李承運

摘 要：

我國《民事訴訟法》立法上堅持二審以“開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”為基本取向，但多年來二審審理的實踐選擇卻并未遵循立法預設的路徑，甚至呈現(xiàn)一定程度的背離與沖突。隨著司法績效考核體系的建立和新《民事訴訟法》的出臺，二審開庭得到強化，從表面上看實現(xiàn)了實踐向理論的回歸，但數(shù)據的背后卻暗含著對開庭方式的異化和扭曲。面對復雜的司法現(xiàn)狀，我們不能簡單地做出價值判斷，而應對實踐與規(guī)則各自做出檢視和反思，通過理念對接和程序改造消弭沖突的進路，實現(xiàn)多元司法價值的平衡與共存。

關鍵詞：二審審理方式；審判公正；審判效率

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.16

引 言

民事訴訟二審審理方式問題是一個既被立法和實務界廣泛關注，但又缺乏深入探究和考察的問題。其被關注是基于二審審理方式關涉二審審級職能的發(fā)揮、審判公正與審判效率的平衡，以及當事人訴訟權利保障等多個訴訟價值目標的實現(xiàn)。而對其缺乏具體深入研究則是由于一方面立法上已明確了“以開庭審理為原則，不開庭審理為例外”的價值導向，使二審審理方式選擇問題的理論意義消減，另一方面則是對實踐運行中的二審審理方式選擇狀況的忽視或一味批判，導致人們

對理論和規(guī)則的合理性、必要性和現(xiàn)實性的反思和檢討缺失。

筆者通過調查問卷、審判數(shù)據收集、實地訪談的方式，調研了北京、天津和上海三個直轄市中級人民法院的民事二審審理狀況，發(fā)現(xiàn)當前二審審理方式的實踐運行與規(guī)則要求出現(xiàn)了一定程度的背離，甚至帶來一些負面效果。本文選取最具代表性的北京市A中級人民法院民事二審審理實踐情況為樣本，在對立法規(guī)定的價值要求進行剖析的基礎上，通過實證的方法考察二審審理方式的實踐選擇與運行，分析立法與實踐背離的現(xiàn)狀及原因。

一、規(guī)則預設：二審不同審理方式的功能和價值考察

（一）開庭審理方式對多重訴訟價值目標的保障功能

在實體公正方面，從理論上來講，越為周詳完備的程序和制度設計越有利于查清案件事實和正確適用法律。在開庭審理方式下，當事人可以在一審的基礎上進一步舉證、質證、發(fā)表辯論意見，有助于案件事實的呈現(xiàn)和法律爭點的確定；合議庭成員共同參與庭審，能直接全面了解案件，互相彌補思維和知識局限，以集體智慧保障認定事實的客觀準確，適用法律的正確得當。

在程序公正的方面，開庭審理能夠滿足審判公開的價值要求，使審判程序置于公眾和社會的監(jiān)督之下。開庭通過口頭對席方式審理，符合以直接言詞原則獲得公正裁判的程序機理。

在保障當事人訴訟權利方面，開庭審理方式更為全面和周到。在開庭審理的方式下，當事人享有的申請回避、陳述觀點、舉證質證、辯論和調解撤訴等各項訴訟權利都有對應的程序作為保障。而在不開庭審理的模式下，因為缺乏嚴格和具體的程序規(guī)制，回避的權利可能由于不接觸合議庭成員而被虛置，陳述和舉證質證的權利可能被削弱，辯論的權利甚至可能被剝奪。

在息訴服判化解矛盾方面，開庭審理的方式體現(xiàn)了法院對當事人訴訟權利的尊重和訴訟利益的關注，能夠最大限度滿足當事人對司法的需求和增強對司法的信心，同時能夠在一定程度上起到緩解當事人對抗心理，平復不滿情緒的作用[1]。在我國多數(shù)案件實行兩審終審制的制度下，二審程序采用開庭審理的方式顯示了法院對案件的謹慎和重視，有利于息訴服判和化解矛盾，促使糾紛徹底解決。

