周光權(quán)

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪研究

周光權(quán)

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

民事審判上的通行觀念是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場(chǎng)和公司法律制度，對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪。本罪的適用范圍必須嚴(yán)格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)的行為，從而對(duì)本罪的客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行限制解釋。

非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪;股權(quán)轉(zhuǎn)讓;刑法解釋;法秩序統(tǒng)一性

一、典型案例

[案情簡(jiǎn)介]

2008年1月，被告人呂某為承接某省會(huì)城市下設(shè)某區(qū)的甲(濕地公園)項(xiàng)目，安排被告人袁某委托中介機(jī)構(gòu)注冊(cè)成立了富地公司。該公司注冊(cè)資本為人民幣1000萬元，呂某、袁某等三被告人均為公司股東(均未實(shí)際出資)，被告人呂某任公司法定代表人。

2009年11月3日，富地公司與區(qū)政府就甲項(xiàng)目簽訂《投資協(xié)議書》，約定由富地公司投資進(jìn)行土地整理，政府落實(shí)項(xiàng)目地塊的規(guī)劃及建設(shè)用地審批，并按照程序分批出讓土地、分批建設(shè)。約定該項(xiàng)目所涉1070畝建設(shè)用地的出讓起始價(jià)為每畝人民幣80萬元，若實(shí)際成交價(jià)為此價(jià)格，則由富地公司競(jìng)得該地并進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，若高于此價(jià)格，富地公司參與土地收益分成。

簽訂上述協(xié)議后，富地公司在無開發(fā)能力并無任何投入的情況下，經(jīng)被告人謝某介紹，于同月18日與A置業(yè)有限責(zé)任公司簽訂《項(xiàng)目合作協(xié)議》，約定雙方共同出資成立新公司，對(duì)甲項(xiàng)目合作開發(fā)，新公司注冊(cè)資本人民幣5000萬元，富地公司持股40%，股本金由A公司墊付；富地公司幫助A公司按照每畝80萬元的價(jià)格取得白鶴島項(xiàng)目1070畝建設(shè)用地的使用權(quán)；A公司先向富地公司支付4088萬元的履約保證金及前期投資補(bǔ)償款，待A公司取得相應(yīng)土地使用權(quán)后，再向富地公司支付人民幣6000萬元收購富地公司在新公司的全部股份。

2009年12月，雙方按照約定共同注冊(cè)成立新富地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對(duì)甲項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā)。該項(xiàng)目前期土地整理等費(fèi)用2.5億余元均由A公司支付。2011年1月，某區(qū)國(guó)土局將甲項(xiàng)目的第一批289.7畝土地掛牌拍賣，經(jīng)被告人呂某與B房地產(chǎn)開發(fā)(集團(tuán))有限公司(系A(chǔ)公司的關(guān)聯(lián)公司)負(fù)責(zé)人商議，以新富地公司與B公司聯(lián)合競(jìng)標(biāo)的方式參與投標(biāo)，后以圍標(biāo)方式中標(biāo)。2011年3月，上述兩公司與區(qū)國(guó)土局簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，后由B公司陸續(xù)全額支付2.3億元土地出讓款。2012年4月，區(qū)國(guó)土局為該土地辦理使用權(quán)證，權(quán)屬登記為新富地公司和B公司。期間，B公司以支付履約保證金、前期投資補(bǔ)償款及股權(quán)轉(zhuǎn)讓款為名向富地公司支付人民幣5368萬元。

收到上述款項(xiàng)后，被告人呂某將其用于購買房產(chǎn)，并以咨詢費(fèi)、中間費(fèi)的名義支付被告人謝某人民幣100萬元，余款取現(xiàn)供自己支配。

上述案例，能否以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究呂某等人的刑事責(zé)任？

[評(píng)析]

