劉守英

黨的十八屆三中全會提出“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)，依法維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)”以及“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系并保持長久不變，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能”，引發(fā)理論界和政策界關(guān)于“農(nóng)村土地集體所有權(quán)、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)”三權(quán)分離的必要性和法律意義的討論，有關(guān)部門也在就“三權(quán)分離”改革提出實施方案。

我的觀點是，“三權(quán)分離”改革是對我國結(jié)構(gòu)變革環(huán)境下人地關(guān)系和經(jīng)營主體變化的回應(yīng)，急需在理論、政策和法律層面展開研究，不僅如此，還必須深化集體所有制改革，惟有這樣，才能解決我國農(nóng)村發(fā)展面臨的制度困境。

從“兩權(quán)分離”到“三權(quán)分離”

過去30多年來，我國農(nóng)村土地制度改革的基本策略是，在所有制被鎖定的制約下，探索土地集體所有制的實現(xiàn)形式。農(nóng)村土地制度改革的基本線索就是在所有權(quán)和使用權(quán)分離上做文章。

現(xiàn)行農(nóng)村土地制度的建立、被承認，是以堅持集體所有制為前提，允許并承認使用權(quán)權(quán)能的改革。正是因為以堅持集體所有制為前提，才避免了農(nóng)村土地制度變革因道路之爭而夭折，家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度得以在全國普遍化。

當包產(chǎn)到戶制度在貧困地區(qū)發(fā)軔時，農(nóng)民的選擇是：“交足國家的，留夠集體的，剩余是自己的?！奔?，農(nóng)民剩余索取權(quán)的獲得，不僅以保留國家和集體利益為前提，而且必須保持集體所有制不變。

1980年，中共中央印發(fā)了《關(guān)于進一步加強和完善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制的幾個問題》的通知，在強調(diào) “集體經(jīng)濟是我國農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代化前進的不可動搖的基礎(chǔ)”前提下 ，要求各地“應(yīng)從實際需要和實際情況出發(fā)，允許有多種經(jīng)營形式、多種勞動組織、多種計酬辦法同時存在”。

1982年中央1號文件也是在強調(diào)“我國農(nóng)業(yè)必須堅持社會主義集體化的道路，土地等基本生產(chǎn)資料公有制是長期不變的”同時，承認 “集體經(jīng)濟要建立生產(chǎn)責任制也是長期不變的”。

1983年中共中央發(fā)布《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》，在肯定聯(lián)產(chǎn)承包責任制合理性的同時，也強調(diào)它是“堅持了土地等基本生產(chǎn)資料的公有制和某些統(tǒng)一經(jīng)營的職能。分戶承包的家庭經(jīng)營只不過是合作經(jīng)濟中一個經(jīng)營層次，它和過去小私有的個體經(jīng)濟有著本質(zhì)的區(qū)別”。

自那以后，對農(nóng)村土地制度的一系列完善，皆是擱置集體所有權(quán)爭議，在強化農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利體系方面所做的努力。

其中，核心是在政策和法律上將家庭聯(lián)產(chǎn)承包制確立為農(nóng)村基本經(jīng)濟制度。

1991年中共中央《關(guān)于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》首次提出“把以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，作為我國鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織的一項基本制度長期穩(wěn)定下來，并不斷充實完善”。

1999年《憲法》修正案明確提出，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”。2002年《農(nóng)村土地承包法》明確提出“國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度”。

其次，在包產(chǎn)到戶的基礎(chǔ)上，不斷地延長土地承包期，穩(wěn)定農(nóng)民與土地關(guān)系。

1984年的中央1號文件提出“延長土地承包期，鼓勵農(nóng)民增加投資，培養(yǎng)地力，實行集約經(jīng)營。土地承包期一般應(yīng)在15年以上。”1990年中期二輪承包時將土地承包經(jīng)營期限延長至30年。2008年十七屆三中全會、2013年十八屆三中全會提出“穩(wěn)定現(xiàn)有土地與承包關(guān)系，實行長久不變”。

