阮開欣 / 華東政法大學知識產(chǎn)權研究中心

隨著人物形象商品化和網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，在電子游戲中使用他人的真實形象作為虛擬角色的現(xiàn)象逐漸突出，在未經(jīng)許可的情況下，這種使用行為合法與否直接涉及一種仍存在爭議的權利——形象權（right of publicity)1. 形象權是控制自然人的身份信息被商業(yè)利用的財產(chǎn)權利，它是美國法律所特有的概念，其最早出現(xiàn)在美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在1953年判決的Haelan 案中，著名學者Melville Bernard Nimmer 教授在1954 年發(fā)表了以《形象權》為題的論文，從而在美國奠定了形象權的概念。實際上，也有人將“right of publicity”翻譯為“公開權”，而“形象權”作為“right of publicity”中文概念在我國更為主流，筆者在中國知網(wǎng)的論文數(shù)據(jù)庫中進行了檢索，在以“篇名”作為檢索條件，輸入“形象權”作為關鍵詞之后，其文獻的檢索結果有115 條之多；而輸入“公開權”作為關鍵詞，其文獻的檢索結果僅有26 條。因此，本論文采用“形象權”一詞，而“公開權”與“形象權”也具有完全相同的含義。。最近判決的章金萊（藝名六小齡童）訴藍港在線（北京）科技有限公司侵犯人格權糾紛案就涉及電子游戲的形象權問題，藍港在線公司在其網(wǎng)絡游戲中涉嫌使用了六小齡童在1987 年版電視連續(xù)劇《西游記》中所塑造的孫悟空形象，北京市第一中級人民法院維持一審法院的判決，駁回原告章金萊對肖像權侵權的主張2. 人民法院報：六小齡童肖像權案終審判決【EB/OL】http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-06/29/content_66031.htm，2013 年10 月18 日訪問。。 而在美國，近幾年已經(jīng)出現(xiàn)許多這方面的判例，其豐富的司法實踐是可以帶來借鑒意義的，厘清這一問題對于電子游戲產(chǎn)業(yè)與文化娛樂產(chǎn)業(yè)之間的利益協(xié)調(diào)無疑具有重大意義。

一、電子游戲的形象權問題在美國的司法實踐

（一）Kirby v. Sega of America, Inc.案3. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Cal.App.4th 47 (2006).

原告Kierin Kirby 是“Deee–Lite”樂隊的主唱，Kirby 稱自己獨特的公眾形象融合了復古和未來的視覺和音樂風格，這主要表現(xiàn)在她富有個性的造型和歌詞之中。她的一個具有個性的歌詞是“ooh la la”，在她專輯中有三首歌都有這句歌詞。被告Sega 公司開發(fā)了一款名為《空間頻道五》（SC5）的游戲，這款游戲是以25 世紀的宇宙空間為背景，其中主角是為新聞頻道工作的一位女記者（名為Ulala4. Ulala 的名字涉嫌與Kirby 的那句經(jīng)典歌詞“ooh la la”類似。）。Kirby 認為Sega 公司在其開發(fā)和銷售的電子游戲中非法使用了她的形象（見圖一），因此在2003 年四月份提起訴訟，其中有六條訴因：1、判例法中的形象權；2、加州成文法關于形象權的規(guī)定（加州民法典第3344 章5. Civ.Code, § 3344, subd. (a).） ；3、蘭哈姆法第43 條（a）中關于禁止仿冒的規(guī)定6. 15 U.S.C. § 1125(a).；4、不正當競爭法7. Bus. &Prof.Code, § 17200.；5、干擾預期商業(yè)優(yōu)勢；6、不當?shù)美＜又萆显V法院在2006 年9 月25 日作出判決，認定第一修正案中關于表達自由的規(guī)定是對形象權侵犯的有效抗辯。法院適用了“轉(zhuǎn)化性”標準（Transformative Use Test）并認為：首先，盡管Ulala 與Kirby 的形象存在一定程度的相似，但Ulala 并不僅僅是對Kirby 形象的完全刻畫，Ulala 通過電腦生成的高大而又苗條的體型是不同于Kirby 的，證據(jù)也表明Ulala 至少部分上衣是以日本動漫的造型為原型，Ulala 的不變的發(fā)型和主要的服裝不同于Kirby 一直變化的服裝和發(fā)型；其次，游戲中的Ulala 是一位25 世紀的宇宙記者，這不同于Kirby 的公共形象；最后，Ulala 跳的舞步主要是手臂、腳和頭部簡短而又快速的移動，這不同于Kirby 在音樂錄音帶中的舞步。綜合以上因素，法院認為被告增加了創(chuàng)造性的元素，創(chuàng)造了新的表達，這些不同的地方足以證明Ulala 是具有“轉(zhuǎn)化性”的。另外，關于其他的訴因（如蘭哈姆法關于禁止仿冒的規(guī)定），法院由于其存在未審理的事實問題而沒有做出判斷。

圖一

（二）No Doubt v. Activision Publishing, Inc.案 8. No Doubt v. Activision Publishing, Inc. 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397 (Ct.App.2011).

被告Activision 公司是一家知名的電子游戲公司，也是涉案電子游戲《樂隊英雄》（Band Hero）的經(jīng)營者。這款游戲可以讓玩家模擬表演當前流行的歌曲，玩家可以選擇角色作為自己的化身（avatar）進行表演，如吉他手、歌手或鼓手。其中一些化身是Activision 公司創(chuàng)造的虛擬角色，其他一些化身則是真實生活中的搖滾名人。原告No Doubt 是國際知名的搖滾樂隊，其主唱是Gwen Stefani，他們與Activision 公司之間簽訂了表演服務和角色許可的合同。可是，在這份許可合同中，No Doubt 樂隊只許可了表演兩首歌所涉及的形象。而在《樂隊英雄》發(fā)布前兩周，No Doubt 樂隊意識到這款游戲可以讓玩家使用他們的形象表演游戲中的任何歌曲（見圖二），這超出了原先約定的許可范圍。

