胡賢斐

摘要：國際習(xí)慣法主要適用于尚未組織起來的國際社會(huì)，目前被諸多國家和地區(qū)在一定程度上遵循和接受。習(xí)慣法能夠彌補(bǔ)國家法的不足，其存在有利于社會(huì)的穩(wěn)定，且習(xí)慣法易于被人們理解和接受?；诖耍饕接懥?xí)慣法在我國法律體系中的適用及其意義，以期為完善我國現(xiàn)有的法律體系提供借鑒。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法；國家法；法制化；法律效力

中圖分類號(hào)：D990文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-7836（2014）10-0196-02

一、國際習(xí)慣法簡述及其在中國社會(huì)中的位置

國際習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上就是適用于尚未組織起來的國際社會(huì)的國際法則。一般認(rèn)為，國際習(xí)慣法有兩個(gè)最基本的構(gòu)成要素：其一，具備普遍或者區(qū)域范圍內(nèi)的國家實(shí)踐；其二，上述實(shí)踐活動(dòng)被相關(guān)的國家或地區(qū)承認(rèn)為法律并適用。通常，國際習(xí)慣法是以早期條約的某些條款為其淵源和歸宿，因此這些古老的條款或規(guī)則就被逐步承認(rèn)為法律規(guī)定。當(dāng)然，世界上也會(huì)有少數(shù)個(gè)別的國際法規(guī)則是由發(fā)達(dá)國家的共同實(shí)踐推動(dòng)發(fā)展而成的。中國在世界范圍內(nèi)的社會(huì)地位發(fā)生了重大的變化，其主要原因在于中國社會(huì)性質(zhì)的重要轉(zhuǎn)型，逐步由封建社會(huì)步入了社會(huì)主義法制化國家的行列。長期以來，民間廣為流傳和普遍認(rèn)同的地方性規(guī)范習(xí)慣法起到了主要的作用，為社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)和人類的文明進(jìn)步起到了重要的制約作用，也奠定了習(xí)慣法在中國民法乃至整個(gè)國家法律體系中的重要地位。目前，在一些相對不甚發(fā)達(dá)的地區(qū)，以及少數(shù)民族聚居的地域，習(xí)慣法依然繼續(xù)發(fā)揮其對當(dāng)?shù)鼐用竦募s束和規(guī)范作用，例如在一些農(nóng)村地區(qū)依然采用習(xí)慣法處理家庭婚姻及財(cái)產(chǎn)繼承等問題[1]。這種傳統(tǒng)意義上的習(xí)慣規(guī)則，為避免雙方家庭之間的矛盾起了積極的約束和規(guī)范作用，也讓人們在道德和為人處事等方面有所參照。

二、國際習(xí)慣法在中國社會(huì)發(fā)揮作用的原因分析

第一，習(xí)慣法可以彌補(bǔ)國家法的不足。習(xí)慣法中的一些規(guī)定是國家法所沒有的，尤其在社會(huì)交往、喪葬、宗教信仰等方面，習(xí)慣法比國家法規(guī)定得更加具體和明確，因此能夠有效地彌補(bǔ)國家法本身所具有的抽象特點(diǎn)，形成良好的補(bǔ)充和詮釋。比如，國家法對贍養(yǎng)老人糾紛的解決往往簡化為強(qiáng)制性定期錢或物的給付，不能夠從親情、人性的角度去引導(dǎo)人們主動(dòng)贍養(yǎng)老人，而中國習(xí)慣法中有對尊重和贍養(yǎng)老人的相關(guān)規(guī)定，這一點(diǎn)比國家法更為細(xì)致和完善。

第二，習(xí)慣法的存在穩(wěn)定了社會(huì)秩序。國家法強(qiáng)調(diào)的是強(qiáng)制性的約束力，而習(xí)慣法則以引導(dǎo)、規(guī)范和約束等多種形式去化解矛盾，解決問題[2]。因此，習(xí)慣法在一定程度上具有維持社會(huì)秩序的功能。比如，當(dāng)某一個(gè)家族內(nèi)部產(chǎn)生了糾紛時(shí)，首先要由家族的長輩出面進(jìn)行調(diào)解和處理；而家族外部引起矛盾時(shí)，則要請村干部予以解決和處理。我國仍然是以農(nóng)村為基礎(chǔ)的國家，目前鄉(xiāng)村的許多有關(guān)禮教的習(xí)慣法則，都在一定程度上維護(hù)了鄉(xiāng)村的良好風(fēng)氣，有利于整個(gè)國家社會(huì)的安定和諧發(fā)展。