（二）不開庭審理方式對審判效率和司法資源配置的優(yōu)化功能

不開庭審理較之于開庭審理的重大區(qū)別在于審理程序的簡化、程序選擇的自行把握和程序運行的靈活。審判的迅速性一直被人們奉為訴訟制度的理想[2]，不開庭審理方式立足于司法資源的有限性，以更為靈活的程序供給適應訴訟效率的需求。同時，不開庭審理方式同樣具有公正意義上的正當性和合理性。審判公正的重要前提是審判資源的合理配置。對繁簡程度、復雜程度不同的案件分配同等的資源供給，必然造成資源的浪費。復雜案件可能因資源受到擠占，致使正確性降低，導致整體審判效益的下降。不開庭審理方式正是在相對緊張的司法資源和最大限度地實現(xiàn)個案正義之間做出的選擇和平衡。

通過以上考察我們可以看出，在規(guī)則預設的視角下，開庭審理被賦予了多重重大的價值功能，但規(guī)則理性構造的是程序功能的理想化圖景，卻在一定程度上忽略了現(xiàn)實因素的局限和作用。理論與實踐之間呈現(xiàn)辯證統(tǒng)一關系，規(guī)則也需要在司法實踐中進行檢驗和反思。因此，要真正了解民事案件二審審理方式模式設計是否合理、實踐運行是否順暢、作用和功能能否實現(xiàn)，需要我們對二審審理方式的現(xiàn)實狀況進行實證考察。以下筆者以北京市A中級人民法院的相關數(shù)據作為樣本來考察二審審理方式運行情況。本文所考察的對象為普通民事案件二審審理情況，不包括商事案件。后文如未作特別說明，二審案件均指普通民事案件數(shù)據情況。

該法院地處經濟發(fā)達地區(qū)，案多人少矛盾突出，對反映二審審理方式困境與問題具有典型性和代表性。

二、實踐運行：二審審理方式的實踐選擇與矛盾

（一）二審審理方式的選擇

按照立法要求，開庭審理應當是二審的主要方式，大多數(shù)案件都應當以開庭方式進行審理，但實踐中卻出現(xiàn)了與立法規(guī)定完全不同的狀況。以A法院為例，近三年開庭情況呈現(xiàn)出明顯變化，2010年為2.9%，2011年為3.6%，2012年才上升至32%。統(tǒng)計數(shù)據顯示，實踐中不開庭審理是二審審理方式的主要選擇。2010年最高人民法院發(fā)布《人民法院案件質量評估指標體系調整方案》，將二審開庭率納入評價指標，2011年后各地法院開始對開庭率指標進行考核，開庭率才逐漸上升。

（二）影響二審審理方式選擇的因素

影響法院二審審理方式的選擇因素是多方面的，通過問卷調查筆者向三個不同省市的二審民事法官發(fā)送了調查問卷100份，回收有效問卷90份，就二審審理方式選擇及現(xiàn)狀、二審不同審理方式的實際作用、二審開庭率指標考核三大方面問題進行了不記名方式的問卷調查。具體調查匯總情況見表2。endprint

、案件抽樣和訪談，筆者發(fā)現(xiàn)有以下幾個主要因素。

1.立法要求

根據2012年以前的《民事訴訟法》、最高人民法院相關司法解釋以及《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》例如：2007年《民事訴訟法》第152條做出的規(guī)定；《民訴意見》第188條規(guī)定了四類案件可以適用徑行裁判；最高人民法院頒布的《審判改革規(guī)定》第37條做了類似于《民訴意見》第188條的規(guī)定。

，“事實清楚”是立法上確認的審理方式選擇的實體性標準，也是影響審理方式選擇的最重要因素。但“事實清楚”存在較強的主觀性，缺乏客觀判斷的標準和依據。由于“調查、閱卷和詢問當事人”事實上成了開庭的前置程序，對于大多數(shù)案件，法官認為通過此程序事實已經查清，從而大大削減了開庭的必要性和數(shù)量。

2.案件數(shù)量

經過對比法官年度收案數(shù)與開庭數(shù)的數(shù)據，開庭審理的案件數(shù)量與法官承辦案件數(shù)量成反比關系。法官手里承辦的案件越多，其選擇開庭這一復雜程序的可能性越低、動力越小。近年來，由于民事案件數(shù)量的激增，審判任務和審判資源的緊張關系十分明顯。盡快、及時、迅速結案幾乎成為每一個法官的工作重心和主題，而不開庭審理方式的效率性自然受到法官的青睞。

