范進學，張玉潔

(上海交通大學凱原法學院，上海200240)

關于刑罰本質(zhì)研究，學者們大多從刑法的視角加以分析而缺乏憲法框架下的審視。刑罰的本質(zhì)說到底是對人的自由、財產(chǎn)甚至生命權的限制或剝奪，這實際上是對人的基本權利的限制或剝奪，任何涉及對人的基本權利的克減皆屬于憲法問題，而不是簡單的刑罰問題，因此，對刑罰本質(zhì)的認識如果缺失了憲法之緯的檢視，那么對刑罰本質(zhì)的認知則失去正當與否的審查，從而將無法準確把握刑罰的憲法意義。筆者試從憲法的角度分析刑罰的本質(zhì)，不當之處，請方家斧正。

一、刑罰本質(zhì)學說及其評價

關于刑罰本質(zhì)，東西方學界一直存在各種學說。西方早期堅持以康德“將他人作為目的而非手段”和黑格爾“否定之否定”的理論為基礎的報應主義，認為刑罰是犯罪所招致的必然結(jié)果，是對犯罪人所施加的痛苦的報應。①如德國的特倫德倫伯格(Trendelenburg)、阿伯格(Abegg)、赫福特(Heffter)、柯斯特林(Kestlin)、邁克爾(Merkel)、哈爾席勒(Halschner)、凱茲(Kitz)，英國的依溫(A·C·Ewing)，美國的馬伯特(J·D·Mabbott)等。19世紀末20世紀初經(jīng)過邊沁、耶林等人所倡導的功利主義思想的洗禮，龍勃羅梭、李斯特等人逐漸認為刑罰的目的不在于報應，而在于預防犯罪、改善犯罪人并給社會提供安全。這一觀點被稱為目的刑罰主義，其中包括預防刑論和教育刑論兩個分支。②支持這一觀點的學者還有德國的克勞斯·羅克辛、意大利的蘭扎(V.Lanza)、日本的牧野英一等。雖然前兩種理論各執(zhí)一端，但事實上長盛不衰的一直是二者的折衷。19世紀早期貝卡利亞即指出，刑罰的目的并非折磨犯罪人或消除罪行，刑罰的目的僅僅在于矯正和預防。③參見［意］切薩雷·貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第57－58頁。19世紀后期邁耶則提出了刑罰的“分配理論”，認為刑罰的規(guī)定、裁量和執(zhí)行三個階段分別具有報應、法的維持和目的刑的意義。④參見馬克昌主編:《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第233頁。但折衷論也并未能平息有關刑罰本質(zhì)的爭論。正如馬克昌所評斷說:一直以來西方學者關于刑罰本質(zhì)的爭論，主要圍繞的都是報應刑論與目的刑論的對立。①參見馬克昌:《論刑罰的本質(zhì)》，載《法學評論》1995年第5期。

在我國，關于刑罰本質(zhì)的討論則經(jīng)歷了階級論、借鑒主義和新理論的提出與爭鳴幾個階段。20世紀80年代，秉承法律是無產(chǎn)階級專政的工具的馬克思主義理論，刑罰也被認為是統(tǒng)治階級壓迫被統(tǒng)治階級的重要工具，是“合法化了的階級壓迫”。②參 見何鵬主編:《刑法概論》，吉林人民出版社1981年版，第20頁;中央政法干部學校刑事訴訟法教研室:《中華人民共和國刑法總則講義》，群眾出版社1981年版，第8－10頁;西南政法學院刑法教研室:《刑法》，四川省社會科學院出版社1986年版，第167頁;楊敦先:《刑法學概論》，光明日報出版社1985年版，第194－195頁等。20世紀90年代末，隨著西方刑法理論的介紹和引進，報應刑論、目的刑論和折衷論逐漸成為學界研究和討論的熱點。③如 謝望原:《論歐洲法學家關于刑罰本質(zhì)的認識》，載《中國刑事法雜志》1998年第2期;《論英、美法學家關于刑罰本質(zhì)的認識》，載《法學評論》1998年第2期等。進入21世紀以后，在反思與創(chuàng)新的學術潮流下，關于刑罰本質(zhì)的研究也呈現(xiàn)出多樣化趨勢:邱興隆和許章潤認為刑罰的本質(zhì)在于懲罰的嚴厲性;④參見邱興隆、許章潤:《刑罰學》，中國政法大學出版社1999年版，第54頁。馬克昌則認為刑罰的本質(zhì)是懲罰性，而不必然具有嚴厲性;⑤參見馬克昌主編:《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第39頁。高銘暄和趙秉志提出綜合階段說，認為刑罰的本質(zhì)是報應和預防的統(tǒng)一，制刑階段以預防為主、兼顧報應，適用階段以報應為主、兼顧預防，執(zhí)行階段以預防為主;⑥參見高銘暄、趙秉志主編:《刑罰總論比較研究》，北京大學出版社2008年版，第44－81頁。龔華認為抵罰性和矯正性是刑罰的基本屬性，基本人權性和正義性才是其本質(zhì)屬性;⑦參見龔華:《從國家刑到社會刑——重新認識我國刑罰的本質(zhì)》，載《刑事司法論壇》2011年第4輯。謝克昌指出刑罰的本質(zhì)具有多層次性，不僅是對犯罪的社會報應和一種對犯罪人的懲罰方法，還具有報復和預防的雙重目的;⑧參見謝克昌:《刑罰本質(zhì)的哲學思考》，載《西南政法大學學報》2002年第4期。陳自強贊同刑罰本質(zhì)的多層次性，但他認為刑罰在根本上是一種作為整體的國家及其法律制度與公民個人的基本權利之間的關系;⑨參見陳自強:《刑罰的本質(zhì)與國家刑罰權的根據(jù)新論》，載《社會科學研究》2011年第5期。王志亮則在馬克思關于法律本質(zhì)的認識的基礎上認為刑罰的本質(zhì)是“針對犯罪的自衛(wèi)手段”。⑩參見王志亮:《刑罰學研究》，中國法制出版社2012年版，第106頁。綜上可見，我國刑法學界對刑罰本質(zhì)的學說同樣存在認知上的差異。