再次，是明確土地家庭承包制權(quán)利內(nèi)涵，完善土地承包經(jīng)營權(quán)能。

1998年十五屆三中全會和2008年十七屆三中全會提出：依法保障農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權(quán)利，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)。法定承包期內(nèi)，任何組織和個人不得干預農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得違法調(diào)整和收回承包地，不得違背農(nóng)民意愿強行流轉(zhuǎn)承包地，不得非法侵占農(nóng)民承包地。

在2003年的《農(nóng)村土地承包法》更是對承包戶的權(quán)利予以列示，即依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品，承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償。承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地，不得調(diào)整承包地。

第四是完善農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)體系。

早在1984年的中央1號文件就規(guī)定，“社員在承包期內(nèi)，因無力耕種或轉(zhuǎn)營他業(yè)而要求不包或少包土地的，可以將土地交給集體統(tǒng)一安排，也可以經(jīng)集體同意，由社員自找對象協(xié)商轉(zhuǎn)包。”

在1993年十四屆三中全會文件規(guī)定，“在堅持土地集體所有的前提下，允許繼承開發(fā)性生產(chǎn)項目的承包經(jīng)營權(quán)，允許土地使用權(quán)依法有償轉(zhuǎn)讓?！?998年十五屆三中全會規(guī)定，“土地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)，要堅持自愿、有償?shù)脑瓌t依法進行，不得以任何理由強制農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓?！?/p>

2008年十七屆三中全會規(guī)定：“加強土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和服務(wù)，建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營?！?/p>

至2013年，中央1號文件提出：“堅持依法自愿有償原則，引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)，鼓勵和支持承包土地向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社流轉(zhuǎn)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營?！?/p>

就此看來，十八屆三中全會的農(nóng)村土地制度改革，實質(zhì)上是對30多年所有權(quán)與使用權(quán)分離改革邏輯的沿襲，即“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)，依法維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)”。

但是，突破既往之處也顯而易見，也就是在“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上，將承包農(nóng)戶土地承包權(quán)與流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)進一步分離，并對承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分別賦權(quán)，即“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)權(quán)能”及“承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能”。

法律和現(xiàn)實困境

然而，一個無可回避的現(xiàn)實是，繼續(xù)沿著“兩權(quán)分離”改革邏輯，延伸到“三權(quán)分離”，擱置集體所有制問題，在法律和制度運行中都面臨困境。endprint

先看法律層面。在《物權(quán)法》中，有關(guān)農(nóng)村土地關(guān)系的法律規(guī)范，就是所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)兩層。

在所有權(quán)層面規(guī)定，所有權(quán)是“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括：“法律規(guī)定屬于集體所有的土地等”，“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”。

在承包經(jīng)營權(quán)層面規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的耕地等，依法實行土地承包經(jīng)營制度?！薄巴恋爻邪?jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地等享有占有、使用和收益的權(quán)利?！薄巴恋爻邪?jīng)營權(quán)人有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！背邪趦?nèi)，發(fā)包人“不得調(diào)整承包地”，“不得收回承包地”。

《物權(quán)法》對農(nóng)村集體土地所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、承包地流轉(zhuǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵及相互關(guān)系作出了如下的界定：

第一，集體所有權(quán)為“成員權(quán)”集體所有制，也就是說，作為一種不動產(chǎn)的集體所有土地，其“占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，屬于所有集體成員，而不再受行政性的力量的影響，或被少數(shù)人控制。集體所有制變成了成員共有制。

第二，每一個集體成員分配所得及享有的承包經(jīng)營權(quán)，由集體所有成員確定分配方案后，委托給集體組織發(fā)包而來。

這意味著，家庭承包制度實質(zhì)上是，由所有成員組成的集體將村社土地按份平等分配給了所有成員。承包經(jīng)營權(quán)是一種有期限的用益物權(quán)，承包者享有法定期限內(nèi)的占有、使用、收益權(quán)。

第三，農(nóng)地農(nóng)用范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓權(quán)，內(nèi)含于土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)，是法律賦予承包經(jīng)營權(quán)人享有的一項權(quán)利。

這套法律制度安排，是有問題的：

一是集體所有變成成員所有后，集體成員受法定人口增減變化影響，成員資格變動，就產(chǎn)生變動集體土地和收益分配的要求；

二是集體所有土地與承包土地仍然法定為發(fā)包承包關(guān)系，發(fā)包方常常侵蝕農(nóng)戶在合約期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)，即《物權(quán)法》賦予農(nóng)民的用益物權(quán)；