圖二

圖三

據(jù)此，No Doubt 樂隊向法院提起了訴訟，認為Activision 公司未經(jīng)其許可使用了他們形象，請求法院對于侵權行為給予禁令和損害賠償，其中涉及了六條訴因：1、虛假引誘；2、成文法和判例法上的形象權；3、違反合同；4、不正當競爭；5、禁令救濟；6、解除合同。加州上訴法院2011 年2 月15 日作出判決，支持了原告形象權的訴因，沒有支持其不正當競爭法的訴因。關于形象權的爭議焦點，法院適用了“轉(zhuǎn)化性”標準并認為Activision 公司在《樂隊英雄》電子游戲中對No Doubt 樂隊形象的使用不具有“轉(zhuǎn)化性”，其原因主要基于兩點：其一，在游戲中No Doubt 樂隊的化身表演搖滾音樂的行為都與No Doubt 樂隊的實際行為相同，No Doubt 樂隊都是通過這些行為獲得和保持他們的名氣。盡管化身可以被選擇在不同的場景（如外太空）或唱一些No Doubt 樂隊所不愿意唱的歌，但這些創(chuàng)造性的外在元素并沒有對化身進行轉(zhuǎn)化，這仍然是在完全刻畫No Doubt 樂隊成員作為名人所做的事情。其二，Activision 公司對于No Doubt 樂隊形象的使用是基于商業(yè)利益，利用該樂隊的名氣有利于宣傳《樂隊英雄》這款游戲，它刺激著該樂隊的大量追星族為了體驗與偶像一起表演而來購買這款電子游戲。關于不正當競爭法的爭議焦點，法院適用了Rogers 標準，由于Activision 公司對于No Doubt 樂隊形象的使用對公眾不具有“明顯的誤導”（explicitly misleading），因此不構成不正當競爭。

（三）Hart v. Electronic Arts, Inc.案9. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141 ( 3d Cir. 2013).

原告Ryan Hart 曾是大學橄欖球運動員，從2002 年到2005 年的賽季中是羅格斯大學NCAA 男子橄欖球小組的四分衛(wèi)。Electronic Arts 公司（以下簡稱EA 公司）是全球領先的互動娛樂軟件公司之一，開發(fā)和發(fā)行適用于游戲機、手機和電腦的互動游戲軟件，其產(chǎn)品包括本案系爭的電子游戲系列《NCAA 橄欖球》（NCAA Football）。《NCAA 橄欖球》的商業(yè)成功在于非常逼真地還原了現(xiàn)實細節(jié)，如現(xiàn)實的聲音、比賽的機制和球隊的吉祥物，更主要的是，游戲中所有球隊和球員都是和現(xiàn)實生活中很多情況一一對應，包括球員的檔案和具體的狀態(tài)信息。比如，在2006 版的《NCAA橄欖球》中，羅格斯大學隊四分衛(wèi)中的13 號球員身高六英尺二英寸，體重197 磅，這些信息都與Hart 一致（見圖三）。雖然玩家可以改變化身的容貌和大部分的狀態(tài)信息（如身高、體重和投射距離等），但是一些特定的細節(jié)是無法改變的，如球員的家鄉(xiāng)、球隊和年級。

原告Hart 以集體訴訟的形式將EA 公司訴至法院，他認為EA 公司使用其身份信息的行為構成對其形象權的侵犯。聯(lián)邦第三巡回上訴法院于2013 年5 月21 日作出最后判決，法院在其判決意見中分別對于“主導性目 的” 標 準（Predominant Use Test）、Rogers 標準和“轉(zhuǎn)化性”標準進行了分析，只認可了“轉(zhuǎn)化性”標準適用于本案。法院認為，Ryan Hart 在電子游戲中的化身和他真實生活中的“場景”沒有變化；而且，電子游戲中的化身沒有改變Ryan Hart 的具體特征，因此被告使用原告形象的行為是不存在“轉(zhuǎn)化性”的。法院還進一步指出，這款電子游戲允許玩家可以改變化身球員的樣貌和狀態(tài)參數(shù)，這并不會使其具有“轉(zhuǎn)化性”。

（四）Keller v. Elec. Arts Inc.案10. Keller v. Elec. Arts Inc. (In re NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litig.), 724 F.3d 1268 (9th Cir. Cal. 2013).

原告Samuel Keller 曾是大學橄欖球運動員，在2005 年是亞利桑那州大學的四分衛(wèi)，在轉(zhuǎn)到內(nèi)布拉斯加州大學之后參加了2007 年賽季的大學橄欖球比賽。被告仍然是《NCAA 橄欖球》的開發(fā)者EA 公司，大致案情也與Hart 案類似。Keller 也以集體訴訟的形式將EA 公司訴至法院，訴因是加州民法典和加州判例法下的形象權。聯(lián)邦第九巡回上訴法院在2013 年7 月31 日作出判決，認定EA 公司其電子游戲中使用運動員身份信息的行為構成對形象權的侵犯，并且不受第一修正案抗辯的保護。與先前的判決意見有所不同的是，該案的判決意見并未過多闡述形象權和第一修正案中的表達自由，而是直接就將筆墨著力于兩者之間的協(xié)調(diào)和沖突問題。第九巡回上訴法院使用了先前判例所形成的“轉(zhuǎn)化性”標準，并排除了EA 公司所主張的其他的判斷標準對本案的適用。法院認為，鑒于《NCAA 橄欖球》現(xiàn)實性地刻畫了大學橄欖球比賽場景下的大學橄欖球運動員，因此不能被認定具有“轉(zhuǎn)化性”而獲得表達自由抗辯的保護。

（五）Brown v. Elec. Arts, Inc.案11. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235 (9th Cir. 2013).

原告James Brown 是知名的優(yōu)秀職業(yè)橄欖球運動員，他從1957 年到1965 年在Cleveland Browns出名，在退役之后就被國家橄欖球聯(lián)盟（National Football League，以下簡稱NFL）收錄進名人紀念館。在NFL 生涯之后，Brown 也在娛樂界獲得成功，利用其知名的公眾形象無疑可以帶來許多經(jīng)濟利益。被告EA 公司自1989 年開始，開發(fā)和銷售本案的系爭電子游戲軟件《瘋狂NFL》（Madden NFL）。每一版本的《瘋狂NFL》都會包括當年的NFL 球隊及其隊員名冊，每一個球員化身都反應了其真實球員的情況，包括名字、球衣、體力特征和球技。盡管EA 公司和NFL 協(xié)會簽訂了關于當年運動員形象的許可合同，但是Brown 作為一名老運動員，并未被合同所涉及，因此他并沒有許可EA 公司使用其形象。

Brown 因此將EA 公司訴至法院，其訴因僅僅是蘭哈姆法第43 條（a）的規(guī)定。聯(lián)邦第九巡回上訴法院于2013 年7 月31 日作出判決，認定EA 公司在《瘋狂NFL》中使用Brown 形象的行為不違反蘭哈姆法第43 條（a）的規(guī)定。法院適用了Rogers 標準，由于EA 公司對于Brown 形象的使用沒有“明顯地誤導”消費者相信該電子游戲存在Brown 的支持，因此沒有符合Rogers 標準。