以上學界關于刑罰本質(zhì)之各論，在筆者看來，都未能揭示出刑罰的真實本質(zhì)。報應刑論作為關于現(xiàn)代刑罰本質(zhì)的早期理論，不但秉承啟蒙運動擺脫神義懲罰論的理念，構筑了以人為中心的刑罰觀，而且講求罪行相適應等刑罰原則，為刑罰權立法及其運作的現(xiàn)代化與人道化奠定了理論基礎。?對 報應刑論的評價，可參見謝望原:《論歐洲法學家關于刑罰本質(zhì)的認識》，載《中國刑事法雜志》1998年第2期;馬克昌:《論刑罰的本質(zhì)》，載《法學評論》1995年第5期等。然而，雖然報應論揭示了國家刑罰在事實層面上的最初來源——報復，但它并不足以解釋刑罰的本質(zhì)。事實上，私人報復經(jīng)常也是對犯罪的報應，報應刑論并不能將國家刑罰和私人報復區(qū)別開來。當然，人們可以說國家的報應是按照“法定程序”進行的，然而無論國家刑或私刑，目的是一致的，那就是“報應”。如果刑罰的本質(zhì)只是停留于“報應”之上，就無法有效地保護同樣作為“人”的犯罪者之基本權利，刑罰中的財產(chǎn)刑、自由刑、生命刑等皆涉及憲法上的基本財產(chǎn)權、自由權、生命權、政治權利等，而這才是刑罰涉及的核心問題。

目的刑論作為報應刑論的改良，更好地解釋了犯罪原因中的社會作用，并提倡刑罰的教育性，因而很大程度上促進了刑罰的輕緩化和謙抑化，?對目的刑論的評價，可參見謝望原:《論歐洲法學家關于刑罰本質(zhì)的認識》，載《中國刑事法雜志》1998年第2期。但目的無論怎樣優(yōu)良，也畢竟不同于事物的本質(zhì)。本質(zhì)是一個事物所固有的、最核心的屬性，而目的是通過該事物所欲達到或促進的狀態(tài)。在這個意義上，補償社會損失、矯正(教育)犯罪人、預防潛在犯罪等實際上都是國家通過制定和實施刑罰所欲達到的目的，而基本人權性和正義性更是包括刑罰在內(nèi)的所有法律及現(xiàn)代國家制度所致力的最終目標。目的刑論將刑罰的目的作為刑罰的本質(zhì)不僅將引起理論的混淆，還會導致實踐的無措。

折衷論或綜合階段論雖然吸收了報應刑論和目的刑論各自的關注點和優(yōu)勢所在，但同時也不可避免地分享了二者的缺點，時而側(cè)重刑罰起源，時而側(cè)重刑罰目的，實際上仍未能有效地揭示刑罰的本質(zhì)。而陳自強關于刑罰是“作為整體的國家及其法律制度與公民個人的基本權利之間的關系”的論斷雖然抓住了探索我國刑罰本質(zhì)的正確路徑，卻僅僅停留在路口，并未能挖掘得足夠深入。事實上，國家及其法律制度與公民個人基本權利之間的關系是憲法的調(diào)整對象之一，這一調(diào)整對象在一定程度上決定了憲法的根本性和重要性，因而遠非刑罰所特有。

綜上而論，筆者認為，報應論、目的論和折衷論雖然都揭示了刑罰某個方面的特性，并在很大程度上促進了刑罰的發(fā)展，但它們無法擺脫目的、功能與性質(zhì)不分或特質(zhì)描述缺乏的詬病，這不僅是由于基礎概念上的不清，更重要的是缺乏基本的分析框架——憲法;關系論雖然看似表現(xiàn)了強烈的憲法關涉，卻不但未能給予刑罰本身足夠的重視，而且混淆了憲法和刑罰的調(diào)整對象。事實上，正是因為對憲法考量的不足和認識的不全面，才導致對刑罰本質(zhì)的研究失去根基，從而引發(fā)了概念的混亂。因此筆者以為，對刑罰本質(zhì)的研究，不僅要關注刑罰本身的特性，而且要將其置于我國憲法的框架下進行探究。

二、刑罰本質(zhì)的憲法分析

由于刑罰涉及對人的基本權利的限制與剝奪，因而關于刑罰本質(zhì)的研究必須回歸于憲法之中，以憲法思維與憲法方法審視刑罰的本質(zhì)，方能準確把握刑罰的本質(zhì)。在憲法層面，刑罰表現(xiàn)為國家與受刑人之間的關系，因此筆者認為，憲法意義上的刑罰本質(zhì)應當是對受刑人的基本權利的保障。

(一)憲法視野中的受刑人

受刑人是指處于一國刑罰處分之中的人，①參見徐顯明:《從罪犯權利到受刑人人權》，載《學習與探索》2005年第3期。無論其是否確有犯罪行為，也無論其是否確實完整地服刑，在憲法的視野中，受刑人首先是人，在最低的應然層面享有和其他自然人同樣的人權和憲法上的基本權利。雖然受刑人在國家和法律的視角中進行了破壞秩序與安全的犯罪行為，經(jīng)受著國家法律和社會道德的否定，并需要對此付出權利上的代價，但在現(xiàn)代刑法和法理的意義上，這并不意味著受刑人作為人的本質(zhì)遭到了否定。這一點已經(jīng)成為國內(nèi)外學界的通識。

其次，受刑人雖然做出了有損本國秩序和安全的行為，但這也并非國家將其劃入敵對勢力、褫奪其公民身份的理由，因此受刑人仍然享有憲法層面上的公民地位，也仍然享有憲法賦予所有公民的公民權利，除非國家以刑罰的方式依法對這些權利進行了剝奪或克減。