3.案件特征

案件特征也是制約審理方式選擇的重要因素，筆者隨機察看了A法院2012年200件開庭案件并分析特征，其結果顯示出影響法官選擇開庭方式審理的主要因素有：（1）案情復雜疑難程度；（2）是否存在涉訴信訪風險；（3）是否涉群體性案件；（4）受公眾和媒體關注程度；（5）標的額大小；（6）是否新類型案件；（7）當事人是否申請開庭。個案特征的各種因素均可能成為選擇開庭的原因，其影響程度見表1。

4.工作強度

當前辦案法官的工作不僅局限于對案件的審理，還包含涉訴信訪矛盾的化解、案件評查、參與社會管理、調研宣傳工作等等。在審判業(yè)務工作以外的工作內容不斷增加和強度不斷加大的形勢下，法官會理性壓縮花費在案件審理上的時間，而審理方式的選擇則是一個重要的突破口，造成能不開庭的案件盡量不開庭的選擇傾向。調查問卷顯示，62.2%法官認為審判業(yè)務以外的工作對是否選擇開庭有明顯影響，36.7%認為有一定影響，僅1.1%認為無影響（見下文表2）。

5.指標考核

二審開庭率是最高人民法院考核二審審判質量和公正程度的一項重要指標，各級法院也在審判管理中將指標考核進一步強化和量化。以A法院為例，指標考核前后開庭率呈現(xiàn)明顯變化。2010年12月至2012年2月，開庭率指標未考核時，A法院開庭率僅為5.4%。2012年3月至2012年12月，為指標考核過渡階段，此時A法院開庭率上升至36.8%。2013年起，指標正式納入考核，2013年度A法院開庭率達到了近70%。開庭率指標與業(yè)務庭績效考評和個人業(yè)績考核直接掛鉤，顯著提高了二審開庭率。但同時，開庭審理異化問題也開始出現(xiàn)。

（三）開庭審理方式的異化現(xiàn)象

近年來，全國各地法院加大了對民事二審案件開庭審理的力度，通過指標考核與績效考評的方式，大大提高了二審開庭率。但在指標和數(shù)字背后，也出現(xiàn)了開庭審理方式異化的不正?，F(xiàn)象，在一定程度上侵蝕了開庭審理方式的正面價值。其原因一方面是對“司法GDP”的盲目追求，另一方面是由于當前規(guī)則要求與司法實踐的脫節(jié)和程序供給不足所致。

1.程序形式主義現(xiàn)象

在考核強化下，部分案件的開庭審理呈現(xiàn)出程序形式主義傾向。問卷調查顯示86.7%的法官認為開庭存在走形式的現(xiàn)象（見下文表2）。實踐中，那些庭前雙方書面材料已經足以展示案件事實和法律理由的案件，其開庭過程只是為了走完法定開庭程序，從而完成開庭率指標的目的。在開庭過程中，為縮短時間，出現(xiàn)口頭審理“形式化”和“書面化”現(xiàn)象，即限縮當事人陳述和辯論的時間，而要求其提供詳細的上訴狀、辯論意見和代理詞。

2.合議制虛化現(xiàn)象

我國立法上將二審開庭審理與合議制相捆綁，在實踐中二審開庭則存在合議制虛化的現(xiàn)象。調查顯示，針對“二審開庭中合議庭成員參與是否充分”這一問題，認為“充分”的占17.8%、一般占48.9%、不充分占22.2%（見表2）。實踐中參與他人案件的開庭審理，常被稱作“陪庭”，一個“陪”字突顯出了合議庭成員對自身的主體地位和功能作用的不當定位。案件審理中，其他合議庭成員由于自身承辦案件壓力過大，沒有充足的時間和精力在庭前認真準備、庭后認真分析案件，容易出現(xiàn)“參而不審”、“合而不議”的情況。

① 因存在被調查者未選擇選項的情形，故百分比總值有未達100%的情形。

3.虛假開庭現(xiàn)象

強化指標考核有可能帶來“虛假開庭”現(xiàn)象。虛假開庭主要是指案件并未實際開庭審理，但在錄入案件信息或司法統(tǒng)計時，將未開庭案件報送為開庭案件。比如在庭前調解、撤訴的案件中，庭前調撤案件已經息訴服判，一般情況下不需要開庭審理，但考核體系中往往沒有將這類案件的開庭率予以排除，承辦人在無法完成開庭率指標考核、即將承擔不利后果時，也可能做出冒險行為，將此類案件報送為開庭數(shù)據。虛假開庭作為一種不誠信行為影響了司法統(tǒng)計和案件信息的真實性和客觀性，影響司法評估和領導決策的科學性，一旦被當事人發(fā)現(xiàn)也損害司法的公信力和權威性。

