”的第12章(“連帶民事契約與同居 ”)這一章作了補充，規(guī)定了不結(jié)婚、不能結(jié)婚的伴侶的法律地位。主要內(nèi)容如下：兩個成年人以共同生活的目的即可簽訂該契約，不問性別(民法典第515-1條),目標(biāo)是建立一種伴侶關(guān)系，不允許父母子女、姻親父母子女、兄弟姐妹等之間締結(jié)(同第515-2條)。

2.關(guān)于登記的規(guī)定。該契約的締結(jié)需要在雙方居住地的初審法院的書記科登記。在外國出生的，需要在巴黎大審法院登記科履行登記手續(xù)。書記官進(jìn)行登錄，據(jù)此確定雙方簽訂的日期，該契約即可對抗第三人。該契約的變更需要雙方共同向受理的書記科提出變更申請(同第515-3條)。只要簽訂該契約，雙方在民法上就不再是單身。

3.關(guān)于終止關(guān)系。首先，雙方當(dāng)事人的合意可以終止契約。需要雙方當(dāng)事人共同到至少當(dāng)事人一方的住所地初審法院的書記科辦理手續(xù)(民法典515-7條)。其次，僅以一方的意思也可以終止關(guān)系。如果是一方當(dāng)事人打算終止時，必須通知對方，通過書記官將終止的意思傳達(dá)給對方。從通知起3個月后該契約即失去效力(同第515條-7)。最后，一方當(dāng)事人如果結(jié)婚，契約則自動解除(同第515-7條)。

4.雙方當(dāng)事人分開時權(quán)利義務(wù)自行清算。如果意見不能達(dá)成一致，則需要法院作出判斷。一方有損害時，可以請求損害賠償(同第515-7條)。該損害可以是財產(chǎn)損害也可以是精神損害，但要求另一方存在過錯，比如，沒有履行共同生活的義務(wù)，或者沒有預(yù)見的、突然提出解除契約。

5.雙方的義務(wù)是互助義務(wù)，即對一方當(dāng)事人日常生活債務(wù)、共同居住的費用承擔(dān)連帶責(zé)任(同第515-4條)。雙方財產(chǎn)沒有特別約定的是共有(同第515-5條)。

6.PACS締結(jié)之后，當(dāng)事人在納稅、住房、勞動、社保、國籍(一方為外國人時)等方面都享受特別的優(yōu)待。首先，在納稅上，共同生活三年之后的年收入作為共同生活的收入繳納所得稅，財產(chǎn)可以共同申請納稅。其次，在住房上，契約締結(jié)當(dāng)事人不需要在一起生活。再次，在勞動上，無論是否結(jié)婚，異性伴侶之間，一方可以和另一方一起休假；一方發(fā)生重大事情時，另一方可以申請休假。另外，在社保上，和婚姻并無太大差別，一方當(dāng)事人在沒有社會保險時，可以使用另一方當(dāng)事人的社會保險，如國營鐵路的夫婦打折票的適用、企業(yè)的福利設(shè)施的利用等。最后，國籍以及在留許可等方面，締結(jié)PASC可以取得在留資格，不再適用“在法國國內(nèi)持續(xù)居住5年”這一國籍取得要件。

三、PACS法的實施效果

法國現(xiàn)在約有300萬男女同性戀者，迄今為止，基于PACS法締結(jié)契約的同性戀者已有100多萬人。但他們并不滿足于此，對同性婚姻合法的呼聲一直沒有停止過。

1.反對歧視同性戀者法案出臺。2004年1月，法國北部發(fā)生一起男性同性戀者被潑灑汽油案件。事件的發(fā)生原因被歸結(jié)為對同性婚姻的排斥及對同性戀的歧視，由此引發(fā)了包括法國政府和司法界在內(nèi)的各階層對保護(hù)同性戀者權(quán)益的大討論。法國政府為此出臺了《反性別歧視與性傾向歧視法案》，該法案禁止人們基于性別或者性傾向?qū)ο嚓P(guān)人員歧視、憎恨或者采取暴力行為，如果違反，將會被判處一年有期徒刑和罰金。