我國(guó)《刑法》第228條規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。對(duì)于本案，公訴機(jī)關(guān)指控被告人呂某等人以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，以所謂合作開發(fā)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名倒賣土地使用權(quán)，應(yīng)以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究被告人呂某等人的刑事責(zé)任。對(duì)類似通過實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，在安徽、海南、浙江、江蘇等省都有啟動(dòng)刑事程序的情形。但是，這種處理方式是否妥當(dāng)，還是一個(gè)疑問。

本案所提出的核心問題是：對(duì)“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地”的情形，能否認(rèn)定行為人系“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”，從而論以非法倒賣土地使用權(quán)罪？對(duì)于本罪的客觀構(gòu)成要件，特別是非法轉(zhuǎn)讓、倒賣的含義，在理論上并未得到充分討論，刑法學(xué)教科書對(duì)本罪也往往是寥寥數(shù)語、一筆帶過。但是，本罪的適用在實(shí)踐中提出了很多復(fù)雜問題，很值得探討。

本文的基本觀點(diǎn)是：民事審判的通行觀點(diǎn)在處理刑事案件時(shí)必須認(rèn)真加以考慮。民法上認(rèn)為，即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。對(duì)此，《最高人民法院(2004)民一終字第68號(hào)判決》、《最高人民法院(2007)民二終字第219號(hào)判決》、《最高人民法院(2013)民一終字第138號(hào)判決》都予以認(rèn)可。因此，在刑事上就不能無視民法立場(chǎng)和公司法律制度，將《公司法》、《合同法》明確允許的股權(quán)交易行為認(rèn)定為實(shí)現(xiàn)所謂非法目的的“形式”，對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，本罪的適用范圍必須嚴(yán)格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。

二、以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為合法，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理

(一)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓視為土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓不符合基本法理

1、根據(jù)我國(guó)《公司法》第27條的規(guī)定，土地使用權(quán)是和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)相同的“非貨幣財(cái)產(chǎn)”，其可以用于出資，當(dāng)然就可以用轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)。《公司法》第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)”。因此，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)益，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度完全符合我國(guó)公司法、土地管理法等相關(guān)法律的規(guī)定，因?yàn)樾问缴限D(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，實(shí)質(zhì)上只不過是轉(zhuǎn)讓了公司的非貨幣財(cái)產(chǎn)。即使是股權(quán)的價(jià)值、價(jià)格受公司享有的土地使用權(quán)的影響，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓在公司法上也是允許的。

2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不引起目標(biāo)公司名下土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓不影響土地使用權(quán)主體的變更，土地使用權(quán)的享有者仍然是目標(biāo)公司；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)之前和之后，享有該土地使用權(quán)的合法主體都是該公司。因此，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)主體的變更，當(dāng)然也不存在違反土地流轉(zhuǎn)等方面的法律法規(guī)的可能。*類似的觀點(diǎn)，請(qǐng)參見彭文華、劉德法：《論非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪》，載《法學(xué)家》2001年第5期。

3、事實(shí)上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)企業(yè)大量存在包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移的情況(股市上每天都在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)移，包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)包含土地權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移，其行為完全合法)。如果對(duì)類似行為作為犯罪追究，就使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在嚴(yán)重的不安全性和不可預(yù)期性，從而嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)交易秩序，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(二)法秩序統(tǒng)一性原理需要考慮

有學(xué)者認(rèn)為，名義上是入股或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但其背后涉及土地轉(zhuǎn)讓的，都應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓土地的犯罪論處。*參見鄒清平：《非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪探析》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期。這種觀點(diǎn)粗看起來合理，但沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理。