（四）規(guī)則預設與現(xiàn)實選擇的背離與偏差

通過以上對審判實踐中二審審理方式的選擇和運行的實證考察我們可以看出，理論和規(guī)則的預設與現(xiàn)實的運行出現(xiàn)了多方面的背離與偏差。規(guī)則要求與實踐運行的“兩張皮”的狀況，給司法工作帶來諸多方面的負面影響和后果。一是司法資源的浪費和司法成本的提高。二審法官采取重復開庭、形式化開庭等方式，浪費了本已十分緊張的司法資源。二是司法公正性受損。各種開庭異化的現(xiàn)象使得開庭的目的和過程受到扭曲，當事人常常感受到開庭過程簡短、迅速和敷衍。三是容易助長司法不誠信行為。對于強化考核后的二審開庭率指標，一方面二審法官主觀上并不認為有充足的合理性和必要性，產生了一種應付心態(tài)；另一方面較高的指標要求，在客觀上難以完成時，法官又不得不采取不規(guī)范的工作方式予以應對，導致司法功利化的心態(tài)產生。在審判效率、審判公正和審判效果均受到侵蝕的情況下，整體審判效益必然下降。endprint

三、規(guī)則預設與實證運行的對比：兩種審理方式對案件二審審理的實質影響和作用機制

筆者認為，要全面衡量不同審理方式的優(yōu)劣和合理性程度，反映其對審判工作的實質影響，可以從審判公正、審判效率和審判效果三個維度進行綜合考察。

（一）審理方式對案件質量和實體公正的影響

二審案件的實體公正主要是通過案件評查和再審程序來監(jiān)督和考評，但實踐中這兩種方式啟動較少、效果有限，二審開庭審理方式與不開庭審理方式的形式區(qū)別在于其程序完備及合議庭全體參與庭審，這種區(qū)別類似于一審普通程序和簡易程序的區(qū)別。筆者考察了A法院2010年至2012年三年的改判發(fā)回案件中，一審適用簡易程序和普通程序分別被改發(fā)的數(shù)量和比例，在2388件改發(fā)案件中，其中一審適用普通程序被改發(fā)的數(shù)量為1383件，比例占58%，而一審適用簡易程序被改發(fā)的數(shù)量為1005件，比例占42%。數(shù)據顯示，在繁簡分流的前提下，簡易案件適用獨任制審理的效果并未低于合議制審理案件的質量。

（二）審理方式對審判效率的影響

從經濟學和管理學的角度，效率是指投入和產出的比值，考察效率高低的方式有兩種：一是同等成本投入的情況下產出差異的比較，一是同等產出量下成本投入差異的比較。要實際反映審判效率，不僅僅是要考核在一個統(tǒng)計期間內的結案數(shù)量的多少，還要對同等產出量下成本投入的差異進行比較，才能客觀反映不同審理方式對于審判效率的差異。

筆者在調查中發(fā)現(xiàn)，在強化開庭考核后，法官的工作量和投入工作的時間呈倍數(shù)增長。如在不開庭審理方式下，一個法官1周可以安排2天詢問審理，3天用于合議和撰寫文書。而以開庭方式審理，2天詢問變?yōu)殚_庭，占用合議庭另外2名審判員2天時間，而剩余的3天，需要參與另外2名合議庭成員案件的開庭，無法撰寫自己的文書。設定一個法官的工作量為“1”，因參與他人開庭工作量要增加2倍，而可用于自身案件的工作時間要減少2倍，即是說要額外投入的工作時間和精力要增加4倍，才能完成以不開庭方式審理的“1”的工作量。通過調查問卷顯示，78.9%的法官認為，強化開庭后加班時間明顯延長，工作壓力明顯增大（見表2）。如果在產出同等的情況下，開庭審理在司法資源和成本的投入上四倍于不開庭審理，其審判效率存在明顯差異。