2.同性婚姻被法院認(rèn)定為無效?；?PACS法，同性伴侶取得的法律上的地位，雖然被冠以“準(zhǔn)同于婚姻”之名，但只是在婚姻框架外的權(quán)利得到了確認(rèn)。2004年6月，貝格勒(Bègle)市長馬梅(N.Mamère)為該市兩名男同性戀居民在市政廳主持了婚禮。馬梅認(rèn)為，法國民法典中沒有規(guī)定只有異性才能結(jié)婚，同性也可以結(jié)婚。對此贊成反對不一。法國總理皮埃爾·拉法蘭(J.-P. Raffarin)駁斥稱該婚姻不受法律認(rèn)可，馬梅受到停職一個月的處分。之后，圍繞該婚姻的效力問題，法國檢察官將其訴之法院，波爾多地區(qū)法院和上訴法院均以婚姻限定于男女異性之間為由裁定婚姻無效或者不成立。兩位同性伴侶又上訴至最高法院，最后，最高法院(2007年3月13日)裁決維持原判，該同性伴侶婚姻無效。

3.主張法國民法典規(guī)定違憲的訴訟敗訴。有一對女同性伴侶，各自的正?；橐鼋Y(jié)束后共同生活14年，兩人多次向當(dāng)?shù)卣?、立法機(jī)關(guān)要求結(jié)婚而被拒絕，為此兩人提起訴訟，主張法國民法典第75條和第144條[注]民法第75條：Il recevra de chaque partie, l'une apres l'autre, la declaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme(從想成為夫和妻的兩者各自那里收到申請);第144條：L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus(男與女，在18歲之前不能結(jié)婚).不允許同性結(jié)婚違反憲法。該訴訟從高等法院、上訴法院[注]Cass.civ. 1er,16 nov.2010;D.2011.209,note J.Roux.，直至憲法法院。憲法法院的結(jié)論是：民法中禁止同性結(jié)婚的條款并不違反憲法原則[注]Cons.const.28janv.2011,n°2010-92 QPC.。

4.同性婚姻合法化提案被否決。2011年6月9日，法國國民議會對在野黨社會黨提出的同性婚姻合法化議案進(jìn)行討論。支持者認(rèn)為，法國應(yīng)該和西班牙、荷蘭等國一樣，將同性婚姻合法化。而執(zhí)政的人民運動聯(lián)盟多數(shù)議員認(rèn)為，同性戀的權(quán)利已經(jīng)受到足夠保障，如過分縱容，會給人與動物結(jié)婚或者一夫多妻制婚姻制造借口。法國國民議會同年6月14日以293票反對和222票支持，否決了同性婚姻合法化的提案。

5.第二例同性婚姻出現(xiàn)。2011年11月12日，法國出現(xiàn)了第二例同性婚姻，東比利牛斯省卡布斯塔尼的兩名男同性伴侶在市政廳由市長主持舉行了婚禮。其目的是通過象征性的結(jié)婚來促使同性戀結(jié)婚法成為2012年總統(tǒng)大選的核心議題。

6.對同性結(jié)婚的支持率上升。2011年的一項民意調(diào)查顯示，58%的法國人支持同性婚姻，而這一比例在2006年和2007年分別為45%和46%；對于同性戀夫婦能否領(lǐng)養(yǎng)孩子的問題，49%的法國人支持，47%反對，而在2001年，只有30%的法國人支持，68%反對。[注]Le Parisien，28jan.2011,58% des Fran?ais favorables au mariage homosexuel.