刑法對(duì)于犯罪的認(rèn)定，“理應(yīng)考慮民法的權(quán)利關(guān)系以作出界定，僅從刑法獨(dú)立性的立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行考慮的見解是不妥當(dāng)?shù)摹薄?[日]佐伯仁志等：《刑法和民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第59頁。這主要是因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｕ戏?，是“第二次法”，需要?jiǎng)佑眯谭▉矶ㄗ锾幮痰男袨?，一定是違反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當(dāng)，難以達(dá)到預(yù)防效果的情形。按照這一邏輯，在處理刑民交叉案件時(shí)，非常重要的一點(diǎn)就是：某種行為，如果不違反民事、行政法律法規(guī)，就不可能構(gòu)成犯罪。刑法上關(guān)于犯罪的認(rèn)定，以民事上構(gòu)成違約或者侵權(quán)、行政上違反行政管理法規(guī)為前提。換言之，不能將民事上、行政法上合法的行為，在刑法上作為犯罪處理，否則，就違反了法秩序的統(tǒng)一性。對(duì)此，羅克辛教授明確指出：對(duì)于一個(gè)行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領(lǐng)域中統(tǒng)一地加以確定。在刑法中，民法性或者公法性的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，會(huì)造成令人難以接受的價(jià)值矛盾，也違背將刑法作為社會(huì)政策的最后手段性的這種輔助性。這種法秩序統(tǒng)一性的原理必須得到全面承認(rèn)。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。

法秩序統(tǒng)一性原理與刑法體系解釋的方法具有內(nèi)在一致性：法秩序統(tǒng)一性要求在通過文義解釋所得出的結(jié)論，要接受體系解釋的檢驗(yàn)。體系解釋是要將個(gè)別的法律觀念放到整個(gè)法律秩序中去考察規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使得解釋符合“無矛盾的要求”(das Postulat der Widerspruchsfreiheit)。*參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小課堂》，蔡圣偉譯，臺(tái)灣元照出版有限公司2010年版，第78頁。對(duì)于某些案件的處理，實(shí)務(wù)上如果僅僅采用文義解釋方法，而不以體系解釋或目的解釋去反向檢驗(yàn)文義解釋結(jié)論，就可能出現(xiàn)將文義解釋變?yōu)椤巴纳x”，把辦案子變成“查字典”的不當(dāng)情形。

就本文所涉及的問題而言，在民事審判的通行觀點(diǎn)認(rèn)定以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法的前提下，*特別需要指出的是，在最高人民法院(2013)民一終字第138號(hào)判決書中，針對(duì)一方當(dāng)事人提出合同相對(duì)方以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)目的的說法，最高人民法院的判決書明確予以回應(yīng)：“公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無效力性強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的。”如果對(duì)同一行為在刑事上認(rèn)定為犯罪，就是將民事上合法的行為在刑法上以犯罪論處，違反法秩序統(tǒng)一性的基本原理。

結(jié)合本案來分析，呂某等人取得的保證金與前期投入補(bǔ)償金以及未取得土地使用權(quán)時(shí)的股權(quán)出售款顯然不包含土地使用權(quán)權(quán)益，但在涉案宗地土地使用權(quán)獲得以后的一筆交易，即2011年支付的1300萬元，作為轉(zhuǎn)讓435萬股權(quán)的對(duì)價(jià)，因當(dāng)時(shí)新富地公司與B公司已獲得第一批土地的使用權(quán)，那么這筆股權(quán)交易中應(yīng)當(dāng)包含土地使用權(quán)的權(quán)益。然而，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將此種交易作為轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的違法犯罪行為。由此看來，呂某等人的行為是平等主體之間意思表示真實(shí)的交易，在公司法上、民事審判實(shí)踐上都完全合法，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。對(duì)本案定罪，違反法秩序統(tǒng)一性原理，也與本罪的犯罪構(gòu)成要件不符。

三、實(shí)踐中可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的情形

上述分析并不是要否定非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的存在可能性，而只是要對(duì)“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣”的文義進(jìn)行限制解釋，以限縮本罪的適用范圍。本文認(rèn)為，在實(shí)務(wù)上，能夠以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪的，主要表現(xiàn)為以下情形。