再次，受刑人是因犯罪行為被審判機關判處刑罰的人，鑒于刑罰是對受刑人人身、財產(chǎn)、政治等權利的剝奪或削減，因而在憲法層面上，受刑人是權利受到限制的人，是與普通公民在權利地位和享有范圍上有所不同的人。這種限制使得受刑人成為不完全的權利主體，在支配自己一定時期內(nèi)的人身、財產(chǎn)自由或參與國家管理上無法如正常人一般進行。

最后，受刑人因其特殊的現(xiàn)實地位和權利狀況，決定了其權利享有和行使的困難性，在一定程度上屬于憲法和社會上的弱勢群體。在人權理論中，受刑人權利也經(jīng)常被歸入實質(zhì)上的弱勢群體權利。②同①。一方面，受刑人所經(jīng)受的刑罰本身就是社會和國家否定的結(jié)果，這使得受刑人在任何時候、任何地方都極易受到整個社會的歧視。即便刑滿釋放，受刑人在政治和經(jīng)濟生活中也無法避免社會的歧視與打壓，因而仍然處于一種事實上的弱勢群體地位。另一方面，受刑人不但是與普通公民一樣在強大國家力量面前脆弱的個體，而且是經(jīng)由國家剝奪其基本權利的個體，是不完全的權利主體，這無疑將受刑人置于憲法中更加不利的地位。與此同時，受刑人由于大多處于監(jiān)獄管理機關的控制之下，這在很大程度上賦予了該機關以幾近絕對的處置權，使得受刑人的合法權利很容易遭到其無理侵犯;并且，基于受刑人所處的特殊環(huán)境和地位，當其合法權利遭到監(jiān)獄管理機關侵犯時，受刑人很難訴諸切實可靠的救濟途徑，權利行使和權利保障困難重重。因此，在憲法的視野中，受刑人無疑是基本權利亟待憲法保障的公民個體。

(二)受刑人的基本權利

基于國際公約和我國法律的規(guī)定，受刑人所享有的基本權利主要有以下幾項:

第一，人身權。受刑人的人身權主要包括生命權、身體健康權、禁止酷刑和人格尊嚴權利。例如，聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》第57條規(guī)定:“監(jiān)禁和使犯人同外界隔絕的其他措施因剝奪其自由、致不能享有自決權利，所以使囚犯感受折磨。因此，除非為合理隔離和維持紀律等緣故，不應加重此項情勢所固有的痛苦。”第60條規(guī)定:“監(jiān)所制度應該設法減少獄中生活同自由生活的差別，以免降低囚犯的責任感，或囚犯基于人的尊嚴所應得的尊敬?！钡?2條規(guī)定:“監(jiān)獄的醫(yī)務室應該診療可能妨礙囚犯恢復正常生活的身心疾病或缺陷。為此應提供一切必要醫(yī)藥、外科手術和精神病學上的服務”。聯(lián)合國《囚犯待遇基本原則》第2條規(guī)定:“不得以種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族本源或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他狀況為由而實行任何歧視?！蔽覈稇椃ā返?7條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡?8條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！蔽覈侗O(jiān)獄法》第7條也規(guī)定:“受刑人的人格尊嚴受到法律保護，人格不受侮辱?！?/p>

第二，財產(chǎn)權。受刑人合法所有的財產(chǎn)不受非法剝奪或侵占?！妒澜缛藱嘈浴返?7條規(guī)定:“人人得有單獨的財產(chǎn)所有權以及同他人合有的所有權;任何人的財產(chǎn)不得任意剝奪。”我國《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權?！?/p>

第三，政治權利。未被剝奪政治權利的受刑人與其他公民一樣，享有參與政治活動和國家事務管理的權利，如我國《憲法》第34、35條規(guī)定的選舉權、被選舉權和言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由等權利。

第四，抗辯權。受刑人在審判、服刑期間，有辯護、請求、申訴、控告、檢舉等權利。如我國《刑事訴訟法》第4章規(guī)定了犯罪嫌疑人在訴訟期間獲得辯護的權利，這一權利也延展到受刑人服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪或涉嫌實施新罪而被指控的過程中。聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》第36條規(guī)定:“囚犯應該在每周工作日都有機會向監(jiān)所主任或奉派代表主任的官員提出其請求或申訴;監(jiān)獄檢查員檢查監(jiān)獄時，囚犯也得向他提出請求或申訴。囚犯應有機會同檢查員或其他檢查官員談話，監(jiān)所主任或其他工作人員不得在場;囚犯應可按照核定的渠道，向中央監(jiān)獄管理處、司法當局或其他適當機關提出請求或申訴，內(nèi)容不受檢查，但須符合格式;除非請求或申訴顯然過于瑣碎或毫無根據(jù)，應迅速加以處理并予答復，不得無理稽延?！备鶕?jù)我國《憲法》第41、125條、《監(jiān)獄法》第21、22條的規(guī)定，被告人享有抗辯權，如果受刑人對生效判決不服、或其合法權利因司法機關違法、錯誤的裁判而遭到侵害時，受刑人可以通過申訴權利啟動司法救濟程序;對于違法失職的國家機關工作人員，受刑人也享有控告、檢舉的權利。

第五，社會經(jīng)濟文化教育權。如聯(lián)合國《囚犯待遇基本原則》第6條規(guī)定:“所有囚犯均應有權利參加使人格得到充分發(fā)展的文化活動和教育?！蔽覈稇椃ā返?2、43、46、47條也規(guī)定了所有公民的勞動權、休息權、受教育權和從事文化活動等權利。此外，我國《監(jiān)獄法》第71條規(guī)定:“監(jiān)獄對受刑人的勞動時間，參照國家有關勞動工時的規(guī)定執(zhí)行;在季節(jié)性生產(chǎn)等特殊情況下，可以調(diào)整勞動時間。受刑人有在法定節(jié)假日和休息日休息的權利?！蔽覈缎谭ā返?8條第1款第3項指出:“有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術革新的”屬于受刑人的重大立功表現(xiàn)，應當予以減刑，從而鼓勵受刑人文化教育權利的行使。