（三）審理方式對審判效果的影響

筆者對A法院2010年至2012年100件開庭審理的案件和100件不開庭審理的案件進行抽樣考察發(fā)現(xiàn)，開庭審理的案件中調解率為20.7%，撤訴率為14.1%，不開庭審理的案件中調解率28.4%，撤訴率為19.6%。數(shù)據顯示出，不開庭審理的案件調撤率略高。實踐中，開庭審理的吸收不滿和消除矛盾的功用也是有限的。有時過于正式和嚴肅的開庭氣氛，甚至更激發(fā)了當事人的對抗心理，使得開庭更像一場競技或戰(zhàn)爭[3]。開庭審理的規(guī)范性和法言法語的運用，使得法官運用語言藝術、化解技巧、心理疏導等方式的空間縮減。開庭強烈的儀式感和程式化也無形中拉大了法院與當事人之間的距離，削弱了法官的可親近性和法院意見的可接受性。而實踐中有些案件以靈活、簡便、非正式與親和的不開庭審理方式，也許更有助于息訴服判和化解矛盾，實現(xiàn)審判效果。

（四）審理方式選擇的合理性考察

如前文所述，開庭審理作為一種法定優(yōu)先確定的二審審理方式，其合理性在于在正常運作的情形下，能保障多重訴訟價值目標的實現(xiàn)。而不開庭審理雖然存在價值取向單一的天然缺陷，但在實踐中卻有著深厚的土壤。

通過以上的實證分析我們

可以看出，那些經過選擇的案件，實行不開庭審理對審判公正并不一定產生負面影響，其具有成本低、效率高、收益不變、效果更佳、符合司法傳統(tǒng)等優(yōu)勢。不開庭審理的選擇和取舍實質上是法官理性選擇的產物，它不僅是司法權力一種更為精細、巧妙、實用的運作技術，還是源于司法傳統(tǒng)、植根于中國國情的一種司法文化。在我國當前司法語境下，司法的工具性和實用性是必須回應和面對的現(xiàn)實。對于國家，司法的首要目標在于了斷糾紛；對于當事人，司法的根本作用在于保障利益和實體公正。不開庭審理能以高效的方式滿足國家和當事人對司法的需求。隨著近年來案件數(shù)量的激增、司法功能的多元化，法官在有限的司法資源供給下理性選擇能解決主要矛盾的更有效方式，構成了不開庭審理方式選擇的合理性基礎。

四、規(guī)則預設與實踐運行的融合：完善二審審理方式的理念與路徑

基于以上對二審審理運行現(xiàn)狀和實際效果的實證分析，開庭審理與不開庭審理具有不同的價值功能，兩者應當并行不悖地發(fā)揮在二審審理中的作用。在觀念上不能一味地忽視不開庭審理的制度意義，在制度上不應對開庭的過度追求和對不開庭的過度限縮。當前規(guī)則與實踐的沖突和矛盾，需要通過理念上的對接與融合、制度上的結構性改造和完善予以解決。

（一）理念的對接與融合

規(guī)則預設以訴訟乃至司法的整體價值要求為理念，以程序運作的應然狀態(tài)指導和引領具體的程序設計和構建。而實踐運行以回應和解決司法現(xiàn)實矛盾為理念指導，以審判權的高效運行和功能實現(xiàn)作為程序選擇和運用的標準。在二審審理方式上，規(guī)則與實踐在理念上呈現(xiàn)出宏觀與微觀、整體與局部、應然與實然的隔閡與沖突。要完善二審審理方式首先要在理念上完成立法理論同實踐的對接與融合。

理念上的對接需要立法與實踐的雙向互動，使規(guī)則和實踐各自成為彼此生成和運行的內生變量。首先規(guī)則設計要體現(xiàn)對實踐的考察和尊重，在二審審理方式問題上，實踐的選擇有其內在的合理性基礎，是多年審判工作經驗的總結，具有強大的生命力。在我國法制建設中，司法實踐本身就是規(guī)則生成和理論形成的重要路徑和場域。同時，實踐的選擇也是對規(guī)則設立的檢視和反思。構建性制度契合了生活世界的價值理念和規(guī)則要求時，這種制度就被認為是一種合理的制度，自然易于為人們所接受，而與生活世界的要求不相一致的制度注定要為歷史所淘汰[4]。endprint