1、將農(nóng)村集體土地直接出租、出售的。包括：(1)將農(nóng)村土地作為宅基地出售的；*參見河南省新野市人民法院(2014)新少刑初字第13號(hào)《刑事判決書》；以及河南省南陽市中級(jí)人民法院(2008)南刑二終字第158號(hào)《刑事裁定書》。(2)把農(nóng)村集體土地非法直接變賣的；*參見廣東省吳川市人民法院(2014)湛吳法刑初字第34號(hào)《刑事判決書》；以及湖南省常寧市人民法院(2009)常刑初字第333號(hào)《刑事判決書》。(3)農(nóng)民將本人承包經(jīng)營(yíng)的責(zé)任田轉(zhuǎn)讓給他人用于房地產(chǎn)開發(fā)的；*參見河南省杞縣人民法院(2013)杞刑初字第545號(hào)《刑事判決書》。(4)將集體土地租賃給他人投資辦廠的，*參見河南省南召縣人民法院(2013)南召刑初字第149號(hào)《刑事判決書》。均構(gòu)成本罪。這主要是因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā返?3條明確規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。符合法律規(guī)定的用地者在取得集體土地使用權(quán)后非法轉(zhuǎn)讓、倒賣給他人的，行為顯而易見具有違法性。對(duì)于獲得或購買農(nóng)村集體土地開發(fā)別墅或其他小產(chǎn)權(quán)房出售的一方，實(shí)踐中有以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的先例。*參見北京市高級(jí)人民法院(2014)高刑終字第141號(hào)《刑事裁定書》。

2、擅自改變城市土地用途出售的。例如，以修建教學(xué)科研配套設(shè)施、教職工宿舍、老年大學(xué)等名義獲得土地使用權(quán)，但擅自改變土地用途，修建住房后出售牟利的，構(gòu)成本罪。*參見福建省福鼎市人民法院(2013)福刑初字第28號(hào)《刑事判決書》。

3、合法獲批土地后直接出售的。例如，實(shí)務(wù)上認(rèn)為，為投資辦廠獲批土地，后因?yàn)闊o力繼續(xù)建廠而將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)以本罪定罪。*參見浙江省金華市中級(jí)人民法院(2013)金刑二終字第354號(hào)《刑事裁定書》；浙江省東陽市人民法院(2013)東刑初字第609號(hào)《刑事判決書》；廣東省陽江市中級(jí)人民法院(2014)陽中法刑二終字第25號(hào)《刑事裁定書》。

4、直接轉(zhuǎn)手倒賣城市土地的。例如，被告人易長(zhǎng)征，原任江西省瑞金市國(guó)土資源局黨組書記、局長(zhǎng)。2003年11月至2007年2月，被告人易長(zhǎng)征伙同張強(qiáng)、鐘友星、陳小軍等人非法倒賣瑞金市金象湖鎮(zhèn)畫龍崗原解放雙語學(xué)校34畝土地，易長(zhǎng)征從中獲利150萬元。2004年10月至2006年10月，被告人易長(zhǎng)征伙同曾本榆、朱永紅等人非法倒賣瑞金市象湖鎮(zhèn)崗背村碰丘小組沙子崗6畝多土地，易長(zhǎng)征從中獲利40余萬元。法院認(rèn)定易長(zhǎng)征構(gòu)成本罪。*參見江西省贛州市中級(jí)人民法院(2009)贛中刑二初字第10號(hào)《刑事判決書》。

四、關(guān)于本案的進(jìn)一步分析

(一)呂某等人從未擁有國(guó)有土地使用權(quán)，不可能實(shí)施非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)行為