除此之外，受刑人還享有憲法規(guī)定的宗教信仰自由，和一定程度的住宅不受侵犯的權利、通信自由和通信秘密等基本權利。

(三)刑罰本質(zhì):對受刑人基本權利的保障

如同基本權利是公民整個權利體系的根基一樣，受刑人的基本權利是受刑人權利的基礎，它們從根本上決定了受刑人權利的整體狀態(tài)，并從而決定了受刑人的整體狀態(tài)。受刑人基本權利的保障水平在很大程度上折射出一國的人權狀況①參見李步云:《論人權的三種形態(tài)》，載《法學研究》1991年第4期。和國家能力，已經(jīng)成為國際和國內(nèi)法共同關注的對象。雖然聯(lián)合國《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》、《關于人權新概念的決議》、《執(zhí)法人員行為守則》、《發(fā)展權宣言》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》、《關于外籍囚犯待遇的建議》、《囚犯待遇基本原則》等公約和我國《憲法》、《監(jiān)獄法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等法律宣告了對受刑人基本權利的保障，但基于受刑人特殊的法律和社會地位，這些權利遭受侵害的可能大大高于普通人基本權利遭受侵害的可能，權利的行使和救濟也困難重重。這就要求刑罰在懲罰受刑人的同時，對其合法權利進行保障，在憲法上，就是對基本權利的保障。因此，從受刑人和刑罰執(zhí)行的現(xiàn)實來說，刑罰的本質(zhì)應該在于對受刑人基本權利的保障。

不僅如此，現(xiàn)代刑罰理念已經(jīng)從報應刑論逐漸偏向于教育刑論，也就是將刑罰的側(cè)重點和根本理念從報應犯罪行為轉(zhuǎn)為通過刑罰矯正受刑人以便其重返社會成為正常守法的公民。在這個意義上，刑罰制度就應該不僅關注以權利剝奪方式對受刑人教訓式的教育，更應該將著力點置于保護受刑人合法的基本權利上。只有對受刑人合法的基本權利進行有效保障的基礎上，受刑人才能認真服刑、真心悔改、感念國家和社會的扶持，從而走向重返社會的正途。況且，如果刑罰重于教育的話，對受刑人合法基本權利的剝奪也不具有符合這一理念的正當性。因此，從刑罰理念的角度來說，其本質(zhì)也在于保障受刑人的基本權利。此外，刑罰本身就是國家對受刑人權利的剝奪，是集國家立法權、司法權和行政權于一體的對破壞國家安全與秩序的行為的打擊，而憲法作為通過控制國家權力保障公民權利的根本大法，對受刑人基本權利的保障也是其應有之義。因此，不僅作為憲法所允許的國家制度之一的刑罰制度應該分享保障權利的這一理念，從憲法的角度來看刑罰，保障受刑人的基本權利也是其無可厚非的核心本質(zhì)。

如果說筆者前面的分析有一定的道理，刑罰在憲法上的本質(zhì)是對受刑人基本權利的保障，那么，踐行和維護這一本質(zhì)就需要從憲法層面上對刑罰權進行全面控制。

三、刑罰權的憲法控制

刑罰是懲罰犯罪行為的一種強制手段，由國家設定和運用這一手段的權力就是刑罰權，因而，刑罰只是刑罰權的外在表現(xiàn)，刑罰權才是由國家機關擁有并實施的具體權力。具體說來，刑罰權包括制刑權、求刑權、量刑權與行刑權。所謂制刑權是指國家立法機關在刑事立法中創(chuàng)制刑罰的權力，其內(nèi)容主要包括確定刑種、建立刑罰體系、規(guī)定刑罰裁量的原則、刑罰執(zhí)行方法與制度，以及具體犯罪的法定刑。求刑權是指對犯罪行為提起刑事訴訟的權力。這種權力原則上由檢察機關行使，但國家也將部分輕微犯(自訴案件)的求刑權賦予被害人。量刑權是由審判機關對犯罪人決定科以刑罰的權力，這種權力只能由審判機關在認定有罪的基礎上行使，其內(nèi)容為決定是否判處刑罰、判處何種刑罰，以及是否適用緩刑等。行刑權是特定機關(司法行政機關、法院、公安、監(jiān)所)將法院對犯罪人所判處的刑罰付諸現(xiàn)實執(zhí)行的權力。這四種權力前后一貫地行使保證了國家對受刑人進行刑罰處罰的有效實現(xiàn)，因此，對受刑人基本權利的保障需要憲法同時對它們進行有力控制。

(一)制刑權的憲法控制

制刑權也就是刑罰創(chuàng)制權，是立法權的一部分，它決定了受刑人可能受到的處罰，或者說決定了受刑人可能被剝奪的權利;制刑權現(xiàn)實地劃定了受刑人可能享有的權利的最大和最小范圍，由此可以推斷出受刑人權利存在的可能空間。因此，在刑罰權的四個部分中，制刑權是最本源的、最根本的權力?；诹⒎ㄐ袨榈膽椃ㄐ再|(zhì)和憲法本身的功能，制刑權也應該是憲法和憲法性法律所直接、重點控制的對象。

