文◎周浩

第三方支付環(huán)境下財(cái)產(chǎn)犯罪中“占有”的認(rèn)定

文◎周浩*

本文案例啟示：占有的認(rèn)定須具備占有意思和實(shí)際的控制力，買(mǎi)賣(mài)雙方在使用第三方支付平臺(tái)交易時(shí)，雖然第三方支付機(jī)構(gòu)對(duì)沉淀資金有物理上的控制，但由于其不具備形成占有意思的主體資格而無(wú)占有意思，因此，行為人在第三方支付環(huán)境下利用被害人不知情轉(zhuǎn)移貨款的，是以秘密手段竊取他人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

［基本案情］犯罪嫌疑人王某在淘寶網(wǎng)購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)，發(fā)現(xiàn)在購(gòu)物的過(guò)程中買(mǎi)家可以在付款后退款不退貨，若賣(mài)家未在淘寶限定的時(shí)間內(nèi)做出處理，則淘寶系統(tǒng)將自動(dòng)默認(rèn)做同意退款處理，從賣(mài)家與淘寶網(wǎng)關(guān)聯(lián)的支付寶賬戶(hù)中將貨款劃歸買(mǎi)家的支付寶賬戶(hù)。王某特意選擇了無(wú)暇關(guān)注售后的六位賣(mài)家，當(dāng)被害人將商品發(fā)至王某處后，王某假意點(diǎn)擊確認(rèn)收貨，隨即申請(qǐng)退款不退貨，待系統(tǒng)設(shè)置的限定時(shí)間屆滿(mǎn)自動(dòng)向其賬戶(hù)退款。王某以上述方式獲得了大額的非法財(cái)物。

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)王某行為的定性有多種爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該行為是詐騙罪，王某以虛構(gòu)確認(rèn)付款事實(shí)的手段騙取了財(cái)物，雖然有被害人的疏忽，但被害人對(duì)自己財(cái)物管理的疏忽并非偶然介入因素，而是王某刻意利用條件的結(jié)果，不能割斷詐騙行為的因果聯(lián)系，因此構(gòu)成詐騙罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成侵占罪，因被害人的疏忽，使得支付寶賬戶(hù)中的貨款成為了遺忘物，王某侵占了遺忘物拒不歸還，符合侵占罪的構(gòu)成要件；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為是盜竊罪，王某以秘密手段竊取了被害人放在支付寶賬戶(hù)中的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。要對(duì)本案進(jìn)行準(zhǔn)確定性，必須從占有的理論和司法實(shí)務(wù)的具體情況來(lái)認(rèn)定在第三方新型支付的語(yǔ)境下，支付寶賬戶(hù)中貨款的占有人。

一、財(cái)產(chǎn)犯中的占有內(nèi)容

依據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)型犯罪“可以分為毀棄型犯罪和取得型犯罪，盜竊、搶劫、詐騙、恐嚇、侵占等被包含在取得型犯罪中，……與之相對(duì)，毀棄型犯罪是單純地使財(cái)物的利用不可能的犯罪。”［1］無(wú)論毀棄型犯罪還是取得型犯罪，財(cái)產(chǎn)型犯罪的成立必須以實(shí)質(zhì)上存在著法益的侵害為前提，在財(cái)產(chǎn)型犯罪中，法律保護(hù)的法益是他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。

占有原系民法上的概念，是指“人對(duì)物進(jìn)行管領(lǐng)的事實(shí)，這里所稱(chēng)管領(lǐng)，包括對(duì)物進(jìn)行掌握、控制、使用、收益及處分權(quán)”。［2］在民法中，通說(shuō)認(rèn)為占有是一種事實(shí)狀態(tài)而非法律權(quán)利，在我國(guó)的《物權(quán)法》中，為了避免爭(zhēng)議，雖然沒(méi)有明確指出占有是一種事實(shí)狀態(tài)，但占有的“去權(quán)利化”特征也得到了相應(yīng)體現(xiàn)，即占有可以成為所有權(quán)行使的內(nèi)容，是權(quán)能，所有權(quán)則是權(quán)利，權(quán)利可以讓渡，但不能再無(wú)限制地衍生權(quán)利，故作為所有權(quán)內(nèi)容的占有并非權(quán)利，而將其界定為一種事實(shí)狀態(tài)。該種事實(shí)狀態(tài)是指主體對(duì)于物的一種事實(shí)上控制，即法律旨在保護(hù)占有人對(duì)物所具有的事實(shí)狀態(tài)，而不問(wèn)占有人是否對(duì)物享有法律上的正當(dāng)權(quán)利。即使占有人系非法占有該財(cái)物，法律仍然對(duì)該事實(shí)狀態(tài)予以保護(hù)，未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍加胁坏帽蝗穗S意剝奪。