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成前提，是行為人具有特定的國(guó)有或集體所有土地使用權(quán)而將其非法轉(zhuǎn)讓和倒賣，亦即該罪的侵害對(duì)象是土地的使用權(quán)，無論這種使用權(quán)是通過出讓還是轉(zhuǎn)讓乃至劃撥獲得。行為人如果沒有實(shí)際取得、擁有土地使用權(quán)，不可能實(shí)施本罪行為，也不可能侵害法益。這和轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證罪(《刑法》第174條)的行為人必須先取得金融許可證，倒賣車票、船票罪(《刑法》第227條)的行為人必須先取得車票、船票，拐賣婦女兒童罪(《刑法》第240條)的行為人必須先實(shí)際控制被害人是相同的道理。

然而，在本案中，呂某等人轉(zhuǎn)讓的是公司股權(quán)，獲得的利益包括履約保證金、前期投入補(bǔ)償金以及公司股權(quán)溢價(jià)款?？胤降幕居^點(diǎn)為：公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)，間接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。然而，該觀點(diǎn)并不能成立。

1、從相關(guān)協(xié)議的簽訂時(shí)間看，在本案中，應(yīng)當(dāng)注意，呂某負(fù)責(zé)的富地公司與A公司簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議書，協(xié)議轉(zhuǎn)讓擬成立的項(xiàng)目公司(即后來的新富地公司)的股權(quán)，是在2009年的11月18日，而在此時(shí)，呂某所代表的富地公司并未獲得涉案宗地的土地使用權(quán)，新富地公司于2009年12月注冊(cè)成立，富地公司在新富地公司持有40%的股權(quán)，但其股權(quán)中并不包含涉案宗地的土地使用權(quán)。直至2011年3月9日，區(qū)國(guó)土局才與新富地公司和B公司簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同。新富地公司和B公司才獲得該宗土地的使用權(quán)。因此，由合同所確立的權(quán)利變更時(shí)間看，呂某的富地公司與A公司簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不包括已獲得的土地使用權(quán)，最多只是一種不確定的獲得土地使用權(quán)的可能性。但是，不確定的權(quán)益和利益不是《刑法》第228條的保護(hù)對(duì)象。因此，呂某和富地公司不可能構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。

2、從履約和付款情況看。富地公司與A公司簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議書，富地公司于2009年11月后多次獲得B公司支付的履約保證金、前期投資補(bǔ)償款、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款共計(jì)5368萬元。其中履約保證金與前期投入補(bǔ)償款不是股權(quán)對(duì)價(jià)，與土地使用權(quán)更無關(guān)系。而后面的兩次付款合計(jì)3480萬元，其中1980萬元是在土地使用權(quán)獲得的一年前支付，作為轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)的對(duì)價(jià)，其相對(duì)應(yīng)的公司股權(quán)并不包含土地使用權(quán)。也就是說，富地公司獲得的5000多萬元，大部分款項(xiàng)都與土地使用權(quán)無直接關(guān)系。只有小部分款項(xiàng)，即1300萬元購買的公司股權(quán)，才包含有涉案宗地的土地使用權(quán)，但即便是這一部分款項(xiàng)的支付，在性質(zhì)上也不能認(rèn)定為是倒賣土地使用權(quán)的行為。

3、認(rèn)定呂某等人構(gòu)成本罪，與刑法客觀主義立場(chǎng)相悖?？胤秸J(rèn)定呂某等人構(gòu)成犯罪的主要邏輯是：富地公司與A公司簽訂合同，名義上是轉(zhuǎn)讓其與區(qū)政府簽訂的土地整理合同中原由富地公司承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是獲得土地權(quán)利的高度可能性、不確定利益，是后續(xù)的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，整個(gè)犯罪在B公司取得土地使用權(quán)，并支付全部款項(xiàng)時(shí)完成。控方由此進(jìn)一步認(rèn)為，富地公司參與成立由A公司控股的公司，然后獲得履約保證金、前期投入補(bǔ)償款，以及轉(zhuǎn)讓富地公司在新公司的股權(quán)價(jià)款等，都是形式。行為人的多個(gè)行為(從參與土地整理到最后取得1300萬元)，名義上是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實(shí)質(zhì)上是倒賣土地使用權(quán)，需要將其作整體評(píng)價(jià)，最終得出被告人有罪的結(jié)論。