二、美國存在多元的形象權原理

從美國的司法實踐可以看出，原告所提出的形象權可以基于不同的法律依據(jù)，這背后對應不同的形象權原理，其原理主要有三個：1、禁止仿冒原理；2、自然權利原理；3、激勵原理12. 在美國，有時在提到right of publicity 時并不包含禁止仿冒原理下的形象權，而僅指基于自然權利原理或激勵原理基礎上的形象權，本文采取廣義的形象權說，后者是指狹義形象權。。在電子游戲問題的案件中尤為明顯的是，原告基于不同原理所主張的形象權則會得到不同的結果。聯(lián)邦第九巡回上訴法院同一天判決的Keller 案和Brown 案清楚地證明了這一點。Keller 案中原告選擇的是州法下狹義形象權作為訴因，而Brown 案原告選擇的是蘭哈姆法下第43 條（a）13. 即Likelihood of Confusion Standard for infringement of an trademark or trade dress.的規(guī)定作為訴因。前者的原告最后獲得勝訴，而后者的原告卻以敗訴告終。聯(lián)邦第九巡回上訴法院在Brown案的判決意見書中還指出：“我們強調(diào)，這個上訴所涉及的僅僅是蘭哈姆法下的訴求。如果是州法下的訴因放在我們面前，我們的分析可能會不同，也會得出完全不同的結果?！?4. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235, 1240 (9th Cir. Cal. 2013).

（一）禁止仿冒原理

形象權的禁止仿冒原理表明，對于形象權的保護主要是為了防止消費者對于商品或服務的來源或其是否存在某人的認可和支持產(chǎn)生混淆或誤認。對于該原理的形象權，美國所適用的法律依據(jù)包括聯(lián)邦法和州法下的不正當競爭法中關于禁止仿冒原則的規(guī)定，如蘭哈姆法第43 條（a）（1）（A）條關于禁止仿冒原則的規(guī)定：“任何關于或涉及商品、服務或任何商品的包裝的人應對在商業(yè)活動中使用任何詞語、名字、標志、設計或這些東西的組合，或者任何來源的錯誤標識、對事實的虛假或誤導性描述、對事實的虛假或誤導性的展現(xiàn)，對于某些人與他人的附屬、關系或聯(lián)系，或者對于他人商品、服務或他人的商業(yè)行為的來源、贊助或認可可能導致混淆、引起錯誤或欺騙承擔責任。”可見，對于該原理下形象權的侵犯，通常需要以可能導致公眾的混淆為要件。

但是，美國對于形象權的權威倡導者McCarthy教授并不推崇禁止仿冒原理對于形象權的適用，他認為：“如果在法律上需要證明虛假來作為主張形象權被侵犯的條件的話，那么形象權則是一個多余的法律理論。進而言之，只要被告使用原告的身份信息來吸引消費對廣告的注意，就構成形象權的侵犯，無需存在任何明示或暗示的支持?！?5. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:8 (2d ed. 2005).筆者認為，這種反對禁止仿冒原理作為形象權正當性基礎的理由是站不住腳的。商標權實際上也來自于不正當競爭法中的禁止仿冒原則，根據(jù)這種觀點的邏輯，商標權似乎也就沒有存在的意義了，不正當競爭法完全替代了商標法的作用。Dogan 教授和Lemley 教授提出，商標法應該作為形象權的最佳類比，都起源于禁止仿冒原則，以混淆可能性作為核心要件，這對于判斷形象權的權利邊界提供了很好的幫助16. S. Dogan& M. Lemley, What the Right of Publicity Can Learn From Trademark Law, 58 Stan. L. Rev. 1161, 1166 (2006).。實際上，在禁止仿冒的原理下，形象權與商標權類似，除了防止混淆的公共利益目以外，權利人對于其商業(yè)標識承載的商譽享有私人利益。

（二）自然權利原理

形象權的自然權利原理是指，每個人對于其身份信息享有形象權是基于自然的道德。McCarthy 教授主張形象權的理論基礎在于自然權利原理，他認為：“自然權利原理是對首要公平原理的呼吁。每一個人都應該被賦予對于其身份信息商業(yè)利用的控制權。我的身份信息就是屬于我自己的，我可以按照我認為合適的方式來控制屬于我的財產(chǎn)，沒有其他東西像這樣在直覺上這么強烈，那些批判這一原理的人應該證明其妨礙社會政策，或其不利于公平正義?！?7. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:1 (2d ed. 2005).McCarthy 教授還引用了Locke 的勞動理論為形象權的自然權利提供依據(jù)18. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:2 (2d ed. 2005).。雖然該理論主要針對的是有形的財產(chǎn)權，但他認為這也同樣適用于形象權，個人的身份信息也屬于“勞動的果實”（fruits of labour），未經(jīng)本人同意都不能“沒有播種而收割”（reaping where one had not sown19. See Lugosi v. Universal Pictures, 25 Cal. 3d 813, 835, 160 Cal. Rptr. 323, 336, 603 P.2d 425, 5 Media L. Rep. (BNA) 2185, 205 U.S.P.Q. 1090, 10 A.L.R.4th 1150 (1979) (Bird, C.J. dissenting: "An unauthorized commercial appropriation of one's identity converts the potential economic value in that identity to another's advantage. The user is enriched, reaping one of the benefits of the celebrity's investment in himself.").），也有人將這種自然權利的原理解讀為不當?shù)美脑?0. Grady, A Positive Economic Theory of the Right of Publicity, 1 U.C.L.A. Ent. L. Rev. 97, 109 (1994) (but concluding that "The unjust enrichment theory … often explains the cases of liability, but usually fails to explain the cases of no liability").。

然而，形象權的自然權利原理受到很大的質(zhì)疑。自然權利原理的首要反對者則是Michael Madow 教授，他認為名人所獲得的名氣并不完全是來自于他們的勞動，他指出：“現(xiàn)在許多人成名僅僅靠他們的運氣，如通過牽涉緋聞，犯罪或嚴重違反道德的行為，更為關鍵的是，通過這種方式仍然可以在商業(yè)上利用這種名氣。比如，Donna Rice 在公開了她與參議員Gary Hart的戀情之后就獲得了與‘沒有借口’牛仔褲公司的廣告宣傳合同。英國的鐵路強盜Ronald Biggs 在巴西流亡的時候，他的形象就被用在了咖啡杯上，其宣傳語是‘當你在路上，喜歡我吧’?！?1. Michael Madow, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, 81 Cal. L. Rev. 127, 179 (1993).Madow 教授的例子證明出了，某些可以被商業(yè)利用身份信息并非在道德上應該對其給予報酬。另外，他還指出，形象權的產(chǎn)生會導致社會財富再分配的不公平，權利人也可以根據(jù)形象權主張對流行文化加以控制。