占有包括兩方面的內(nèi)容：“一是占有人必須基于一定的主觀狀態(tài)，即具有占有意思。二是必須在客觀上形成對(duì)物的控制，即必須借助于自然或者法律的控制力與物發(fā)生某種接觸?！保?］對(duì)于占有意思，占有人應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地認(rèn)識(shí)到自己對(duì)該物的占有在持續(xù)，雖然不要求占有人能夠持續(xù)表示自己的占有意思，但占有人不明確放棄占有則是占有意思成立的必然要求。且對(duì)于占有意思，占有人并不需要具體知道占有物的特征情況，只需要有概括的意思就可以了。另外，占有還要求必須對(duì)物有實(shí)際的控制力，無(wú)論是通過(guò)物理上的亦或是法律上的控制力。物理上的控制力即占有人對(duì)該物具有物理上的掌控。在判斷物理的控制力的時(shí)候，也可以適當(dāng)?shù)乜紤]“規(guī)范的、社會(huì)的要素，即根據(jù)社會(huì)生活的原則判斷事實(shí)的支配”，［4］如占有人將手機(jī)牢牢握在手中或者放置于口袋中，也包括將手機(jī)放置于自己的家中等行為，都可以看作是物理上的控制力。物理上的控制力是對(duì)物的直接占有。法律上的控制力還包括所有權(quán)人不直接占有物，但根據(jù)一定的法律上的關(guān)系（如保管和租賃），對(duì)直接占有該物的人享有返還請(qǐng)求權(quán)，在這個(gè)時(shí)候所有權(quán)人對(duì)該物是間接占有。但是間接占有相對(duì)于直接占有而言，在實(shí)際的控制力上較弱，且對(duì)于間接占有人來(lái)說(shuō)，無(wú)論間接占有人占有的前提是否符合法律規(guī)定，間接占有人是物的實(shí)際控制人，也就是說(shuō)在刑法中，即使是所有權(quán)人，也不得以非法手段破壞間接占有人對(duì)該物的實(shí)際占有。這就意味著，“在刑法當(dāng)中，沒(méi)有間接占有存在的余地?！保?］從這個(gè)意義上說(shuō)，刑法更加關(guān)注的是對(duì)物的實(shí)際控制。雖然在刑法中，財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的是實(shí)際占有人的占有而無(wú)暇為所有權(quán)人的間接占有提供空間，但是刑法為民法的后盾法，以法律的強(qiáng)制力保護(hù)占有人的占有，所有權(quán)人又可通過(guò)民法上的返還請(qǐng)求權(quán)要求間接占有人承擔(dān)民事責(zé)任，這既實(shí)現(xiàn)了民法和刑法的有效對(duì)接，又體現(xiàn)了刑法的謙抑精神。

二、第三方支付的模式及沉淀資金

（一）第三方支付的基本模式

第三方支付是指在電子商務(wù)中進(jìn)行交易的買(mǎi)賣(mài)雙方，在接受第三方支付的交易平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)交易中介的前提下，使用該支付平臺(tái)為買(mǎi)賣(mài)雙方提供信用支付的結(jié)算方式。一般而言，支付平臺(tái)的交易規(guī)則多由第三方支付機(jī)構(gòu)自行擬定，在選擇第三方交易平臺(tái)作為支付平臺(tái)時(shí)，交易雙方則默認(rèn)遵守該交易規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)的支付結(jié)算。