但是，控方的這一邏輯，帶有濃厚的刑法主觀主義色彩。刑法主觀主義的特色是從行為人“惡”的意思出發(fā)進(jìn)行推理，容易擴(kuò)大處罰范圍，進(jìn)而辦成錯(cuò)案、侵犯人權(quán)。對(duì)于本案，如果從刑法主觀主義出發(fā)，會(huì)認(rèn)為呂某等人一開始就是出于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的意思參與土地整理，后續(xù)簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一系列行為都是其犯罪意思支配下的行為，因此極易將其前后行為作為整體評(píng)價(jià)。但是，如果從成為現(xiàn)代法治國(guó)家潮流的刑法客觀主義出發(fā)，對(duì)本案的處理，就必須先考察客觀的行為及其后果，從客觀到主觀，而不是相反；行為人的主觀動(dòng)機(jī)和意思無論如何惡劣，只要沒有基于其意思實(shí)施客觀危害行為，沒有侵害法益的，都不是刑法處罰的對(duì)象。*參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第189頁；周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第24頁?；谶@一立場(chǎng)，就必須先考察以下關(guān)鍵事實(shí)：(1)呂某等人從未取得土地使用權(quán)，其客觀上無從實(shí)施倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。(2)國(guó)有土地使用權(quán)通過合法程序由新的公司取得，而不是呂某等人取得，呂某客觀上沒有實(shí)施倒賣行為。(3)土地按照法定程序由新富地公司和B公司取得，從來就沒有被轉(zhuǎn)手倒賣。(4)在本案中，并沒有國(guó)有土地使用權(quán)被侵害，市場(chǎng)管理秩序被擾亂的后果。如果將上述事實(shí)作為刑法評(píng)價(jià)的絕對(duì)優(yōu)先條件和基礎(chǔ)事實(shí)，那么，就可以認(rèn)為，在沒有行為對(duì)象、沒有客觀的實(shí)施行為、沒有損害后果以及法益侵害性的前提下，即便行為人的意思達(dá)到極其惡劣的程度，也不能將其作為罪犯看待。更何況，在本案中，行為人基于參與市場(chǎng)交易的意思所實(shí)施的一系列行為，在民商事法律上是受到法律保護(hù)的，因此，沒有任何理由認(rèn)為行為人一開始就動(dòng)機(jī)不純。

(二)富地公司轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不是土地使用權(quán)

富地公司轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括土地整理合同中不確定的土地權(quán)益(土地價(jià)格的相對(duì)鎖定以及如果“競(jìng)得”土地使用權(quán)后的分成權(quán)益)，以及協(xié)助B公司實(shí)施開發(fā)的報(bào)酬，而不是土地使用權(quán)。

富地公司與A公司于2009年11月簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議書》規(guī)定，富地公司有獲得前期投入補(bǔ)償款和股份轉(zhuǎn)讓款的權(quán)利。在該合同中，全部甲方義務(wù)條款均沒有轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的條款，在乙方權(quán)利條款中也沒有獲得土地使用權(quán)的條款。富地公司獲得協(xié)議對(duì)價(jià)的義務(wù)與責(zé)任，僅限于協(xié)助B公司和區(qū)國(guó)土局“換簽”(原來由富地公司和國(guó)土局簽訂的)土地整理協(xié)議及其他相關(guān)的協(xié)助性工作。而在土地使用權(quán)獲得問題上，富地公司的義務(wù)僅僅是“力爭(zhēng)乙方按80萬元/畝取得1070畝凈建設(shè)用地”。由此可見，富地公司交易的內(nèi)容，是轉(zhuǎn)讓“土地整理合同”，同時(shí)協(xié)助乙方獲得土地使用權(quán)、相關(guān)優(yōu)惠政策，并協(xié)助解決建設(shè)過程中的相關(guān)問題。因此，這決不是一個(gè)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