對于形象權的保護主要是為了防止消費者對商品或服務的來源或其是否存在某人的認可及支持產(chǎn)生混淆或誤認，這是禁止仿冒原理的根基。

（三）激勵原理

形象權的激勵原理是指，形象權的存在是為了在經(jīng)濟上激勵某些人從事有益而豐富的社會活動，進入公眾的視線22. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:6 (2d ed. 2005).。美國司法實踐中也確實存在對形象權進行激勵原理的表述。美國最高法院在Zacchini 案中指出：“對于形象權的保護更多的是出于補償表演者為其行為所花去的時間和精力，這種保護為讓表演者投入于制作出公眾感興趣的表演的經(jīng)濟動因?！?3. Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 576-577, 97 S. Ct. 2849, 53 L. Ed. 2d 965, 2 Media L. Rep. (BNA) 2089, 205 U.S.P.Q. 741 (1977).可是，由于該案涉及的僅是表演者，對于表演者可以給予經(jīng)濟激勵而使其做出更吸引公眾的表演，而對于非表演者的情況，激勵原理是無法起到效果的。

McCarthy 教授指出：“人們努力表現(xiàn)和發(fā)揮的動力出于很多原因，有些是無意識和自相矛盾的。形象權是否會提供額外的激勵來使人們發(fā)揮優(yōu)異而出名是難以論證的?！?4. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:6 (2d ed. 2005).形象權的激勵原理也遭到許多美國法院的反對，比如聯(lián)邦第十巡回法院曾在判決書中指出：“身份信息具有商業(yè)價值的大多數(shù)名人已經(jīng)獲得非常足夠的報酬了。通過許可他的身份信息而獲得的額外報酬并不會帶來使其在體育界和娛樂界發(fā)展的必要引導。盡管形象權可能提供一些創(chuàng)新和娛樂的激勵，但這種激勵的程度和重要性是被夸大的?！?5. Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Ass'n, 95 F.3d 959, 973, 974, 24 Media L. Rep. (BNA) 2281, 39 U.S.P.Q.2d 1865 (10th Cir.1996).

三、形象權界限的判斷標準及其對電子游戲問題的適用

形象權作為權利必然有其限制，并不是所有利用身份信息的行為都是受到權利人私自控制的，必然存在公有領域的范圍。判斷形象權的界限是個人利益和公共利益之間的平衡，在美國法的語境下，判斷形象權的界限則是形象權和第一修正案下自由表達權利之間 平 衡。 在1977 年 的Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案中，美國最高法院就對形象權和第一修正案下的自由表達權進行了平衡，開啟了美國司法實踐對于形象權界限的發(fā)展。

最明顯屬于公有領域范圍的行為則是在新聞、小說中使用到他人的名字或其他身份信息，這完全是不同于在商品銷售或廣告宣傳中使用他人形象的行為。前者具有明顯的表達性（expressive）和溝通性（communicative），而后者具有明顯的商業(yè)性。對于他人形象的使用行為在性質(zhì)上越靠近前者就越容易受到保護，越靠近后者則越容易陷入對形象權的侵犯。社會中形形色色的事物并不是非黑即白，有時候，一些利用他人身份信息的行為同時具有表達性和商業(yè)性。電子游戲就是一個典型的例子，它作為被銷售的商品也同時具有表達性。美國最高法院在2011 年的Brown v.Entm'tMerchs.Ass'n 案中指出電子游戲有權獲得第一修正案的全面保護，其中言到：“如同受到表達自由保護的書本、戲劇和電影，電子游戲通過許多熟悉文體手段（比如角色、對白、情節(jié)和音樂）和獨立于媒介的特點（比如在虛擬世界中玩家之間的互動）來傳遞思想，甚至社交信息?！?6. Brown v. Entm'tMerchs.Ass'n, 131 S. Ct. 2729, 2733, 180 L. Ed. 2d 708, 2011 U.S. LEXIS 4802, 79 U.S.L.W. 4658, 22 Fla. L. Weekly Fed.S 1259(U.S. 2011).因此，對于形象權界限的判斷就需要更具體的規(guī)則來適用于這種既具有表達性又具有商品性的對象，而目前對于這種具體的規(guī)則主要有三個：1、“主導性目的”標準；2、Rogers 標準；3、“轉(zhuǎn)化性”標準。

Rogers 標準要求他人形象與作品不存在內(nèi)容上的關聯(lián)并且會導致公眾對作品來源混淆，滿足Rogers標準即構成違反蘭哈姆法第43 條（a）的規(guī)定。

（一）“主導性目的”標準

“主導性目的”標準最早出現(xiàn)在2003 年的Doe v.TCI Cablevision 案27. Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363 (Mo.2003).的判決意見中。在該案中，原告Anthony Twist（也被稱為Tony Twist）是一名曲棍球運動員，他起訴一家漫畫書的出版公司，原因是該漫畫公司制造和銷售漫畫系列書《再生俠》(Spawn)，其中有個反面的角色叫做Anthony “Tony Twist”Twistelli，該漫畫的作者也承認這一角色是來源于曲棍球運動員Anthony Twist。密蘇里州最高法院首先排除了“轉(zhuǎn)化性”標準和Rogers 標準對該案的適用，認為這兩個標準都太過僵硬，法院指出：“這兩個規(guī)則的弱點是在于其過少考慮到許多對于他人名字和身份的使用行為同時具有表達性和商業(yè)性的成分。只要對于名字和身份的使用具有任何的表達性，這些標準的適用都會導致訴因的排除?！?8. Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363, 374, 2003 Mo. LEXIS 119, 31 Media L. Rep. 2025, 67 U.S.P.Q.2D (BNA) 1604 (Mo. 2003).法院進而使用了“主導性目的”標準：“如果一個商品的銷售主導性地利用了個人身份信息的商業(yè)價值，那么這個商品應當被認定為對形象權的侵犯，并且不受到第一修正案的保護，即使它具有一些在其他情況下構成‘言論’的‘表達性’的成分。另一方面，如果在商品使用名人形象的主導性目的是出于對于名人的表達性評論，那么表達性的價值才占到更大比重?！?9. Mark S. Lee, Agents of Chaos: Judicial Confusion in Defining the Right of Publicity-Free Speech Interface, 23 LOY. L.A. ENT. L. REV.V. 471,500 (2003).TCI 案的法院認為“主導性目的”標準在該案中最符合利益平衡，法院根據(jù)該標準認定在該案的被告構成對形象權的侵犯，其指出“盡管通過文學性的載體，對于Twist 的隱喻使用，其文學價值是遠遠小于其商業(yè)價值的?！?0. Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363, 374, 2003 Mo. LEXIS 119, 31 Media L. Rep. 2025, 67 U.S.P.Q.2D (BNA) 1604 (Mo. 2003).