第三方支付的基本模式可以歸納為，“買(mǎi)賣(mài)雙方達(dá)成交易協(xié)議后，由買(mǎi)方通過(guò)開(kāi)通的網(wǎng)上銀行將款項(xiàng)劃至其在第三方網(wǎng)上支付服務(wù)機(jī)構(gòu)帳戶(hù)，第三方網(wǎng)上支付服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)送電子郵件通知賣(mài)家發(fā)貨，賣(mài)家發(fā)貨給買(mǎi)家，買(mǎi)家收貨并滿(mǎn)意后在第三方網(wǎng)上支付服務(wù)機(jī)構(gòu)的網(wǎng)上交易系統(tǒng)上確認(rèn)貨已收到，第三方網(wǎng)上支付服務(wù)機(jī)構(gòu)于是將買(mǎi)方先前劃至的款項(xiàng)從買(mǎi)家的虛擬帳戶(hù)中劃至賣(mài)家在第三方網(wǎng)上支付服務(wù)機(jī)構(gòu)的帳戶(hù)”。［6］傳統(tǒng)支付結(jié)算方式多為“一手交錢(qián)，一手交貨”的同步支付，即使延時(shí)支付，也會(huì)通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬、電匯等方式進(jìn)行支付。與此不同，第三方支付是異步支付，買(mǎi)賣(mài)雙方的支付結(jié)算通過(guò)將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到第三方機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)雙方之間的信用支付。信用支付的特性使得第三方支付有諸多優(yōu)點(diǎn)，如能夠節(jié)約買(mǎi)賣(mài)雙方的交易成本，提升交易雙方的信任感，但同樣信用支付也因?yàn)榇嬖谥呻y以觸及的巨大空間，而不可避免地存在著諸多缺陷，如支付效率較低；主體責(zé)任不明確，風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制不完備等。隨著第三方支付的運(yùn)用越來(lái)越廣泛，第三方支付的基本模式顯露出越來(lái)越多的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

（二）第三方支付的沉淀資金

買(mǎi)賣(mài)雙方達(dá)成交易協(xié)議后，買(mǎi)方將貨款劃撥到第三方支付平臺(tái)之后，這一部分貨款將留存在支付寶的賬戶(hù)中，直到買(mǎi)家滿(mǎn)意確認(rèn)支付后才將貨款劃撥到賣(mài)方賬戶(hù)。為了更好地實(shí)現(xiàn)交易，多數(shù)的第三方支付機(jī)構(gòu)還對(duì)支付規(guī)則作了如下的規(guī)定：（1）若買(mǎi)家在發(fā)貨后七日內(nèi)不確認(rèn)收貨將自動(dòng)將貨款劃撥到賣(mài)家的賬戶(hù)上；（2）若買(mǎi)家在確認(rèn)收貨貨款劃撥之后，認(rèn)為商品不符合預(yù)期要求，則可以申請(qǐng)退款，包括退款不退貨和退款退貨，賣(mài)家在七日內(nèi)應(yīng)對(duì)該要求作出處理，否則第三方支付平臺(tái)會(huì)自動(dòng)將已劃撥到賣(mài)家賬戶(hù)上的貨款打回到買(mǎi)家的賬戶(hù)上，王某正是利用了賣(mài)家的疏忽。

在這個(gè)交易過(guò)程中，買(mǎi)家的貨款劃撥出去之后將有一部分時(shí)間停留在第三方支付平臺(tái)的賬戶(hù)中，由于貨款進(jìn)出的時(shí)間差存在，該部分貨款則在第三方機(jī)構(gòu)的銀行賬戶(hù)中沉淀下來(lái)，成為“沉淀資金”。在第三方支付中，沉淀資金并不單指買(mǎi)方匯入第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶(hù)的貨款，還包括在第三方支付規(guī)則之中流轉(zhuǎn)的資金，包括買(mǎi)家確認(rèn)收貨后，存在于賣(mài)方賬戶(hù)中的貨款等等。