三是集體組織作為土地發(fā)包方，接受集體成員土地發(fā)包和收益分配、處置的委托，造成委托代理問題；

四是盡管土地轉(zhuǎn)讓權(quán)從承包經(jīng)營權(quán)派生出來，但是對于土地轉(zhuǎn)包主體（原承包人）與土地接包主體（經(jīng)營主體）的權(quán)利責任關(guān)系沒有清晰的法律表達。

因此，集體所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)與流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)之間的法律關(guān)系和權(quán)利規(guī)定是殘缺的。

回到現(xiàn)實層面，“兩權(quán)分離”改革邏輯也留下許多未解決的棘手問題：

第一是“集體”總時不時冒出來。改革的初衷是把使用權(quán)做實，讓產(chǎn)權(quán)發(fā)揮作用，讓農(nóng)民好好種地——“給你集體留著法律所有權(quán)，你就別跑出來生事了。”但事實證明，“集體”作為一級主體的存在感無法被忽略：有時是政府讓它冒出來，有時是它自己跑出來搗亂。

我們在農(nóng)村調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，在有集體資產(chǎn)的地方，“集體”就沒有安分過，它出來主張權(quán)利的時候，農(nóng)民也沒輒，因為畢竟在法律上“集體”也是一個權(quán)利主體。

第二，依附于“集體”所生長出來的東西說不清，道不明。

比如，現(xiàn)在一些“集體”實力強的地方，自行把農(nóng)地變成了建設(shè)用地。這離不開兩個制度基因：一個是依托于集體的土地，另一個是依托于集體成員權(quán)。在“集體”的土地這一母體上生長出來的財富越茁壯，問題就越大，這也就造成了農(nóng)村治理陷入一個怪圈：“集體經(jīng)濟體量越大、發(fā)展越麻煩，治理問題越嚴重?！?/p>

第三，集體跟農(nóng)戶之間的發(fā)包承包關(guān)系與農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)賦權(quán)存在矛盾。

農(nóng)民現(xiàn)在手上的土地是在集體所有權(quán)不變的情況下，由集體經(jīng)濟組織發(fā)包到農(nóng)民手上的。按法律上的這種安排，它是一種合約關(guān)系。然而，集體組織經(jīng)常以發(fā)包方名義動用農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)，搞結(jié)構(gòu)調(diào)整，變動經(jīng)營主體，搞招商引資等，侵蝕《物權(quán)法》賦予農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)。

第四，成員權(quán)集體所有制改革的結(jié)果造成了成員權(quán)資格的強化。

中央政策企圖切斷成員資格與土地的這種紐帶，但卻面臨著成員權(quán)被內(nèi)部化的難題。1998年，一份涉及800戶農(nóng)戶的調(diào)查顯示，針對中央政府提出的承包期延長到30年的政策，有62%的被訪農(nóng)戶不贊成30年內(nèi)不再調(diào)地，而且越是在傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)比例越高；81%的被訪農(nóng)戶不接受“新增人口不再配給土地的做法” 。

到了2003年，正值《農(nóng)村土地承包法》實施，一份涉及2000多戶農(nóng)戶的調(diào)查表明，盡管贊成延長承包期到30年的農(nóng)戶比例上升到62.9%，但是還有20.6%的農(nóng)戶明確主張要縮短承包期。贊成承包期內(nèi)不再調(diào)地的比例上升到51.1%，但是還有36.8%的農(nóng)戶仍然認為在承包期內(nèi)可以調(diào)地。

到2008年，一份更大范圍內(nèi)的調(diào)查表明，認為“農(nóng)地承包期內(nèi)30年完全不調(diào)整”、“不合理”的被訪者高達62.79%。認為“增人不增地”和“減人不減地”“不合理”的被訪者比例分別高達61.98%和59.95%。

在農(nóng)民觀念里，集體所有制就是人人有份?！叭巳擞蟹荨?與 “增人不增地、減人不減地”，以及“長久不變”產(chǎn)生沖突。

第五個問題是“承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)”在法律上合一保護，事實上使得兩者都沒得到保護。