雖然“主導性目的”標準曾在美國的司法實踐中出現(xiàn)，但是很少被美國法院所使用，其原因在于該標準的主觀性太強，可操作性太弱，究竟何種程度才達到“主導性目的”的商業(yè)性，完全沒有一個明確的界限，這種不確定的權利邊界對表達自由的基本權利產(chǎn)生激冷效應（chilling effect）的影響。在Hart v. Electronic Arts, Inc.案中，聯(lián)邦第三巡回上訴法院就拒絕了“主導性目的”標準對于電子游戲問題的適用，法院指出：“我們拒絕上訴人對‘主導性目的’標準適用的請求。根據(jù)我們的解讀，‘主導性目的’標準從積極方面來說是具有主觀性，消極方面來說就是具有臆斷性，無論從哪個方面都會使法官同時扮演公平的法學家和有見識的藝術鑒賞家的角色。這兩個角色是不能共存的?！?1. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141,154( 3d Cir. 2013).上訴人Hart 希望法院適用“主導性目的”標準而排除EA 公司獲得第一修正案的保護，他建議法院，這個標準應該是去審視通過利用具有商業(yè)性價值的形象對于《NCAA 橄欖球》的第一修正案下的表達性增加了什么價值，因為這款游戲即使沒有使用Hart 先生的形象也具有完全相同程度的第一修正案下的表達性。然而法院以歸謬法的法律解釋方法否定了Hart 存有問題的觀點：“采取上訴人主張的分析將會等同于承認，法院適合于分析作品中的特定元素來判斷其多少有助于整個作品的表達性。而且，一個必然和隱含的結果是，上訴人的方法將會導致潛在的表達性言論嚴重失去第一修正案的保護?！?2. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141,154 ( 3d Cir. 2013).

（二）Rogers 標準

Rogers 標準來源于1989 年聯(lián)邦第二巡回上訴法院判決的Rogers v. Grimaldi 案33. Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994 (2d Cir.1989).，在該案中，原告Ginger Rogers 是美國著名的舞蹈表演家，被告制作和發(fā)行了名為《Ginger 和Fred》的電影，該電影是以Ginger Rogers 和他的舞伴Fred Astair 為原型，電影中的主角是以模仿這兩位表演家而進行拍攝的。原告根據(jù)蘭哈姆法第43 條（a）的規(guī)定對被告的行為提起訴訟。在Rogers 案中，法院提出了Rogers 標準：“我們相信，大體上該法案只有當防止消費者混淆的公眾利益超過自由表達的公眾利益時候可以被適用于藝術性作品。對于涉嫌在名稱上使用名人名字而引起誤導的問題上，除非該名稱與該作品沒有任何藝術上關聯(lián)，或者在有藝術關聯(lián)的情況下，該名稱會明顯誤導作品的內(nèi)容或者來源，否則不會違反該法案?！?4. Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994, 999 (2d Cir.1989).法院在適用Rogers 標準后駁回了原告的訴訟請求，因為電影名稱《Ginger 和Fred》和電影內(nèi)容存在明顯的關聯(lián)，而且該電影名稱也不是引人誤解廣告宣傳35. Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994, 1004 (2d Cir.1989).?？梢钥闯觯琑ogers 標準存在兩個必然要件，即：1、不存在內(nèi)容上的關聯(lián)；2、會導致公眾對作品來源或內(nèi)容的混淆。只有同時符合這兩個條件的時候，使用他人形象的行為才構成對蘭哈姆法第43 條（a）規(guī)定的違反。

根據(jù)Rogers 標準，電子游戲的問題中似乎很難存在對形象權在蘭哈姆法下的侵害。首先，電子游戲中使用他人形象的行為很難符合Rogers 標準中的第一個要件，電子游戲中的形象與真人的實際形象通常都會存在內(nèi)容上的關聯(lián)。電子游戲通常為了自己的主題而使用他人的形象，并非無緣無故地將與電子游戲主題無關的人設置為其中的角色。在體育競技類電子游戲中使用真實世界的體育名人，歌唱跳舞類電子游戲使用真實世界中的藝術名人，這些形象的使用與電子游戲的內(nèi)容總是相關的。在Brown v. Elec. Arts, Inc.案中，法院指出：“鑒于該游戲的現(xiàn)實性是EA 公司所追求的效果，而且使用包括Brown 在內(nèi)的運動員形象是為了真實地再現(xiàn)游戲中的隊員，Brown 的形象很明顯與EA 公司的作品存在足夠的藝術關聯(lián)性。”36. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235, 1243 (9th Cir. 2013).

其次，電子游戲中使用他人形象的行為通常也不會符合Rogers 標準中的第二個要件，公眾不會對于電子游戲的來源或內(nèi)容進行混淆。在Brown v. Elec.Arts, Inc.案中，法院將該要件進一步解讀為電子游戲的玩家是否會明顯地誤以為該款電子游戲產(chǎn)品受到形象權人的支持。對于這一問題，Brown 所表達的四點主張都被法院否定37. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235, 1245-47 (9th Cir. 2013).。第一，Brown 指出，根據(jù)消費者調(diào)查顯示，大部分的公眾認為，如果沒有權利人的許可，商業(yè)標識是不會放入商品中的。法院認為：“這樣的消費者調(diào)查不能產(chǎn)生任何改變。這個標準是要求對消費者產(chǎn)生明顯的誤導。相關的證據(jù)必須指向使用行為的性質(zhì)，而非使用的效果。即使Brown 能夠提供調(diào)查報告，證明《瘋狂NFL》的消費者認為Brown 支持這款游戲，這也不一定構成明顯對消費者的誤導?！钡诙?，Brown 指出，電子游戲中的特定文字內(nèi)容可以證明EA公司試圖明顯地誤導消費者，所指的文字內(nèi)容包括對該款電子游戲的描述：“五十位NFL 的最佳運動員和每一支全瘋狂球隊?！钡ㄔ赫J為，這種文字描述并不會讓消費者誤認為五十位NFL 運動員支持這款游戲，這只是對于該游戲使用這些人形象的事實陳述。第三，Brown 指出，在特定游戲版本中對于Brown 形象進行改變（比如，Brown 在現(xiàn)實比賽中的球衣號碼是32，而在電子游戲中的化身是37 號）可以符合Rogers 標準的第二個要件。法院指出，EA 公司所做的這種變化恰恰讓消費者更加難以誤認Brown 對于該款游戲的參與。第四，Brown 指出，EA 公司高管作出的一些評論符合Rogers 標準的第二個要件。他聲稱，EA 公司高管在USC 法學院的一個會議中提到，EA 公司可以使用NFL 選手的形象是因為他們已經(jīng)獲得了NFL 及其所有運動員的書面許可。法院認為，這些言論的對象只是小部分的觀眾，并不是消費者。如果類似的言論出現(xiàn)在《瘋狂NFL》游戲包裝的背面的話，那么這才可能達到“明顯誤導”的要求。