憲法對制刑權的控制首先表現(xiàn)為對權力主體的限定，《憲法》第62條和《立法法》第7條規(guī)定，刑事法律屬于基本法律，其制定和修改只能由全國人民代表大會進行，即便是全國人大常委會也只能制定和修改基本法律以外的法律，從而將刑罰創(chuàng)制權的主體唯一限定為最高權力機關本身。鑒于最高權力機關最能代表和表達民意，刑罰由其制定必將能最大程度地反映公民保障基本權利的訴求，保證刑罰制定過程中對基本權利考量的審慎性。其次，限定制刑權行使的形式，如《立法法》第8條強調(diào)關于“犯罪和刑罰”的事項只能制定法律，排除了低位階解釋或法規(guī)染指刑罰制定的可能。這一方面確保了刑罰制度設計的系統(tǒng)性和嚴肅性，另一方面鑒于法律制定程序遠遠嚴格于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和解釋，對刑罰承載形式的限定也在事實上限定了制刑權行使的程序，即刑罰的創(chuàng)制、修改、廢止都要遵循《憲法》和《立法法》所規(guī)定的全國人民代表大會立法的程序。①參見《憲法》第64條和《立法法》第二章第二節(jié)。嚴格的程序不僅能夠通過提高法律制定成本過濾惡法和壞法，②參見 John Manning，“Nonlegislative Rules”，72 Geo.Wash.L.Rev.893，899(2004).還能夠促使代表在立法過程中公開、審慎與充分地考量和協(xié)商，避免不負責任的倉促和沖動立法，③參見 John Manning，“Continuity and the Legislative Design”，79 Notre Dame L.Rev.1863，1884－1888(2004).因此，對刑罰創(chuàng)制程序的限定無疑也在很大程度上增加了基本權利得到考量的可能性和深度。

然而，可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《憲法》和憲法性法律對刑罰立法的控制主要集中在形式層面，即從制刑權行使的主體、方式和程序進行規(guī)制，對實質(zhì)的行使范圍和目的所言甚少。雖然《憲法》概括性地宣示了對各種基本權利的保障，但其對制刑權行使范圍的指導意義和規(guī)制效力并不明確。例如，全國人大已經(jīng)制定了克減公民人身、財產(chǎn)自由或政治權利的刑罰，這些刑罰是否符合憲法，如果符合的話，全國人大是否也有權制定克減公民生命、抗辯或社會經(jīng)濟文化教育權的刑罰呢?是否所有基本權利都可以由依法制定的刑罰克減，還是僅有部分權利可以被克減，部分權利無論任何情況都不可以克減呢?如果基本權利可以由刑罰克減，那么可以克減到何種程度呢?對于這些問題，《憲法》或憲法性法律都沒有給出有參考意義的答案。但鑒于這些問題與刑罰內(nèi)容和受刑人權利保障的直接相關性，筆者認為，憲法應當有意識地對基本權利進行更深層次的區(qū)分，以指導并規(guī)制包括刑法在內(nèi)的許多部門法在制定過程中對基本權利的不同處理。不僅如此，《憲法》和《刑法》對制刑權行使的目的也需要進一步明確。雖然《刑法》第1條即指出“為了懲罰犯罪，保護人民……制定本法”，《刑事訴訟法》第1條也指出“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序……制定本法”，但很顯然二者沒有將保障受刑人基本權利的刑罰本質(zhì)體現(xiàn)出來，這不僅將直接影響刑罰制定時對受刑人基本權利的考量，也將間接影響受刑人基本權利在量刑、服刑過程中的實現(xiàn)。因此，在憲法或刑法中強調(diào)刑罰制定保障受刑人基本權利的目的對于保證制刑權處于憲法的有效控制之下是非常重要的。

(二)求刑權的憲法控制

求刑權是對犯罪行為提起刑事訴訟的權力，旨在請求代表國家的審判機關對犯罪人實施刑罰。對這一權力的具體控制主要由《刑事訴訟法》進行。如對于求刑權的主體，根據(jù)我國《刑法》和《刑事訴訟法》第3、167、204條的規(guī)定，除法律特別規(guī)定的被害人自訴案件以外，對刑事案件提起公訴只能由檢察機關行使，“其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力”，從而將主體限定為檢察機關和受害人兩種。對于檢察機關或受害人提起刑事訴訟的程序，《刑事訴訟法》也通過第二編和第三編第二章的第二節(jié)等做了極為詳盡的規(guī)定，如公訴前的立案、偵查、訊問被告人、證據(jù)搜集和處理，以及公訴等，都有具體的規(guī)定予以遵循，雖然仍有改進和細化的空間，但也足以承擔起對求刑權行使程序的規(guī)制使命，不辱其程序法和“小憲法”的稱號。對于求刑權行使的范圍，雖然《刑法》和《刑事訴訟法》沒有給予正面的、一目了然的規(guī)定，但《刑事訴訟法》卻通過許多散落在各個章節(jié)中的條款以強調(diào)權利的享有與行使、④如《刑事訴訟法》第14條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告?！钡?3條第1款規(guī)定:“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”第65條和第72條規(guī)定，符合一定的條件可以取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。嚴格程序、①如《刑事訴訟法》第36條規(guī)定:“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見?！迸懦欠ㄗC據(jù)、②如《刑事訴訟法》第54條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！毕薅b押和辦案期限③如《刑事訴訟法》第77條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，監(jiān)視居住最長不得超過六個月。在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。……”第83條規(guī)定:“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時?！钡?4條規(guī)定:“公安機關對被拘留的人，應當在拘留后的二十四小時以內(nèi)進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應當拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明?！钡确绞介g接保障了受刑人(在這個階段稱為犯罪嫌疑人)的人身、財產(chǎn)、抗辯等基本權利?？梢园l(fā)現(xiàn)，刑法體系是以限權以護權的基本模式對犯罪嫌疑人基本權利進行保障的，體現(xiàn)了憲法的基本精神。但是，這一模式與《憲法》直接宣示基本權利的模式的銜接并不順暢。如前面所提出的關于制刑權的許多問題在求刑權階段依然存在，像犯罪嫌疑人的政治權利和社會經(jīng)濟文化教育權等是否因偵查起訴而克減或剝奪等問題，仍需要憲法或《刑事訴訟法》給予進一步規(guī)定，以便對求刑權的行使范圍構筑起有效控制。