為進(jìn)一步說明這個(gè)問題，還需認(rèn)真審查被轉(zhuǎn)讓的合同，即富地公司與區(qū)政府簽訂的土地整理合同所約定的權(quán)利義務(wù)。該合同包括兩個(gè)部分：即2400畝土地的土地整理及資金投入義務(wù)，以及其中1070畝凈建設(shè)用地的使用權(quán)權(quán)益。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，協(xié)議書并不保證乙方即富地公司獲得建設(shè)用地使用權(quán)。而且明確規(guī)定，土地使用權(quán)是“競(jìng)得”(建設(shè)用地)，或“按照規(guī)定程序合法流轉(zhuǎn)”(臨河公園、生態(tài)農(nóng)業(yè)用地等)。而且投資協(xié)議書還明確規(guī)定了“競(jìng)得”的不確定性及其后果處置。其中協(xié)議書第6.6條明確規(guī)定：“如果乙方未競(jìng)得項(xiàng)目的全部建設(shè)用地使用權(quán)，則甲方應(yīng)在項(xiàng)目土地依法出讓后3個(gè)月內(nèi)，按乙方未競(jìng)得的凈建設(shè)用地在全部建設(shè)用地中的比例退還乙方投入的臨河公約、生態(tài)農(nóng)林用地土地整理款和建設(shè)成本?！钡?.7條又規(guī)定：“甲乙雙方同意項(xiàng)目?jī)?nèi)土地分塊出讓、分塊結(jié)算，并按“收支兩條線”方式進(jìn)行財(cái)務(wù)結(jié)算。……如乙方未競(jìng)得該項(xiàng)目建設(shè)用地，甲方應(yīng)在項(xiàng)目土地依法出讓后一個(gè)月內(nèi)，完成土地整理收益的結(jié)算，并在土地成交3個(gè)月內(nèi)將乙方投入的土地整理款及建設(shè)成本(如有)和乙方所得的全部收益支付給乙方。”

由此可見，富地公司與A公司所簽訂協(xié)議的內(nèi)容，不包括土地使用權(quán)的交易，僅為土地整理合同中的權(quán)益，即土地使用權(quán)價(jià)格相對(duì)鎖定，如果“競(jìng)得”使用權(quán)可對(duì)溢價(jià)進(jìn)行分成的權(quán)益。同時(shí)，也包括富地公司提供相關(guān)項(xiàng)目服務(wù)的報(bào)酬，其中完全沒有土地使用權(quán)相關(guān)交易的內(nèi)容。這充分證明控方觀點(diǎn)很難自圓其說。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Research on the Crime of Illegally Transferring or Scalping Land-use Rights

Author&unit:ZHOU Guangquan

(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

The mainstream view of civil trail always insists that the company stockholders’ rights transfer and the transfer of land-use rights, which are regarded as company assets, are two independent legal relations. Those that performed under the guise of stockholders’ rights transfer to conceal the purposes of the transfer of land-use rights or real-estate projects in real-estate item company, are not prohibited by mandatory provisions in current law. Therefore, regardless of the standpoint of the Civil Law and the Company Law, to identify the act that transferring the land-use rights by means of stockholders’ rights transfers as the crime of illegally transferring or scalping land-use rights, consequentially breach the unity of law order. Thus, the application scope of this crime should be strictly limited to such act of illegally transferring or scalping land-use rights，which is absolutely prohibited by the administrative laws and regulations. However, stockholders’ rights transfer is not included. On this basis, to restrictively interpreted the objective factors of tatbestand about this crime.

crime of illegally transferring or scalping land-use rights； company stockholders’ rights transfer； the unity of law order； criminal interpretation

2014-07-05

周光權(quán)(1968-)，男，重慶人，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑事法學(xué)。

D924

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：1009-8003(2014)05-0025-05