7.PACS在異性伴侶中也受到歡迎。2004年到2007年，在稅制、財產(chǎn)制、勞動雇傭方面出臺了幾個法律，均影響到PACS法，使得PACS更接近婚姻且同性伴侶的權(quán)利更平等。[注]W.Rault,L’invention du PACS, SiencesPo.,2009,pp.44～47.受其影響，PACS在異性伴侶中也很受歡迎。異性伴侶不選擇婚姻，而選擇PACS的伴侶方式的人數(shù)增加。理由是：第一，締結(jié)程序便捷，同性戀婚姻只需要由法庭的書記員登記；第二，關(guān)系脫離簡潔，雙方只要有一方提出申請，關(guān)系就可解除，不牽涉任何財產(chǎn)和金錢問題；第三，可以避開高昂的離婚費用。

四、PACS法之評析

同性婚姻在很多國家已經(jīng)獲得法律上的認(rèn)可，某種程度上該問題是一個政策選擇，但在法理上仍有討論的必要性。法國在PACS法制定前雖然不承認(rèn)同居具有法律婚姻的地位，但對作為異性之間的同居關(guān)系基本上是視為婚姻的。PACS法的出現(xiàn)及其所指向的共同生活的原理或者價值，直接波及到伴侶乃至婚姻家庭的存在模式。

(一)PACS法對同性戀伴侶提供了一定程度的保護(hù)

PASC法出臺的背景是30年來法國社會的變化，同居伴侶的增加以及伴侶方式多樣化，傳統(tǒng)意義上的婚姻減少，同居者、共同生活者增多。同性伴侶積極爭取婚姻合法化，異性伴侶也盡可能地突破婚姻而尋求PACS的便捷。該法的目的就是針對同性戀伴侶的保護(hù)，其一度被冠以具有“革命”的性質(zhì)。 一方面，PACS法所設(shè)想的是“共同生活，兩個異性或者同性之間結(jié)成的契約”。如此伴侶關(guān)系作為契約關(guān)系來把握，相較于婚姻，其契約色彩更加濃厚，如法國司法部長所說，PACS是契約，而不是制度。另一方面，在關(guān)于PACS雙方的人格關(guān)系上，從上文的PACS法的內(nèi)容上也可以看出，PACS在側(cè)重于財產(chǎn)關(guān)系的同時，也因締結(jié)該契約而產(chǎn)生一種類似于婚姻的效應(yīng)，如社保等方面的優(yōu)待，雙方之間盡管比較松散，但也可以說確立了一定的人格上的結(jié)合。PACS在制度設(shè)計上和婚姻制度相似。如規(guī)定締結(jié)契約限定為兩人，且不適合兄弟姐妹、父母子女等，在伴侶之間實現(xiàn)了最低限度的“婚姻秩序 ”。其在性質(zhì)上，雖然與婚姻存在差異，是“基于契約的準(zhǔn)婚姻 ”、亞婚姻或者“雖不是婚姻本身，但是某種婚姻”、“婚姻化 ”，但基本上都是基準(zhǔn)于婚姻來定性的,其趨同婚姻。[注]J.Godard, Pacs seven years on: is it moving towards marriage? International Journal of Law, Policy and the Family, Oxford,2007,21(3),p.310; M.Leturcq,Pacs et mariage en France:une analyse économique,thé.,l’école des hautes études en sciences sociale,2011,p.91 et s.并且，PACS中雙方當(dāng)事人的私人約定是結(jié)成伴侶關(guān)系的基礎(chǔ)，包括同性戀在內(nèi)的伴侶關(guān)系定位為“夫婦關(guān)系 ”，或者至少也可以看作是婚姻的嘗試。[注]W.Rault,L’invention du PACS, SiencesPo.,2009,p.93,p.64 et， p.103.