（三）“轉(zhuǎn)化性”標準

“轉(zhuǎn)化性”標準來源自2001 年加州最高法院判決的Comedy III Prods., Inc. v. Gary Saderup, Inc. 案38. Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc., 25 Cal.4th 387, 391, 106 Cal.Rptr.2d 126, 21 P.3d 797(Cal. 2001).，在該案中，被告生產(chǎn)和銷售帶有戲劇《三個臭皮匠》（Three Stooges）素描的T 恤衫和平面印刷品。加州最高法院在面對形象權限制的問題上借鑒了版權法中關于合理使用規(guī)則中的第一個要素“使用的目的和性質(zhì)”，引用了美國最高法院在Campbell v. Acuff–Rose Music,Inc.案中對這一要素的解讀：“新的作品是否僅僅代替了原作品的對象，或者為了不同的目的或性質(zhì)而增加了新的東西，改變和增加了新的表達、含義或信息。換句話說，就是判斷新的作品的轉(zhuǎn)化性程度?！?9. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579, 114 S.Ct. 1164, 127 L.Ed.2d 500 (1994).法院在形象權的語義下進一步解釋：“要達到實質(zhì)性的‘轉(zhuǎn)化性’因素，不僅要具有第一修正案保護的價值，而且至少不會影響形象權所保護的經(jīng)濟利益。比如，對于名人形象的滑稽模仿或其他變化，從其追星族的角度，不是對其傳統(tǒng)使用的替代，因此通常不會對形象權的市場產(chǎn)生威脅?！?0. Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc., 25 Cal. 4th 387, 405 (Cal. 2001).

McCarthy 教授根據(jù)Comedy III 案的判決意見，總結了判斷“轉(zhuǎn)化性”標準的五個要點：第一，如果名人的形象是該獨創(chuàng)性的作品所需要合成的原始取材，那么這比對名人形象純粹的描述或模仿更具有“轉(zhuǎn)化性”；第二，如果該作品主要是被告自己的表達，只要這種表達存在與名人形象不同的東西，那么就更具轉(zhuǎn)化性。這一因素需要考慮潛在買家的主要目的是否是為了獲得名人形象的復制件。第三、為了避免僅僅從藝術的性質(zhì)上作出判斷，法院考慮“量”要多于“質(zhì)”，并且考慮該作品中占主導的是創(chuàng)造性成分還是模仿性成分。第四，如果該作品的市場化程度和經(jīng)濟價值主要來源于該名人的名氣，那么它就不具有“轉(zhuǎn)化性”。第五，當該藝術家的技巧和才能是明顯利用名人的形象而達到商業(yè)化利用的目的時，該物品是不具有“轉(zhuǎn)化性”的41. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 8:72 (2d ed. 2005).。這五個要點也被聯(lián)邦第九巡回上訴法院在Keller v. Elec.Arts Inc.案中接受42. Keller v. Elec. Arts Inc. (In re NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litig.), 724 F.3d 1268 (9th Cir. Cal. July 31, 2013).。

雖然，形象權下的“轉(zhuǎn)化性”標準產(chǎn)生的時間并不早，但很快就成了司法實踐中法院判斷形象權界限的主流標準。2003 年，加州最高法院在Winter v. DC Comics 案43. Winter v. DC Comics, 30 Cal.4th 881, 134 Cal.Rptr.2d 634, 69 P.3d 473 (2003).中再一次適用了“轉(zhuǎn)化性”標準。在該案中，原告是兩位音樂人Johnny Winter 和Edgar Winter，他們都具有白發(fā)和白化病的特征，被告DC 漫畫公司制作出了兩個動畫形象，它們都是半人半蟲的邪惡生物，且都具有白發(fā)和白化病的特征，名為Johnny Autumn和Edgar Autumn。法院對此適用“轉(zhuǎn)化性”標準時指出：“ 盡 管Johnny Autumn 和Edgar Autumn 的 虛 擬形象稍微微妙地使人想起Johnny Winter 和Edgar Winter，但漫畫書并沒有完全地描繪原告。然而，原告形象僅僅是漫畫書所需要合成的部分原始取材。就Autumn 兄弟的漫畫形象與原告的相似程度而言，這種歪曲的目的是了諷刺和滑稽模仿原告。而且，Autumn兄弟僅僅在大背景的故事下是半人半蟲的卡通形象，這本身是相當具有表達性的。想要購買原告作品的追星族不會滿意Autumn 兄弟的漫畫，因此也不會認為這能代替?zhèn)鹘y(tǒng)形象的描繪?！?4. Winter v. DC Comics, 30 Cal.4th 881, 134 Cal.Rptr.2d 634, 69 P.3d 473, 479 (2003).據(jù)此，加州最高法院認為被告的漫畫具有“轉(zhuǎn)化性”，否定了原告的形象權訴因。同時，美國的聯(lián)邦法院也很快開始接受“轉(zhuǎn)化性”標準，在2003 年 的ETW Corp. v. Jireh Publishing, Inc.案45. ETW Corp. v. JirehPubl'g, Inc., 332 F.3d 915 (6th Cir. Ohio 2003).，聯(lián)邦第六巡回上訴法院也同樣使用了“轉(zhuǎn)化性”標準來判斷形象權的界限。

在電子游戲的問題上，美國法院對于狹義形象權的界限都適用了“轉(zhuǎn)化性”標準。如果電子游戲中化身形象與他人的真實形象之間的差異沒有達到“轉(zhuǎn)化性”的要求，那么這款電子游戲就構成對狹義形象權的侵犯。首先，化身形象與真實形象之間的區(qū)別程度是法院適用“轉(zhuǎn)化性”標準主要考慮的對象。在No Doubt v.Activision Publishing, Inc.案中，加州上訴法院認定被告行為不具有“轉(zhuǎn)化性”的主要理由就是：“Activision公司故意地使用全面復制的形象，使玩家可以選擇將自己‘成為’No Doubt 樂隊的搖滾明星。這款電子游戲沒有從任何方面讓玩家改變No Doubt 樂隊的化身，它們總是保持固定不變的音樂名人形象，這完全不同于Winter 案和Kirby 案所指的‘富有想象和創(chuàng)造性的角色’?！?6. No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397, 409-10 (Ct.App.2011).不過，需要指出的是，即使電子游戲允許玩家改變化身的某些特征，這也并不必然導致其具有“轉(zhuǎn)化性”。在Hart v. Electronic Arts, Inc.案中，《NCAA橄欖球》允許玩家改變球員的某些身份信息（比如，基本狀態(tài)信息，游戲參數(shù)或制服配飾）。對此，聯(lián)邦第三巡回上訴法院指出：“由于該電子游戲的吸引力在于玩家可以扮演自己喜歡的運動員和球隊，所以這種可以修改化身的因素并不重要。對于化身形象的表面修改仍然視為對于原形象的替代或代用。”47. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 168( 3d Cir. 2013).另外，值得注意的一點是，電子游戲中的化身與原形象的不同之處并不一定是對于原形象的諷刺或滑稽模仿，雖然在Winter案是屬于這種情況，但在Kirby v. Sega of America,Inc.案中，原告提出，該電子游戲的化身不存在滑稽模仿，因而沒有達到“轉(zhuǎn)化性”要求，但加州上訴法院沒有接受原告的這一觀點48. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Cal.App.4th 47 , 60(2006).。