另一方面實踐運行也要遵循規(guī)則的邏輯，實現(xiàn)對理論的回歸。實踐的運作雖然具有合理性成分，但也呈現(xiàn)出功利性色彩和短期行為特征。實踐對規(guī)則的態(tài)度大體可分為遵循、變通和背離幾種方式，當實踐的運行已經超越變通而直接背離規(guī)則要求時，其必然產生更大的負外部性效應，而使實踐選擇的合理性喪失。因此實踐選擇雖可以在一定尺度內發(fā)展和變通規(guī)則，但不能違背規(guī)則。在價值理念上實踐選擇需要向規(guī)則的價值目標靠攏和回歸。就二審審理方式而言，實踐的理性關注審判權的運行規(guī)律，但規(guī)則的理性關注其對整體訴訟價值的影響。在訴權保障為核心的民事訴訟法律制度中，審判不能概括訴訟活動的全部內容，審判權的實踐理性也不能充當訴訟法的實踐理性[5]。

（二）制度的銜接與改造

1.繁簡分流制度與審理方式設計的雙向互動

繁簡分流是調和司法資源與司法需求不平衡矛盾的重要機制，其實質在于根據案件的性質、類型、特點的不同，提供不同的程序供給，在審判效率與審判公正、權利保障和資源配置等價值目標上體現(xiàn)不同的側重和保障。案件的繁簡分流制度不僅在一審中具有合理性，在二審中也具有強大生命力。美國聯(lián)邦上訴法院審判工作的第一步就是“篩選”。根據案件的難易程度采用不同的審理程序以合理分配司法資源，是“篩選”的制度功能。因為“作為法律審法院，為確保法院有充足的時間投入復雜法律問題的研究，必須確保案件審理負荷是可控的”[6]。

繁簡分流與審理方式在實踐中呈現(xiàn)出一種互相依存的關系，一方面繁簡分流所設定的標準在實踐中成為審理方式選擇的重要因素，另一方面審理方式的實際運作也是實現(xiàn)繁簡分流的重要機制。在制度構建上兩者應該雙向互動：首先，歸納和確定案件繁簡標準，大致可以從案件標的額、事實清晰程度、法律關系復雜程度、當事人主體數(shù)量、案件風險程度、社會關注程度等角度劃分繁簡類型。第二，完善繁簡分流流程，加強二審立案審查，強化審前調解分流案件。通過二審庭前審查，劃歸案件繁簡類型和特征，對照繁簡標準判斷二審審理方式的適用。第三，增加二審審理程序供給。伴隨著案件類型的多樣化，當前我國立法上程序供給與司法需求之間呈現(xiàn)緊張關系，根據繁簡分流的標準和要求，至少還可以探索對純程序性案件的書面審理、對無事實爭議案件的詢問審理，對無新證據案件的簡易開庭審理以及對復雜案件的完備開庭審理等多種程序設計。

2.當事人程序選擇權與法院程序裁量權相結合

我國《民事訴訟法》第169條承認法院的程序裁量權，并將裁量標準由“事實核對清楚”修改為“沒有提出新的事實、證據和理由”。誠然，這樣的修改在一定程度上使裁量標準更為具體客觀，但實質上可能虛置了法院的程序裁量權。由于立法對“新的事實、證據和理由”采取的是“提出主義”而非“審查主義”，不問“事實、證據和理由”是否相關或有效，這實際上賦予了單方當事人啟動開庭方式審理的權利。實踐中，存在大量當事人在二審提出的所謂新的事實、證據和理由，與案情明顯無關，與訴訟請求或抗辯理由缺乏直接聯(lián)系，不影響案件事實的認定和法律適用。面對這樣的“新的事實、證據或理由”，法院仍必須以開庭方式審理，無疑是對審判資源的浪費，也架空了不開庭審理方式的運用。