PACS作為一種婚姻化的契約設(shè)計，對婚姻本身勢必產(chǎn)生影響。一方面，婚姻的成立，法國規(guī)定需要證婚人并且市行政長官公開主持儀式，而PACS僅僅是通過私人的合意即可成立的。據(jù)此提起的問題是，婚姻是否是私事，且僅僅是私事，是否像締結(jié)契約那樣，可以不需要經(jīng)過一種外部的、權(quán)威的認(rèn)證。另一方面，在婚姻解除上，法國法上的離婚必須到法院接受審理判決，PACS所倡導(dǎo)的單方意思即可解除關(guān)系也會影響或者沖擊到離婚制度，比如僅以一方的意思是否可以離婚。[注]大村敦志：《學(xué)術(shù)としての民法I 20世紀(jì)フランス民法から》，東京大學(xué)出版會2009年版，第286頁。換言之，正是因為有了婚姻的存在，PACS才可以依存于婚姻而存在，這是PACS相對于婚姻的從屬性地位。[注]佐藤典子：“フランスのPacs法成立と象徴闘爭としての親密関係の変容”，載《哲學(xué)》第112集，第25頁。然而，盡管PACS與婚姻在原理上具有趨同性，同性戀伴侶真正期望得到的是可以結(jié)婚的權(quán)利。

(二)PACS法在制度設(shè)計上的缺陷

PACS法在出臺過程中遭到的頑強(qiáng)抵抗和強(qiáng)烈批判，很多都是來自社會現(xiàn)實乃至宗教等意識形態(tài)方面。理論上針對PACS評論與評價雖然很多，但大多持反對態(tài)度，尤其是法學(xué)界。比如，法國民法學(xué)者馬佐·盧布諾(S.Mazeaud-Leveneur)教授對此批判強(qiáng)烈，[注]S. Mazeaud-Leveneur:“個人主義と家族法”， 大村敦志譯，載《ジュリスト》1205號(2001年7月15日)，第81～82頁。杰斯塔茲(P.Jestaz)教授、[注]P.Jestaz:“內(nèi)縁を立法化するべきか——フランスのPACSについて”， 野村豐弘等譯，載《ジュリスト》1172號，第98頁。埃納斯(L.Aynes)教授[注]Le Monde,1 oct.1998.也都基于此持批評態(tài)度 。不過，整體上其反對的理由，也幾乎都沒有超出上述違憲的范疇。即，該法的性質(zhì)比較模糊，其規(guī)定中也存在許多不明確的地方等等。然而，這些評價本身并不是反對同性戀立法本身，而是針對制度設(shè)計上存在的太多的缺陷和漏洞。并且，上述批判也多是以婚姻為基準(zhǔn)，比照婚姻制度來批評PACS法作為法律的不完整性。歸納來看，PACS和婚姻在制度設(shè)計上，其差異可概括如下：

1.依照法國民法，婚姻的義務(wù)規(guī)定有貞操義務(wù)、互助扶助義務(wù)(法國民法典第212條)、婚姻費用的分擔(dān)責(zé)任(同第214條)、共同生活的義務(wù)(同第215條)、子女教育以及家庭日常債務(wù)的連帶責(zé)任(同第220條)。PACS當(dāng)事人間日常生活債務(wù)為無限連帶債務(wù)，由于PACS關(guān)系的不穩(wěn)定性，并且欠缺共同生活的基礎(chǔ)，無限連帶債務(wù)欠妥；PACS法盡管規(guī)定了互助義務(wù)，其性質(zhì)和范圍并不明確，也沒有設(shè)置違反該義務(wù)的規(guī)定。婚姻應(yīng)該是有利于社會的安定的，但在該契約關(guān)系中，并沒有婚姻上的貞操義務(wù)和同居義務(wù)[注]不過，對此也有人認(rèn)為，當(dāng)事人間具有誠實信用義務(wù)，不能同時締結(jié)兩個契約其背后的一層意思是排他的性關(guān)系。。同居互助扶助義務(wù)，并不能保障關(guān)系的穩(wěn)定性。