現(xiàn)行法律明確保護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)。但土地承包經(jīng)營權(quán)在權(quán)利設(shè)置上是合一的。在高速工業(yè)化和城鎮(zhèn)化背景之下，農(nóng)村人口和勞動力流動加速，農(nóng)村土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離趨勢愈加明顯。農(nóng)村人口和勞動力配置的巨大變化，帶來農(nóng)戶土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)事實上的分離，長年出外打工者以及在城鎮(zhèn)購房農(nóng)民繼續(xù)擁有承包權(quán)，但已不再經(jīng)營土地。擁有承包權(quán)的農(nóng)民不一定繼續(xù)經(jīng)營土地的現(xiàn)象也越來越普遍。

如此一來，在法律上籠統(tǒng)提出的承包經(jīng)營權(quán)的概念和內(nèi)涵，在現(xiàn)實中面臨執(zhí)行的困難：一方面，為了保護承包權(quán)就可能導致經(jīng)營權(quán)的弱化，這樣便不利于農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)以及土地經(jīng)營規(guī)模的適度擴大；另一方面，一旦強調(diào)經(jīng)營權(quán)，政策導向為加大農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，這樣又容易導致原農(nóng)村集體組織成員承包權(quán)的喪失。

如何做到既切實保障原農(nóng)村集體組織成員的土地承包權(quán)，同時又在法律上保護土地經(jīng)營權(quán)，以達到依法保障農(nóng)民的土地權(quán)利、促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的目標，是當前和今后一段時期農(nóng)村政策面臨的巨大挑戰(zhàn)。

如何深化改革

在集體所有制權(quán)利結(jié)構(gòu)存在缺陷的情況下，旨在通過對承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分別賦權(quán)，想既保障承包農(nóng)戶不失去土地，又通過允許流轉(zhuǎn)土地的經(jīng)營權(quán)可擔保抵押，從而試圖解決新經(jīng)營主體的金融獲得問題，盡管意圖是好的，但在制度上恐難以如愿：

一是對自耕農(nóng)經(jīng)營者不公平，自耕者也是土地經(jīng)營者，他的土地經(jīng)營權(quán)為何不能擔保抵押？二是土地擔保抵押的實現(xiàn)，關(guān)鍵取決于土地權(quán)屬的穩(wěn)定性。在現(xiàn)行農(nóng)地權(quán)利結(jié)構(gòu)中，流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利界定和權(quán)利穩(wěn)定性是最差的，以此權(quán)利入手，實行擔保抵押，其制度風險是最大的。

為彌補既有缺陷，我們建議，必須通過集體所有制的深化改革，重構(gòu)農(nóng)村土地集體所有權(quán)、使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)權(quán)利體系，為農(nóng)民提供完整的、權(quán)屬清晰的、有穩(wěn)定預期的土地制度結(jié)構(gòu)。

第一，深化集體所有制改革。進一步明確集體成員與集體經(jīng)濟組織委托代理關(guān)系。在成員權(quán)集體所有制基礎(chǔ)上，固化成員權(quán)身份資格。落實 “長久不變”，變有期限的承包制為無期限的土地制度。

第二，強化土地承包權(quán)的物權(quán)屬性。在改革集體所有制的同時，改變目前集體所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)發(fā)包承包關(guān)系，集體所有成員使用自己的土地，通過長久不變法律認定，土地即為固化后成員的財產(chǎn)。同時，完善土地使用權(quán)賦權(quán)，含使用權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、擔保抵押權(quán)、繼承權(quán)。

第三，明確流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵和權(quán)利保障。流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)，是土地使用權(quán)派生的權(quán)利，由原土地使用者與轉(zhuǎn)入土地者簽訂合約關(guān)系，規(guī)定期限、權(quán)利、責任，保護土地使用者的地租獲得和土地質(zhì)量；保護流轉(zhuǎn)經(jīng)營者投資安全和收益權(quán)。流轉(zhuǎn)經(jīng)營者對租約期內(nèi)的土地權(quán)利，由締約雙方確定，法律確保合約的實施。

作者為國務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村部副部長、研究員endprint