在電子游戲問題上，美國法院對于狹義形象權的界限都適用了“轉(zhuǎn)化性”標準，化身形象與真實形象之間的差異沒有達到該標準的要求則構成侵權。

其次，美國法院在判斷電子游戲的“轉(zhuǎn)化性”時還要對“場景”（context）上是否存在不同進行考量。在Hart v. Electronic Arts, Inc. 案的判決意見中，聯(lián)邦第三巡回上訴法院在將“轉(zhuǎn)化性”標準適用于《NCAA橄欖球》時，一開始就作出了關于“場景”的分析：“數(shù)字化的Ryan Hart 與真實的Ryan Hart 在羅格斯大學球隊做的事情相同，進行大學橄欖球比賽，而且在電子游戲中虛擬的大學橄欖球體育場內(nèi)都是與真實大學橄欖球比賽一樣的裝飾物。這是不具有‘轉(zhuǎn)化性’的，電子游戲各種數(shù)字化的場景和聲音沒有實質(zhì)性地改變或轉(zhuǎn)化上訴人的身份信息。”49. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 166( 3d Cir. 2013).在Kirby v. Sega of America, Inc.案的判決意見中，加州上訴法院也將“場景”作為了適用“轉(zhuǎn)化性”標準的考量因素：“電子游戲中的背景是將Ulala 作為一名25 世紀下宇宙時代的記者，這不同于Kirby 的公眾形象?！?0. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Cal.App.4th 47, 59 (2006).不過，“場景”因素也并非在“轉(zhuǎn)化性”標準中起決定性因素。在No Doubt v. Activision Publishing, Inc.案中，Activision 公司強調(diào)，《樂隊英雄》中No Doubt 樂隊的化身是在獨特和具有創(chuàng)造性成分的環(huán)境中，包括外太空，而且所表演的歌曲也是No Doubt 明確在現(xiàn)實生活不愿表演的歌曲，因此他們使用No Doubt 樂隊形象的行為是具有“轉(zhuǎn)化性”的。但加州上訴法院并未采納Activision 公司在“場景”因素上占優(yōu)勢的說法51. No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397, 410(Ct.App.2011).。

最后，經(jīng)濟價值是美國法院將“轉(zhuǎn)化性”標準適用于電子游戲問題的一個因素。在No Doubt v.Activision Publishing, Inc.案的判決意見書中，加州上訴法院指出：“利用No Doubt 樂隊的名氣來宣傳《樂隊英雄》所存在的商業(yè)利益，激勵了Activision 公司使用該樂隊表演音樂的形象，因為這能吸引該樂隊的大量追星族為了能像其偶像一樣表演而來購買這款游戲。因此，對于No Doubt 樂隊形象的描述，電子游戲的畫面和其他背景內(nèi)容都是次要的，電子游戲的表達性要素是明顯性依附于一個更主要的目的，即通過制作他們常規(guī)的形象來商業(yè)上利用他們的名氣。”52. No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397, 411(Ct.App.2011).

四、禁止仿冒原理下的形象權很難適用于電子游戲問題

美國的司法實踐表明，只有自然權利原理或激勵原理下的狹義形象權才能控制在電子游戲中使用他人形象作為游戲角色的行為，而禁止仿冒原理下的形象權很難作為權利人禁止電子游戲問題的法律依據(jù)。

通過前文所述的電子游戲案件可以看出，權利人在電子游戲案件中勝訴的案件所依據(jù)的形象權原理無一例外的是來自于自然權利原理或激勵原理。在五個判例中，除了Brown v. Elec. Arts, Inc. 案，其他四個案件的原告都使用了狹義形象權作為訴因。如在Hart v.Electronic Arts, Inc.案中，聯(lián)邦第三巡回上訴法院闡述了新澤西州通過判例法對形象權的承認，并對該形象權的原理作出解釋，其指出：“形象權的目的就是為了保護個人通過勞動和努力，在其身份信息中所獲得和享有的財產(chǎn)利益。另外，與其它知識產(chǎn)權的保護一樣，形象權的建立是為了鼓勵這種財產(chǎn)利益的更遠發(fā)展?！?3. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 151( 3d Cir. 2013).

只有基于狹義形象權的原理，才能適用“轉(zhuǎn)化性”標準來判斷電子游戲的侵權問題。而Rogers 標準只能適用于禁止仿冒原理下的形象權，并不能適用于狹義形象權?？墒牵蜗髾嗟脑碓诿绹?jīng)并不是非常明確，甚至有人認為：“蘭哈姆法下的禁止仿冒的訴因就是聯(lián)邦法下的形象權。”54. Bruce P. Keller, The Right of Publicity: Past, Present, and Future, 1207 PLI CORP. LAW & PRAC. HANDBOOK 159, 170 (2000).但美國法院卻沒有對形象權的原理進行混淆。在Hart v. Electronic Arts, Inc. 案中，聯(lián)邦第三巡回上訴法院就明確排斥了Rogers 標準對狹義形象權的適用，其指出：“我們不同意Rogers 標準，因為形象權并不牽連潛在的消費者混淆，其潛在地超越了蘭哈姆法所提供的保護。實際上，將形象權和商標保護作類比是存在缺陷的，形象權所保護的利益范圍更為寬廣。因此，采取這種類似于傳統(tǒng)商標原理的標準是不明智的。反而，我們需要更為廣泛而又稍微區(qū)別的標準來平衡這種存有爭議的利益，‘轉(zhuǎn)化性’標準則提供了這種合適的解決途徑?！?5. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 158( 3d Cir. 2013).而根據(jù)禁止仿冒原理下的形象權所對應的Rogers 標準，電子游戲問題很難產(chǎn)生對形象權的侵犯。其主要原因還是在于Rogers 標準的第一個要件，即只有當所使用到的形象與游戲內(nèi)容不存在內(nèi)容上的關聯(lián)，才可能構成侵權。電子游戲中使用到的人物角色本身就是電子游戲元素的一部分，人物形象的一些特征都是為了游戲內(nèi)容而服務的。電子游戲中以他人形象作為游戲角色的植入內(nèi)容式使用方式已經(jīng)決定了其無法滿足Rogers 標準的相關性要件。除非通過其他方式使用名人形象，如在宣傳語中標出：“這款游戲受到某某名人的喜愛，得到某某名人的肯定?！敝挥羞@種形式的使用才可能使名人形象與電子游戲在內(nèi)容上脫離聯(lián)系，而符合Rogers 標準的相關性要件。