不僅如此，對于求刑權行使的方式和目的，刑法系統(tǒng)也未能作出明確規(guī)定，這一方面難免導致求刑權時而跨出憲法和法律的規(guī)定，以非訴訟的形式在灰色地帶進行運作，侵犯犯罪嫌疑人合法的基本權利，另一方面也會使得《憲法》和《刑事訴訟法》對犯罪嫌疑人基本權利的保障處于混亂狀態(tài)，沒有一致的目標指引。如我國《憲法》中僅僅在第37條規(guī)定“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！辈⑽茨苓M一步指出“任何公民，未經(jīng)檢察機關或法律特別規(guī)定的其他團體、個人提起刑事訴訟，并經(jīng)人民法院依法審判，不受刑罰處罰?！币蚨P者建議在《憲法》第37條后加此一條，以將求刑權的行使方式限定為只能是提起訴訟，不能是其他方式。與此同時，對求刑權行使的目的也需要進行明示，例如，可以在《人民檢察院組織法》或《刑事訴訟法》的公訴部分中指出，檢察機關或受害人提起刑事訴訟的權力的行使目的是一方面追究犯罪分子的刑事責任，維護國家安全和社會秩序，另一方面維護犯罪嫌疑人的基本權利，避免無罪的人受到刑事追究，進而從整體上尊重和保障公民的基本權利。這一對求刑權目的的宣告不僅將更加明確地提出對犯罪嫌疑人基本權利保障的內(nèi)容，因而更加貼合刑罰的本質(zhì)要求，也能夠在現(xiàn)實中有效減輕因《刑法》和《刑事訴訟法》的任務側(cè)重強調(diào)保障受害人人權、懲罰犯罪分子④參見《刑法》第2條、《刑事訴訟法》第2條。所帶來的犯罪嫌疑人合法的基本權利屢遭侵犯的訴訟現(xiàn)狀。

(三)量刑權的憲法控制

量刑權即刑罰裁量權，是審判行為的一部分，它決定受刑人是否被科處刑罰、所受刑罰的種類、期限即執(zhí)行方式，確定了特定受刑人哪些權利被剝奪、哪些權利被克減、哪些權利被保留，從而真實地劃定了受刑人權利實際的享有和行使范圍。在這個意義上，即便制刑權和求刑權未得到憲法和法律的有效控制，只要量刑權能夠規(guī)范行使，受刑人的基本權利也會有足夠的保障。因此，對量刑權的憲法控制就成為憲法控制刑罰權的重中之重。

憲法首先對量刑權行使的主體進行了限定，如《憲法》第123條和《人民法院組織法》第1條規(guī)定:“人民法院是國家的審判機關”;《憲法》第126條和《人民法院組織法》第4條規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。如此，將包括量刑權在內(nèi)的審判權僅僅配置給人民法院，排除了檢察、行政、立法機關或其他團體和個人僭越審判權的可能，保證了量刑權行使的獨立性和專業(yè)性，從而間接確保了受刑人合法基本權利不受無理克減。當然，司法獨立和公正的實現(xiàn)還需要制度和司法實踐的進一步發(fā)展與完善。其次，對于量刑權行使的程序，也同對求刑權行使程序的規(guī)制類似，主要由《刑事訴訟法》進行?！稇椃ā穾缀鮾H通過第125條規(guī)定了人民法院公開審判的原則和被告人的抗辯權，而《刑事訴訟法》第三編從審判組織、第一審程序、第二審程序、死刑復核程序和審判監(jiān)督程序等方面詳細規(guī)定了對犯罪嫌疑人進行定罪量刑的過程中所需要遵循的程序。但是可以發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定主要側(cè)重于定罪，審判機關在定罪后如何量刑并沒有足夠的程序指引，這難免在一定程度上導致了各地同罪量刑不一致、量刑畸重畸輕屢有發(fā)生的現(xiàn)象，因而筆者建議《刑事訴訟法》增加規(guī)制法官量刑過程的條文，以便從形式上控制量刑權的行使。

然而，對量刑權的實質(zhì)控制還是需要憲法的介入。除上述對量刑權主體和程序的簡單控制外，憲法和刑罰體系并未能夠?qū)α啃虣嘈惺沟姆绞?、范圍和目的做出有力?guī)定，成為導致前述量刑不一致、畸輕畸重現(xiàn)象的另一重要原因。例如，關于量刑權行使的方式，現(xiàn)在僅有《刑事訴訟法》通過第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，但沒有規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法裁量，對任何人都不得適用刑罰”。筆者建議增加這一條，并在《憲法》第37條增加“任何公民，未經(jīng)檢察機關或法律特別規(guī)定的其他團體、個人提起刑事訴訟，并經(jīng)人民法院依法審判，不受刑罰處罰”的情況下明確“任何公民……非經(jīng)人民法院依法定罪與量刑，不受刑罰處罰”，與對求刑權行使方式的控制連接形成體系。關于量刑權行使的范圍，憲法與刑法體系也沒有很好地銜接，如《刑法》僅僅在第5條規(guī)定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，但在規(guī)定可以剝奪或克減的某些犯罪人的人身、財產(chǎn)和政治權利之內(nèi)，審判機關是否有權選擇哪些權利被克減、哪些權利不被克減、以及克減到何種程度?在規(guī)定的克減權利以外，審判機關是否有權決定減輕或加重克減、以及增加或減少克減的權利種類?雖然在刑事領域有公認的實行依法定罪量刑、法官不得享有法外的裁量權的審判原則，但這一原則的切實履行仍然需要《憲法》明確可剝奪或克減的權利并與刑法體系相銜接。關于量刑權行使的目的，筆者也建議類似前述對求刑權目的的控制，可以在《人民法院組織法》或《刑事訴訟法》審判部分指出，審判機關審理刑事訴訟、裁量刑罰的權利的行使目的是一方面追究犯罪分子的刑事責任，維護國家和社會秩序;另一方面維護犯罪嫌疑人的基本權利，避免無罪的人受到刑事追究或輕罪的人受到重責懲罰，從而在整體上尊重和保障公民的基本權利。這一結(jié)合懲罰與保護的目的的宣示，無疑將更加有效地指引法官在裁量刑罰中對受刑人基本權利的考量，進而在實際的判決中選擇適當?shù)男塘P種類和懲罰程度，維護受刑人合法的基本權利。