沉淀資金在本文中系泛指，隨著交易的進(jìn)行，沉淀資金將以不同的名義出現(xiàn)。筆者依據(jù)第三方支付的不同流程對(duì)沉淀資金作如下的列舉：（1）雙方達(dá)成交易協(xié)議后，買(mǎi)家即時(shí)劃撥到第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶(hù)中的資金；（2）買(mǎi)家收到貨物確認(rèn)收貨后，從第三方支付機(jī)構(gòu)劃撥到賣(mài)家賬戶(hù)中的資金；（3）買(mǎi)家需要退款，申請(qǐng)退款時(shí)，存在于賣(mài)家賬戶(hù)中的資金，王某所非法占有的正是該部分沉淀資金；（4）賣(mài)家退款后，從賣(mài)家賬戶(hù)劃撥回買(mǎi)家賬戶(hù)的資金；（5）賣(mài)家拒絕退款，存放在賣(mài)家賬戶(hù)中的資金。

三、新型支付下財(cái)產(chǎn)犯罪中占有的認(rèn)定

要認(rèn)定沉淀資金的占有人，首先要了解第三方支付機(jī)構(gòu)對(duì)該部分資金的定義。在民事合同領(lǐng)域，意思自治是核心要素。依據(jù)意志自由的原則，交易雙方在選用第三方支付結(jié)算方式時(shí)，默認(rèn)同意使用第三方支付機(jī)構(gòu)的交易規(guī)則，并以此作為雙方交易時(shí)的協(xié)議。以案例中的支付寶為例，支付寶的通行規(guī)則中規(guī)定，“保管功能：您可以向本公司匯入一定金額的貨幣，并委托本公司代為保管?！睆脑撘?guī)定來(lái)看，買(mǎi)賣(mài)雙方在使用第三方支付平臺(tái)進(jìn)行結(jié)算時(shí)，買(mǎi)賣(mài)雙方都與第三方支付機(jī)構(gòu)簽訂了資金的保管協(xié)議，這即意味著在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的前提下，由第三方支付機(jī)構(gòu)合法占有該筆資金。

那是否可以認(rèn)定沉淀資金的實(shí)際占有人是第三方支付機(jī)構(gòu)？筆者對(duì)此持否定態(tài)度。前文已述，占有的內(nèi)容具有兩項(xiàng)要素，即占有意思和實(shí)際的控制力。第三方支付機(jī)構(gòu)在形式上已具備了實(shí)際的控制力，貨款資金從買(mǎi)方賬戶(hù)劃撥到第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶(hù)中，第三方支付機(jī)構(gòu)即實(shí)現(xiàn)了物理上的控制，無(wú)論按照流程規(guī)則如何流轉(zhuǎn)，該筆資金都存在于第三方支付機(jī)構(gòu)的賬戶(hù)或者第三方支付機(jī)構(gòu)為買(mǎi)賣(mài)雙方提供的虛擬賬戶(hù)中。但第三方支付機(jī)構(gòu)系法人，占有是一種事實(shí)狀態(tài)，對(duì)主體即限定為能夠根據(jù)本人的意志進(jìn)行行動(dòng)上自我支配的自然人，故第三方支付機(jī)構(gòu)事實(shí)上并不具備形成占有意思的主體資格。法人對(duì)物的占有可以通過(guò)法人代表的意志為了法人的利益而占有，但該種占有系間接占有，而在刑法中，間接占有并不存在。第三方支付機(jī)構(gòu)對(duì)沉淀資金的控制不構(gòu)成占有。不過(guò)這并不意味著在第三方支付中，以非法占有為目的破壞沉淀資金平穩(wěn)占有的行為不再作刑法評(píng)價(jià)。