可能有人會產(chǎn)生疑問，既然是禁止仿冒原理下的侵權行為，判斷標準通常就只是導致公眾混淆可能性的要件，為何還需要這一相關性要件呢？實際上，這與商標侵權也是對應的，在商標侵權中也存在描述性的合理使用，即對于商品相關性質(zhì)、特征進行描述性使用，其目的是為了防止商標權人壟斷或獨占描述性單詞或術語。對于電子游戲來說，在游戲角色中使用他人形象也是對電子游戲這種商品的描述，如果不存在這一要件，就會使形象權人擁有過大的壟斷地位，而侵占公共利益了。需要指出的是，這一要件也存在脫離于混淆可能性要件的獨立意義，在描述性合理使用的情況下也是允許稍許程度的消費者混淆的，或者說，描述性合理使用下的混淆可能性門檻相對較高，否則描述性合理使用就完全喪失了其作為商標侵權中積極抗辯的獨立地位。也就是說，即使電子游戲的消費者僅僅因為電子游戲中將他人形象作為角色的使用方式而對游戲的支持者產(chǎn)生一定的混淆，那么也不能據(jù)此認定該電子游戲構成禁止仿冒原理下形象權的侵犯。實際上，法律作為上層建筑對于人們的社會生活也是存在反作用的，當電子游戲中將他人形象作為游戲角色的使用方式，不會因為其可能導致消費者混淆而帶來違法的法律責任，人們才會逐漸習慣，這種使用方式并不表明名人對于電子游戲的支持或代言，消費者的混淆也就自然會減退。

我國對于形象權保護的法律依據(jù)更傾向于將人格權商事化而保護人格標識的財產(chǎn)利益，但不排除將來出現(xiàn)狹義形象權的可能。

五、對我國的啟示

禁止仿冒原理作為形象權的正當性基礎不存在問題，但脫離于消費者混淆的狹義形象權是否得到認同卻存在很大的爭議，即便是對于已經(jīng)承認狹義形象權的美國，也存在很多的學者對其進行質(zhì)疑。狹義形象權是否具有合理的正當性基礎，是否能滿足社會利益的最大化，似乎并沒有完全說服人心的依據(jù)。

許多其他國家也僅以禁止仿冒原則對于形象權進行保護，并不存在狹義的形象權，比較典型的國家如英國和澳大利亞。在英國的Irvine v. Talksport Ltd 案56. Irvine v. Talksport Ltd., [2002] 1 W.L.R. 2355 (Ch.D.).中，原告Eddie Irvine 是著名的方程式賽車手，被告Talksport 廣播臺在其宣傳手冊中使用了原告的形象。Hugh Laddie 法官支持了原告的主張，認定被告行為構成仿冒行為，其理由是兩點：其一，在侵權行為發(fā)生的時候原告已經(jīng)具有足夠的商譽或名譽；其二，被告的行為使市場上大部分人接受了錯誤的信息，即其商品受到原告的推薦、支持或認可57. Irvine v. Talksport Ltd., [2002] 1 W.L.R. 2355 (Ch.D.)at 2369-70.。在澳大利亞的Henderson v Radio Corp Pty Ltd 案58. Henderson v Radio Corp Pty Ltd, (1960) 60 SR(NSW) 576, [1969] RPC 218.中，原 告 是 一群芭蕾舞演員，被告將原告的照片使用在留聲機唱片的封面上。新南威爾士州高等法院支持了原告的訴訟請求，認定被告行為構成仿冒行為，其理由是，這種使用暗示了原告推薦或贊同被告的商品，或者與被告的商品存在某種關聯(lián)。

對于電子游戲的形象權問題，我國并不能一味地模仿美國的司法實踐，而應謹慎對待形象權的正當性基礎，原則上將其控制在禁止仿冒原理之下，因此，在我國，電子游戲在涉及使用他人形象作為虛擬角色時應不傾向于被認定侵犯形象權。我國的《反不正當競爭法》第五條第三項的規(guī)定59.《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第三項規(guī)定：經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。屬于禁止仿冒原理下形象權的范疇，但其調(diào)整對象只包括了自然人的姓名，沒有涉及其它種類的身份信息，如肖像、聲音和簽名等60. 司法實踐中，我國法院可以適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條對其它種類身份信息進行保護。。我國對于形象權保護的法律依據(jù)更傾向于大陸法系的做法，即通過人格權商事化而保護人格標識的財產(chǎn)利益，在我國司法實踐中更多適用《民法通則》中姓名權和肖像權的規(guī)定61.《中華人民共和國民法通則》第九十九條規(guī)定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！钡谝话贄l規(guī)定：“公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！?。雖然人格權與禁止仿冒原理出于不同的理論根基，但在法律適用上應適時增加導致消費者混淆的前提。如《德國民法典》第12 條對自然人的姓名權保護規(guī)定中并沒有提到消費者的混淆62. 德國民法典12 條規(guī)定：“有權使用某一姓名的人，因另一方爭奪該姓名的使用權，或者因無權使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續(xù)受到侵害之虞時，權利人可以提起停止侵害之訴?！保诘聡痉▽嵺`中，當姓名權的財產(chǎn)利益受到侵害時，德國法院是將混淆可能性作為侵權要件的63. OberlandesgerichteMünchenGewerblicherRechtsschutz und Urheberrecht [OLG München GRUR] 1960, 394 ‘Romy.’.。

但需要注意的是，法律是隨著社會發(fā)展而不斷變化的，權利也可能會處于擴張的趨勢，并不排除以后市場經(jīng)濟的發(fā)展而在我國出現(xiàn)狹義形象權。正如商標權的發(fā)展，以混淆可能性作為核心的同時，也發(fā)展出商標淡化的理論，形象權可能也會存在類似的情形而脫離于混淆可能性。但是，基于新理論而產(chǎn)生的權利應謹慎適用，正如商標淡化的構成需要足夠的馳名程度作為前提，狹義形象權的適用也該相應采取較高門檻，從而防止給予私人過多的壟斷而侵占公共利益。