第三，習(xí)慣法更易被人們理解和接受。國家法乃是法典，而習(xí)慣法的語言和措辭要比國家法更為簡易，多為通俗易懂的語言和文字，因此人們在理解時(shí)不容易出錯(cuò)。尤其是一些與國家法一致的習(xí)慣法規(guī)定，能夠很好地幫助人們提高對國家法的理解水平，對于提高人們的法律意識(shí)，自覺遵守和維護(hù)國家法，具有更加重要和積極的影響。

三、國際習(xí)慣法的適用范圍及其主要功能

習(xí)慣法的建立，需要有一定的外部要素和內(nèi)部要素，且不能夠與國家法相沖突和矛盾，不能夠違背社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗習(xí)慣，最重要的一點(diǎn)，是必須經(jīng)國家明示或者默示承認(rèn)，否則習(xí)慣法將不被采用和推廣。習(xí)慣法具有以下特點(diǎn)：第一，行業(yè)性和地域性；第二，非明示性；第三，穩(wěn)定性等。習(xí)慣法的適用范圍主要體現(xiàn)在非處罰性的法律領(lǐng)域，其最主要的適用領(lǐng)域是在民商法領(lǐng)域，偶爾也會(huì)運(yùn)用于行政法中。在刑法領(lǐng)域，“罪刑法定”原則明確排除了習(xí)慣法適用的空間。

習(xí)慣法是由習(xí)慣發(fā)展而來的，其功能主要在于彌補(bǔ)成文法自身不可避免的漏洞和不足之處，對其形成一種有效的補(bǔ)充和詮釋。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項(xiàng)，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關(guān)系都有明確規(guī)定。更何況社會(huì)生活總是不斷發(fā)展變化的，將不斷產(chǎn)生一些新的關(guān)系、新的問題，無法從現(xiàn)行法中找到相應(yīng)的規(guī)定，這就為習(xí)慣法留下了生存空間，民事習(xí)慣的存在，在一定程度上豐富和彌補(bǔ)了國家制定法調(diào)控機(jī)制的不足，成為一種有效的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式。習(xí)慣法主要依靠民眾的普遍認(rèn)可，依靠情感、良好的心理認(rèn)同，價(jià)值利益取向的共同性和社會(huì)輿論來實(shí)施和維持，與國家法相比，不具有“強(qiáng)制性”，體現(xiàn)的是一種“同意權(quán)力”[3]。因此，習(xí)慣法的實(shí)行成本明顯小于國家法。當(dāng)前，在“建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)”的過程中，由于民事糾紛的可調(diào)和性、復(fù)雜多樣性等特點(diǎn)，從私法自治的角度出發(fā)，民事審判在追求公正、效率的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地遵從當(dāng)事人自愿原則，充分利用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法公正地裁斷案件，這應(yīng)當(dāng)被列為審判方式改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

四、習(xí)慣法在中國的適用

中國憲法沒有規(guī)定國際習(xí)慣法在我國的適用方式及其所具有的法律效力范疇，當(dāng)今國際交往日益密切，促成了國際習(xí)慣的逐步發(fā)展和完善，因此習(xí)慣法的運(yùn)用就十分有必要。國際習(xí)慣法是各國重復(fù)類似行為而具有一定法律約束力的行為規(guī)則。國際習(xí)慣法相比一般條約而言，是一種不成文的法則，因此其存在一定的不確定性，甚至很容易引起社會(huì)爭議，故而習(xí)慣法在其適用方面存在著一定的難度。目前，世界上一些國家在憲法中或通過判例確定了國際習(xí)慣法在其國內(nèi)的適用方法，同時(shí)也較為詳實(shí)地界定了習(xí)慣法的效力。在中國，國際習(xí)慣法一直受到國內(nèi)法律行業(yè)的積極遵守，比如，我國早在1951年就根據(jù)國際習(xí)慣規(guī)則制定通過了《外交官及領(lǐng)事官優(yōu)遇暫行方法》，而且在一些部門法中也確定了相關(guān)的國際習(xí)慣規(guī)則，例如《民事訴訟法》中規(guī)定的“同等原則和對等原則”等。目前，我國憲法中對于國際習(xí)慣法在國內(nèi)適用的問題，主要表現(xiàn)為缺乏明確規(guī)定這一弊病，其長期缺位必會(huì)引起處理國際法與國內(nèi)法問題的沖突。因此，隨著我國對外交往日益頻繁，需要不斷運(yùn)用國際習(xí)慣法，因此我國很有必要在憲法中明確規(guī)定國際習(xí)慣法在我國的適用方式及其效力，來解決其缺位引起的沖突。目前關(guān)于國際習(xí)慣法在國內(nèi)適用的方式有“納入”“轉(zhuǎn)化”和“納入與轉(zhuǎn)化相結(jié)合”三種?！凹{入”即直接采用并使其成為本國法律的一部分，是目前國際上最普遍的方式，大多數(shù)國家采用了這種方式?！稗D(zhuǎn)化”即經(jīng)立法納入。從我國目前的一些法律規(guī)定來看，我國對國際習(xí)慣法的適用似乎采取“轉(zhuǎn)化”的方式，其只有在我國法律明文規(guī)定是情況下才能予以適用。綜合來看，我國今后在處理國際習(xí)慣法適用問題時(shí)最好應(yīng)采用“納入與轉(zhuǎn)化相結(jié)合”的方式，結(jié)合我國國情，充分發(fā)揮“納入”和“轉(zhuǎn)化”兩方面的優(yōu)勢，合理利用司法資源，為我國解決國際事務(wù)提供便利。endprint