沉淀資金在流轉(zhuǎn)的過(guò)程中，并不處于占有人不明的無(wú)序狀態(tài)，要正確認(rèn)識(shí)沉淀資金的占有人，首先必須明確，在認(rèn)定實(shí)際的控制力時(shí)，除了物理上直接的控制力，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般人的常理認(rèn)知和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷是否有事實(shí)上的控制力。如占有人將電腦放在家中，雖然沒(méi)有直接的物理控制，但根據(jù)一般人的常理認(rèn)知來(lái)判斷，占有人對(duì)電腦形成了事實(shí)上的控制。當(dāng)然主客觀相一致是應(yīng)然要求，占有人主觀上要具有占有意思。這實(shí)際上是一種“觀念上的占有”。第三方支付在本質(zhì)上只是一種支付結(jié)算方式，占有的認(rèn)定同樣也適用于沉淀資金。

那么在沉淀資金流轉(zhuǎn)的不同階段，占有人究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？筆者現(xiàn)針對(duì)本文列舉的五個(gè)階段一一分析。（1）買(mǎi)家將貨款劃撥到第三方賬戶(hù)上時(shí)，第三方賬戶(hù)實(shí)際上只是成為放置貨款的處所。與一般放置的處所不同之處在于第三方賬戶(hù)是虛擬的，并且能夠根據(jù)要求自動(dòng)實(shí)現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)。根據(jù)一般人的常理認(rèn)知，買(mǎi)家對(duì)沉淀資金是具有實(shí)際上的控制力的，且買(mǎi)家此時(shí)在主觀上并沒(méi)有明示放棄對(duì)沉淀資金的占有，故買(mǎi)家對(duì)沉淀資金成立觀念上的占有；（2）當(dāng)?shù)谌綄⒊恋碣Y金劃撥到賣(mài)家賬戶(hù)中時(shí)，依照民法的一般交易規(guī)則，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)已從買(mǎi)家轉(zhuǎn)移到賣(mài)家。故賣(mài)家是沉淀資金的占有人；（3）買(mǎi)家申請(qǐng)退款，但此時(shí)貨款仍然在賣(mài)家實(shí)際控制下，且在賣(mài)家作明示同意退款的意思表示之前，沉淀資金的占有人仍然是賣(mài)家；（4）此時(shí)賣(mài)家已明確同意退款，放棄對(duì)沉淀資金的占有，沉淀資金亦即轉(zhuǎn)移到買(mǎi)家的賬戶(hù)中，故買(mǎi)家實(shí)際占有沉淀資金；（5）賣(mài)家作明確的意思表示，不愿放棄占有，沉淀資金的實(shí)際控制也并未轉(zhuǎn)移，無(wú)論在民法上賣(mài)家是否具有合法依據(jù)，實(shí)際占有人仍然是賣(mài)家，此時(shí)賣(mài)家的平穩(wěn)占有非經(jīng)正當(dāng)程序不得剝奪。在確定占有人的前提下，以非法占有為目的破壞沉淀資金平穩(wěn)占有的行為，在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)便有了法律參照的依據(jù)。

回到案例中，筆者認(rèn)為王某非法占有的是處于賣(mài)家實(shí)際物理控制下的沉淀資金，占有人仍然為賣(mài)家，排除侵占罪的說(shuō)法。王某利用第三方支付規(guī)則的漏洞和賣(mài)家的疏忽獲取了賣(mài)家賬戶(hù)中的沉淀資金，而并非賣(mài)家自愿將沉淀資金交付給王某，王某占有沉淀資金系非法排除了被害人的合法平穩(wěn)占有，排除詐騙罪。王某的行為系在賣(mài)家不知情的情況下進(jìn)行的，手段具有一定的秘密性，因此，王某以秘密手段竊取了被害人的貨款，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

注釋?zhuān)?/p>

［1］［日］阿部純二等：《刑法基本講座》（第五卷），法學(xué)書(shū)院出版社1993年版，第87頁(yè)。

［2］何承斌：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪客體新探》，載《河北法學(xué)》2004年第1期。

［3］王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第705-706頁(yè)。

［4］童偉華：《論日本刑法中的占有》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第1期。

［5］黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。

［6］呂西萍：《對(duì)第三方網(wǎng)上支付規(guī)則的法律思考》，載《科技與法律》2008年第6期。

*浙江省杭州市上城區(qū)人民檢察院［310002］