2.關(guān)于繼承問題。在婚姻基礎(chǔ)上配偶享有繼承權(quán)，而在PACS法中，沒有規(guī)定繼承權(quán)，但可遺囑繼承。

3.關(guān)于解除關(guān)系?；橐鲫P(guān)系解除并不是自由的，需要法官的介入，并且訴訟離婚時還需要離婚的原因。在PACS中，雙方的合意或者一方的意思也可以解除，盡管其有要履行的程序和手續(xù)。但是，對共同生活的契約期間等方面并沒有要求，隨時可以自由地解除契約，中斷關(guān)系。在關(guān)系解除中，婚姻雙方負(fù)有扶助義務(wù)，給付不均衡時，一方要對另一方給予補償(民法第270條)。在PACS法中，缺失了保障、救濟(jì)以及對弱勢一方保護(hù)等內(nèi)容。也就是說，PACS在解除關(guān)系時，只有在財產(chǎn)清算不能得以順利解決時法院才可以介入，除此之外不負(fù)任何責(zé)任，PACS法完全欠缺保護(hù)方面的規(guī)定。

4.PACS法僅僅是規(guī)定伴侶關(guān)系的法律，并沒有設(shè)想子女方面問題。父母子女關(guān)系、收養(yǎng)子女、人工生殖等都沒有規(guī)定。

(三)PACS法為伴侶關(guān)系提供了新視角，同時也動搖了法國傳統(tǒng)的家庭制度

關(guān)于家庭的概念，法國民法上同樣沒有定義。民法學(xué)者認(rèn)為家庭關(guān)系就是人的群體，它基于血緣關(guān)系、基于意思行為，如婚姻。[注]Le Monde,loet.1998,J.Hauser et D.Huet-Weiller, p.1.家庭，包括丈夫、妻子和孩子。[注]Le Monde,loet.1998,H.Mazeaud et J.Mazeaud et F.Chabas,n°686,p.5～6.可以看出，法國傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念秉承的是，婚姻的目的是成立家庭，法律婚姻是建立家庭的唯一合法方式。如，法國社會學(xué)之父涂爾干(.Durkheim)認(rèn)為婚姻創(chuàng)設(shè)家庭，因此，不締結(jié)婚姻形式的性的結(jié)合，會擾亂雙方的義務(wù)、家庭關(guān)系，并且，妨害國家介入家庭生活，非婚結(jié)合擾亂公序。[注].Durkheim,La famille conjugale,Revue philosophique,90,1921,p.13.即，依婚姻而構(gòu)建的家庭才是正統(tǒng)的家庭，也具有保障公序的基本作用。在他看來，自由結(jié)合是“不存在義務(wù)的夫婦的集合”，因此是“不道德的集合”。[注].Durkheim,La famille conjugale,Revue philosophique,90,1921,p.13.然而，最近的法國國情調(diào)查中，對家庭的定義是：“伴侶，而不管是否結(jié)婚，或者是否有子女，或者單親和其撫養(yǎng)的一個或者多個子女”。[注]Familles selon le type de famille en 1999,INED.