(四)行刑權的憲法控制

行刑權又稱刑罰執(zhí)行權，屬于行政權的一部分。它是刑罰裁量權在事實上的延伸，是將具體的刑罰加諸于特定受刑人的權力。因此，對于受刑人來說，由刑罰裁量權所確定的懲罰能否得到實施、保留的權利能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權利，直接受到行刑權行使狀況的影響。也正是因為這樣，行刑權受到了學者最為廣泛的關注:如徐顯明教授認為，受刑人人權的直接法律表現(xiàn)應該是監(jiān)獄法治;①參見徐顯明:《從罪犯權利到受刑人人權》，載《學習與探索》2005年第3期。吳春岐教授指出，受刑人權利保護的特殊性即在于權利保護的主體主要是監(jiān)獄管理機關，②參見吳春岐:《受刑人權利保護問題研究的價值和視角》，載《學習與探索》2005年第3期。而受刑人權利與監(jiān)獄權力構成了刑事法律關系的核心范疇。③參見吳春岐、王彬:《受刑人權利的法律定位》，載《法學論壇》2006年第4期。

對行刑權的控制也主要分為主體、方式、程序、范圍和目的控制五個部分。對于行刑權行使的主體，根據(jù)《刑事訴訟法》第253、258－261條的規(guī)定，主要包括公安機關、監(jiān)獄、看守所、社區(qū)矯正機構、人民法院和未成年犯管教所等，公安機關負責被判處拘役、剝奪政治權利的受刑人，并在必要的時候協(xié)同法院執(zhí)行沒收財產(chǎn)的判決;監(jiān)獄負責死緩和徒刑的執(zhí)行;看守所負責交付執(zhí)行前剩余有期徒刑刑期在3個月以下的徒刑的執(zhí)行;社區(qū)矯正機構負責被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的受刑人刑罰的執(zhí)行;人民法院負責執(zhí)行罰金刑和沒收財產(chǎn)的判決;未成年犯管教所負責未成年犯刑罰的執(zhí)行等等，系統(tǒng)、詳細地規(guī)定了對各種刑罰行使行刑權的主體。其次，對于行刑權行使的方式，《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》也給出較為明確的規(guī)定，如死刑立即執(zhí)行應當經(jīng)過復核批準程序、④參見《刑事訴訟法》第250－252條。徒刑應當收監(jiān)、⑤參見《刑事訴訟法》第253條、《監(jiān)獄法》第15條。符合一定條件的可以監(jiān)外執(zhí)行①參見《刑事訴訟法》第254條、《監(jiān)獄法》第17條。等，避免了行刑權超出既定方式行使的可能，間接保障了受刑人的基本權利不受法外方式的克減。再次，對于行刑權行使的范圍，《監(jiān)獄法》通過總則和分散在各個章節(jié)中的部分條款做了較為詳細的規(guī)定，如規(guī)定了對受刑人的經(jīng)濟文化教育權、②如《監(jiān)獄法》第4條規(guī)定:“監(jiān)獄……根據(jù)改造罪犯的需要，組織罪犯從事生產(chǎn)勞動，對罪犯進行思想教育、文化教育、技術教育?！钡?條第2款規(guī)定:“國家提供罪犯勞動必需的生產(chǎn)設施和生產(chǎn)經(jīng)費。”第五章規(guī)定了對受刑人的教育、文體娛樂、勞動和休息等權利的保障。人身、財產(chǎn)和抗辯權、③如《監(jiān)獄法》第7條第1款規(guī)定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產(chǎn)和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯。”第三章第二節(jié)規(guī)定了受刑人抗辯權的行使等。通信自由和通信秘密④如《監(jiān)獄法》第47條規(guī)定:“罪犯在服刑期間可以與他人通信，但是來往信件應當經(jīng)過監(jiān)獄檢查。監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)有礙罪犯改造內(nèi)容的信件，可以扣留。罪犯寫給監(jiān)獄的上級機關和司法機關的信件，不受檢查?！钡然緳嗬木S護。雖然《監(jiān)獄法》的其他條款仍然對某些基本權利進行了限制，⑤如《監(jiān)獄法》第47條對通信自由和秘密的限制，第18條對財產(chǎn)權的限制等。未被限制的基本權利的可實現(xiàn)性也不盡理想，但不可否認，《監(jiān)獄法》對基本權利的宣示與《憲法》有著很好的銜接，尤其是第7條第1款對“未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯”的規(guī)定，明確的宣告了監(jiān)獄行使行刑權的范圍，即僅僅能夠在依法被剝奪或限制的權利上對受刑人行使行刑權。

可以發(fā)現(xiàn)，對于行刑權行使的程序、方式和范圍的規(guī)定，表現(xiàn)為法律的僅有《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》，其他刑罰執(zhí)行機構僅有國務院通過的《看守所條例》、司法部部長辦公會議通過的《未成年犯管教所管理規(guī)定》和《司法行政機關社區(qū)矯正工作暫行辦法》，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》等對其行刑權予以規(guī)制。如前述《立法法》規(guī)定關于“犯罪和刑罰”的事項只能制定法律，這些條例、規(guī)定、辦法和通知恐怕很難稱得上是合憲之舉。因此，對于行刑權的控制，首先還需要憲法對規(guī)制行刑權的立法行為進行更加嚴格的規(guī)定。其次，對于行刑權行使的程序，雖然《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》等就交付執(zhí)行、收押、處理受刑人申訴、釋放和安置等方面進行了一定的規(guī)定，⑥參見《刑事訴訟法》第四編和《監(jiān)獄法》第三章。在一定程度上保證了行刑過程有法可依，但相較于起訴和審判程序，關于行刑程序的條文不但數(shù)量稀少，而且粗陋簡約，很難在規(guī)制行刑權行使、維護受刑人基本權利上具有可操作性，行刑權在行使過程中沒有相應的指引和規(guī)制，受刑人在行使基本權利和基本權利受侵害時也無法獲得相應的程序保障。因而進一步修改《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》，加快制定涉及其他行刑機構的法律，明確并細化對各個行刑權主體行使行刑權的程序和范圍的規(guī)定，并與憲法進行銜接，就成為憲法控制行刑權的當前要務。再次，關于行刑權行使的目的，《監(jiān)獄法》的規(guī)定是“正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪”，⑦參見《監(jiān)獄法》第1條。并未體現(xiàn)出保障受刑人合法的基本權利的意思，難免在一定程度上導致了監(jiān)獄管理人員在執(zhí)行刑罰的過程中對受刑人基本權利保障意識的缺乏，從而頻發(fā)侵犯受刑人權利的事件。因此，筆者同樣建議在行刑權行使的目的中加入“保障受刑人基本權利”，以從刑罰本質(zhì)的理念上指導行刑立法和執(zhí)法，實現(xiàn)刑事法律關系中受刑人管理本位向受刑人權利本位的轉(zhuǎn)變。⑧吳春岐教授提出，在刑事法律關系的運作中，應當以受刑人權利為本位，而不以受刑人管理為本位，以實現(xiàn)對刑罰執(zhí)行權力的制約和對受刑人權利的保護。參見吳春岐、王彬:《受刑人權利的法律定位》，載《法學論壇》2006年第4期。