五、法院適用習(xí)慣法通常應(yīng)遵守的規(guī)則

當(dāng)前，我國司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及到習(xí)慣法的運(yùn)用，但由于我國立法尚未確立習(xí)慣法適用的規(guī)則，各地司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中運(yùn)用習(xí)慣法方面還處于比較混亂的狀態(tài)。因此，確立習(xí)慣法適用的規(guī)則顯得極為必要。筆者認(rèn)為，法院適用習(xí)慣法通常應(yīng)遵守以下規(guī)則。

第一，法律對適用習(xí)慣法有明文規(guī)定的。例如，在國際貿(mào)易場合，按照我國現(xiàn)行《民法通則》及《海商法》的規(guī)定，國際慣例、國際條約和國內(nèi)法的適用順序是：我國締結(jié)或參加的國際條約、國內(nèi)立法、國際慣例。

第二，法律對適用習(xí)慣法無明文規(guī)定的，“當(dāng)一般法與地區(qū)性、職業(yè)性等習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，顯然是前者占優(yōu)勢?！奔匆话闱闆r下制定法應(yīng)優(yōu)先于習(xí)慣法適用。法制統(tǒng)一原則是現(xiàn)代法治國家所奉行的一項(xiàng)基本原則，也是建設(shè)法治社會(huì)的一項(xiàng)基本要求，其目的在于維護(hù)法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴(yán)。

第三，習(xí)慣法通常屬于不成文法范疇，但也有通過成文法予以規(guī)定的情況?，F(xiàn)代國家的法律中偶爾也會(huì)出現(xiàn)通過成文法認(rèn)可習(xí)慣法的情況，如果成文立法中有習(xí)慣法的規(guī)定，則優(yōu)先于不成文的習(xí)慣法予以適用。

第四，當(dāng)事人之間可以通過協(xié)議決定習(xí)慣法的適用。在當(dāng)事人之間沒有關(guān)于決定習(xí)慣法適用方面的協(xié)議時(shí)，“法院可以適用與當(dāng)事人或案件有最密切聯(lián)系的習(xí)慣法”，“在這種情況下，法院一般應(yīng)考慮以下因素：當(dāng)事人之間任何交易的性質(zhì)、形式和目的；訴訟原因發(fā)生地；當(dāng)事人各自的生活方式；為決定對于土地的利益的目的，該土地的所在地等等?！?/p>

六、我國習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)意義

國家法治體制的構(gòu)建和完善，絕非單純地依靠頒布法律和條文所能實(shí)現(xiàn)的，也并非通過設(shè)立法庭能夠做到的[4]。構(gòu)建法治社會(huì)的體制，不僅需要致力于法律理論的研究，同時(shí)更要求緊密聯(lián)系實(shí)際情況，有效結(jié)合實(shí)際情況完善和更新現(xiàn)有的法律體系內(nèi)容。因此，在推進(jìn)社會(huì)法治的進(jìn)程中，恰當(dāng)?shù)赝七M(jìn)國家制定法和習(xí)慣法的互動(dòng)和溝通交流，實(shí)現(xiàn)兩者之間的對接，有利于幫助我國完善現(xiàn)有的法律體系。

民間有時(shí)稱習(xí)慣法為“私了”，小至矛盾交惡，大至輕微的犯罪行為，習(xí)慣法都不同程度地在影響人類社會(huì)。其實(shí)，“私了”行為之所以存在并得到延續(xù)，確有其深刻的社會(huì)原因，這與我國諸多的社會(huì)因素有關(guān)。比如，中國文化傳統(tǒng)、國家制定法的不完善等等。任何法律的真正生命力就在于它能否深深地嵌入到人們的日常生活中，能否成為他們所共同認(rèn)可和遵循的習(xí)慣法則。

參考文獻(xiàn)：

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[3]徐清宇，周永軍.民俗習(xí)慣在司法中的運(yùn)行條件及障礙消除[J].中國法學(xué)，2008，（2）.

[4]王林敏.法學(xué)向度的民間習(xí)慣調(diào)查與匯編[G].北方民族大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2009，（5）.endprint