PACS為伴侶關(guān)系提供了新的視角，使得在民法上不被承認(rèn)的同性伴侶，至少成為一種正當(dāng)?shù)慕Y(jié)合。除法律婚姻外，同居、PACS都成為建立和維系“家庭”的形式，成為家庭模式的備選項。從“組合成家庭”這一層意義上來講，建立PACS關(guān)系、婚姻、或者選擇其他的方式“形成家庭”具有相通性。據(jù)此，家庭出現(xiàn)了多樣化的趨勢。盡管PACS組建的共同生活體可以作為一種新的家庭關(guān)系來把握，但說到底也是一種廣義上的、松散的家庭構(gòu)成方式。不可否認(rèn)的是，家庭的作用以及結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，[注]J.Carbonnier,Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur,10e éd.,LGDJ,2001,p.278; J.Rubellin-Devichi, L’évolution du statut civil de la famille depuis 1945,C.N.R.S.,1983,spec.PP.15～16?;Aspects de l’évolution récente du droit de la famille,Travaux de l’Association H.Capitant, t.XXXIX,Economica,1988,p.252.脫離傳統(tǒng)家庭形態(tài)的家庭大量增加，甚至被稱為法國的傳統(tǒng)家庭遭遇的危機(jī)，[注]同上注F.Terré et D.Fenouillet,n°323,pp.294～295.傳統(tǒng)家庭所表征的公共秩序形象也被打破。同居和事實婚姻的比重居高不下、離婚數(shù)量的增加，以及同性伴侶、再婚家庭、單親家庭、收養(yǎng)以及醫(yī)療輔助生殖等，都是動搖傳統(tǒng)家庭觀念的因素。并且，由于離婚、晚婚、丁克等因素，家庭規(guī)模越來越小的趨勢明顯。這一趨勢在PACS法的出臺過程中更為明顯，其過程始終伴隨著擔(dān)憂，如，動搖了法國的家庭制度、家庭僅僅成為一種象征。并且很多人進(jìn)而也憂慮，如果承認(rèn)同性婚姻，就會破壞傳統(tǒng)家族法所構(gòu)想的家制度。在這一背景下，法國社會也在努力維護(hù)傳統(tǒng)意義上的家庭，[注]F.Leroy-Forgeot et C.Mécary, Le couple homosexuel et le droit, O.J.,2001,pp.75～78.保護(hù)家庭的價值。承認(rèn)同性婚姻將破壞傳統(tǒng)家庭觀念，圍繞道德秩序、家庭秩序，立足于家庭的價值和利益，試圖保護(hù)傳統(tǒng)的家庭，將傳統(tǒng)家庭之外的同性戀者邊緣化。但是，這種維護(hù)傳統(tǒng)家庭、認(rèn)為賦予同性結(jié)婚的權(quán)利是破壞家庭關(guān)系的想法，是從一種過度單純的家庭視角來考慮的，賦予一個新的群體一種權(quán)利，并不意味著就剝奪了既得利益群體的權(quán)利。[注]F.Leroy-Forgeot et C.Mécary, Le couple homosexuel et le droit, O.J.,P.78.另一方面，憲法規(guī)定“國家保障個人和家庭發(fā)展的必要條件”( 序章第10項)，由此衍生出“過正常家庭生活的權(quán)利”。圍繞 “家庭生活”，同性戀者要求確認(rèn)其“正常家庭生活的權(quán)利”。 此家庭生活的概念，其外延和內(nèi)涵并不明確。對此，憲法法院認(rèn)為，正常家庭生活的權(quán)利雖是基本的權(quán)利，[注]Décision n°89-269 DC,13 ao?t1993.這種權(quán)利是生活的權(quán)利，但并不是在法律上擁有地位的權(quán)利，不包含同性結(jié)婚的權(quán)利。[注]Cons.const.28jan.2011,n°2010-92 QPC.但同時，它又承認(rèn)，法律規(guī)定的異性結(jié)婚這一事實并不妨礙同性伴侶以同居生活或者享受在連帶契約的法的范圍內(nèi)享有恩惠的自由。[注]Cons.const.28jan.2011,n°2010-92 QPC.沒有否定將婚姻之外的伴侶方式也作為一種家庭關(guān)系來理解，這在一定程度上也可以佐證上述家庭這一概念所發(fā)生的變化。

實際上，婚姻——家庭，這一構(gòu)成本身就逐漸在變得模糊。因為出現(xiàn)了要求家庭法回答的新課題，家庭法本身的應(yīng)對顯得捉襟見肘。這一變化的背后是尤其是上世紀(jì)九十年代以來法國家庭法領(lǐng)域的價值取向的轉(zhuǎn)變。在個人自由、世俗化以及平等觀念的影響下，從“家庭 到個人 ”這一思潮漸趨增強(qiáng)。[注]同上注C.Martin and I.Théry,p.155.