(五)制刑權、求刑權、量刑權和行刑權的相互制約與監(jiān)督

憲法控制權力以保障權利的方式一般有兩種，一種是通過憲法和法律直接規(guī)制權力行使的主體、方式、程序、范圍和目的等控制權力對權利的入侵，另一種就是通過權力之間的相互制約和監(jiān)督架構起權利自由行使的空間。因此，除以上憲法對刑罰權各個部分的直接規(guī)制以外，筆者建議我國憲法進一步架構起它們之間相互制約與監(jiān)督的制度，從而最大程度地實現(xiàn)對受刑人基本權利的保障。

在制約方面，首先，制刑權對求刑權、量刑權和行刑權的制約，在于立法對司法和執(zhí)法的制約，已經(jīng)由《憲法》第5條第4款和第5款宣示，即“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！睆娬{(diào)了在制刑權行使之后，求刑權、量刑權和行刑權主體只能在依法制定的刑罰范圍內(nèi)對受刑人行使法定的權力。其次，求刑權對制刑權、量刑權和行刑權的制約在一定層面上也是相對明顯的，即只有檢察機關或受害人依法提起刑事訴訟，立法機關所制定的刑罰才能有付諸實踐的可能，司法機關和行刑機關才能對犯罪嫌疑人進行定罪、量刑和行刑。但是，量刑權和行刑權的行使范圍是否受到求刑權所涉罪名和刑罰的限制，換句話說就是審判和執(zhí)行是否以檢察機關對犯罪嫌疑人所起訴的罪名和請求施予的刑罰種類和程度為最高限制，憲法并未給出明確規(guī)定，而《憲法》第135條關于公檢法三機關“分工負責，互相配合，互相制約”和《刑事訴訟法》第191條關于人民法院自行調(diào)查取證的規(guī)定又似乎對這一問題給出了否定性的回答。然而量刑權和行刑權在行使范圍上不受求刑權的制約，一方面會導致求刑權主體權力行使的懈怠，另一方面也對受刑人權利造成了不利影響，因此筆者認為，應該從憲法上更加明確公檢法監(jiān)之間的制約關系。再次，量刑權對制刑權、求刑權和行刑權的制約也相對明顯，即只有司法機關對犯罪嫌疑人判處刑罰，立法機關所制定的刑罰才有了在具案中付諸實踐的法定依據(jù)，檢察機關所請求的刑罰才能夠得到國家和法律的認可，而行刑權對受刑人權利的剝奪和克減只能在司法機關的判決之內(nèi)進行。最后，行刑權是對制刑權所制刑罰的切實實施，是對求刑權和量刑權所確認的具體受刑人的具體刑罰的切實實施，沒有執(zhí)行，刑罰便從立法到裁量都只是紙面文章。以上可見，刑罰權內(nèi)部四個權力相互制約的基本模式已經(jīng)形成，但仍需要《憲法》和相關法律予以進一步明確和加強。

在監(jiān)督方面，根據(jù)我國《憲法》、《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》的規(guī)定，檢察機關是法律監(jiān)督機關，負責監(jiān)督檢察機關內(nèi)部的訴訟行為、人民法院的審判行為和監(jiān)獄管理機關的刑罰執(zhí)行行為等，從而建立起特別司法監(jiān)督的制度，實現(xiàn)了檢察權對求刑權、量刑權和行刑權的監(jiān)督。雖然這一監(jiān)督制度仍然有待法律規(guī)定的細致化，但相對于司法監(jiān)督，對制刑權的監(jiān)督卻幾乎處于真空狀態(tài)。盡管我國《憲法》規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，但對抵觸的結(jié)果并沒有予以明確，前述有關刑罰的規(guī)定多由非法主體制定就是這一監(jiān)督缺失的現(xiàn)實結(jié)果。因此，筆者認為負責審查立法和特定行為的合憲性的憲法監(jiān)督制度的建立是非常必要的。只有在這一制度建立的前提下，才能形成完善的憲法對刑罰權的直接規(guī)制和刑罰權內(nèi)部的相互制約和監(jiān)督，從而有效展現(xiàn)刑罰的本質(zhì)，實現(xiàn)受刑人基本權利的全面、切實保障。

當然，憲法對制刑權、求刑權、量刑權和行刑權的控制只能在于其根本性、抽象性的方面，如憲法可以宣示基本權利只能夠依法剝奪、哪些權利可以剝奪、哪些權利不可剝奪、以及權力之間應當相互制約等，卻無法詳細具體地控制現(xiàn)實中刑罰權剝奪基本權利以及刑罰權內(nèi)部相互制約與監(jiān)督的程序和內(nèi)容。因此，雖然憲法對刑罰權的控制在我國現(xiàn)階段具有重要意義，但憲法也只能承擔對刑罰權進行控制的一部分，細致的控制工作還需要各部門法在憲法的指導下進一步與憲法協(xié)調(diào)進行。