(四)PACS法未賦予同性伴侶收養(yǎng)子女的權(quán)利，也未賦予異性夫婦間輔助生殖的權(quán)利

對于同性伴侶之間是否可以收養(yǎng)子女[注]C. Tzutzuiano,L'adoption simple des couples homosexuels au coeur d'un croisement des contr?les,Fam.2011,n°6,étude ,p.17;C.Neirinck ,Refus d'une adoption simple croisée entre concubines homosexuelles,Fam.n°5,Mai 2011,comm.P.74 .，也是反對派一直關(guān)心的問題。PACS雙方的權(quán)利義務(wù)僅僅止于締結(jié)雙方的關(guān)系上，在子女問題上，PACS法保持沉默。它對締結(jié)PACS的同性伴侶或異性伴侶的子女不能提供保障。在這方面，對于異性伴侶，PACS除了程序上的便捷之外，沒有太大的實益。

關(guān)于異性夫婦間輔助生殖的權(quán)利，在連帶民事契約條件下的當(dāng)事人之間沒有該權(quán)利。關(guān)于同性伴侶在PACS內(nèi)收養(yǎng)子女，PACS法中沒有正面規(guī)定，但一般認(rèn)為是不允許收養(yǎng)。實踐中，一直以來拒絕同性伴侶收養(yǎng)子女[注]同上注F.Terré et D.Fenouillet,n°619,p.533.。憲法法院認(rèn)為拒絕同性伴侶收養(yǎng)子女并不違反憲法。[注]Cons.const.6 oct.2010,n°2010-39-QPC?.不過，2009年法國貝桑松(besan?on)行政法院作出一起判決允許一對女性同性伴侶收養(yǎng)子女，[注]Trib.adm. Besan?on,10 nov.2009,M.B.,n°900299.這是法國法院首次允許同性戀伴侶收養(yǎng)子女。但總體上講，法國對于同性戀伴侶收養(yǎng)子女仍持消極態(tài)度。

關(guān)于同性伴侶能不能以醫(yī)療輔助生育子女、能不能收養(yǎng)子女的問題。從功能論上來看，異性伴侶可以有子女，是立足于異性伴侶能夠生育這一生物性之上的，這也是異性伴侶收養(yǎng)子女能夠被接受的原因。就像異性選擇丁克一樣，同性選擇同性伴侶、選擇有子女也是基于同樣的自由和選擇權(quán)。此外，異性伴侶中也有需要借助生殖輔助才能生育的。另一方面，法國一直不允許同性伴侶收養(yǎng)子女最主要的著眼點是不利于子女成長，子女在生活中將缺乏“父親”或者“母親”的形象。但是對照上述家庭的變化，這一顧慮很難站得住腳。

綜上所述，盡管對同性伴侶在法律上的保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，但PACS法退而求其次，為同性伴侶進(jìn)入法的領(lǐng)域提供了制度上的支持。雖然PACS法受到許多詬病，但其給予同性伴侶的關(guān)注和保護(hù)是不容忽視的。更重要的是，該法對同性戀這一弱勢群體，或者更確切地說這一少數(shù)群體給予的法律上的關(guān)注乃至保護(hù)，其所彰顯的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了該法的目的。[注]關(guān)于這一點，涉及到社會地位、經(jīng)濟(jì)上的少數(shù)或者弱勢者，民法整體上的“少數(shù)”問題。在我國，受傳統(tǒng)觀念的影響，對同居持有偏見，從正面對同性戀給予積極肯定極其困難。“婚姻是人為的儀式，用以結(jié)合男女為夫婦，在社會公認(rèn)之下，約定以永久共處的方式來共同擔(dān)負(fù)撫育子女的責(zé)任”，[注]費孝通:《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第124頁。這是我國傳統(tǒng)對婚姻的定義，我國婚姻法也明文要求婚姻必須是男女兩性的結(jié)合。[注]我國《婚姻法》第5條、第6條。也就是說，伴侶或者家庭的模式，只能由婚姻這一形式組成，而且必須是男女異性。然而，傳統(tǒng)的男女婚姻作為唯一合法正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系及家庭關(guān)系模式，在現(xiàn)代社會，正在遭遇挑戰(zhàn)。拋開道德層面問題，從法律層面上對一種更自我、更自由的生活方式進(jìn)行理論研究以及制度構(gòu)建有必要而且可能。在這點上，法國法為我們提供了值得參考的經(jīng)驗。