筆者認為，當前法律規(guī)定的二審程序選擇機制較為單一和僵硬，解決程序選擇標準的問題，應當將當事人的程序選擇權與法院的程序裁量權相結合，構建“當事人選擇+法官審查”，以及“法院選擇+當事人異議”的模式。具體來說，一方面，賦予當事人對審理方式的申請和異議權利。雙方當事人對自身的程序性權利應都享有處分權，其有權在權衡自身程序權利保障、訴訟效率和實力公正的基礎上，做出程序選擇。一是賦予當事人程序合意權，即使二審有新的事實或理由，如果雙方當事人達成合意，也有權一致要求法院不開庭審理；二是建立當事人審理方式異議機制，防止法院程序性裁量權的任意與濫用，也有助于克服不開庭方式審理在當事人程序權利保障上的天然缺陷。另一方面，仍需堅持以法院的程序性裁量權作為最終判斷，保障程序選擇的合理性和正當性，防止當事人選擇對訴訟效率價值、公正價值、權利價值的偏廢和侵蝕。如龐德所言：“沒有一個法制體系能夠做到僅僅通過規(guī)則而不依靠自由裁量來實現(xiàn)正義，不論該法制的規(guī)則體系如何嚴密，如何具體。所有實施正義的過程都涉及規(guī)則和自由裁量兩個方面?！盵7]筆者認為，這種以程序性合意與程序性裁量相結合的啟動機制，相較于現(xiàn)行法律規(guī)定的不受約束的單方當事人程序啟動權，更有利于審判資源的合理配置和當事人程序權利的保障，更具合理性。

3.探索二審簡易開庭模式

增加程序供給、改造程序結構、提升程序活性是彌合立法與實踐沖突的重要渠道。開庭審理相對于不開庭審理的重大區(qū)別在于：（1）審判過程是否公開；（2）是否劃分訴辯階段；（3）是否口頭對席審理；（4）合議庭是否全體出庭。前三項區(qū)別著眼于程序正義和權利保障，是開庭審理優(yōu)于不開庭審理的本質特征，不可動搖。而“合議庭全體出庭”審理著眼于查清案件事實和實體公正，開庭審理對此并不具有必然的優(yōu)越性，可予以改造。因此，在完善繁簡分流制度的前提下，我國可借鑒德國的簡易開庭模式[8]，通過吸取不同審理程序的優(yōu)勢，取長補短，兼顧多種訴訟價值目標，探索建立二審建議開庭方式。其基本模式為：第一，簡易開庭的適用應當僅限于案情相對簡單清晰、二審“無新證據”的案件。對存在“新證據”的案件需要二審進行詳盡的舉證、質證、認證過程，對庭審程序的規(guī)范性和完整性要求更高，因此應當適用完備開庭程序審理。第二，審判組織形式采取合議制，因為二審案件主要還是涉及“法律審”，需要用合議庭的集體智慧和民主集中制原則對裁判的正確性加以保障。第三，庭審過程由一人主持，將“開庭審理”與“合議庭全體出庭”相分離，通過“松綁”合理配置司法資源。第四，庭審流程合理簡化：一是簡化當事人身份核對程序，由書記員在庭前核對完畢，開庭時僅詢問雙方當事人對庭前核對是否有異議；二是簡化上訴狀和答辯狀宣讀環(huán)節(jié)，改為簡要陳述觀點和理由；三是明確爭議焦點后，事實調查環(huán)節(jié)和法庭辯論環(huán)節(jié)適當合并、交叉進行。endprint

需要說明的是，庭審過程由一人主持，是由合議庭一名成員受合議庭委托主持開庭，庭后由合議庭評議作出裁判的形式。這樣的程序設置雖然在德國法上有此模式，且已經在部分省市的二審和申訴復查中實際采用，但在我國當前的立法和理論框架下對其適用和推廣還需以時日。因其涉及對我國合議制度概念的內涵和外延進行修補或完善的諸多基本問題，還有進一步的理論研究空間，可以作為研究方向開放探討。

4.合理化二審開庭考核制度

當前對二審開庭率指標進行統(tǒng)計、評估和考核是各法院加強審判管理的重要內容，其目的一是在于強化開庭，提升審判公正性程度，實現(xiàn)開庭審理的多重價值功能，二是在于以精細化、數(shù)字化的量化管理模式，反映審判工作動態(tài)、評價法院和法官工作狀況。但有學者已經指出，審判是復雜的、高智能的、諸多因素交互作用的社會活動，不能簡單地訴諸數(shù)字化管理與評價。否則，難以實現(xiàn)評價的科學性，由于評查考核中審判指標的重要性與導向作用，法院和法官可能會為了指標考核的需要扭曲審判行為妨礙司法公正[9]。如前文所述，實踐中對二審開庭率的考核帶來了開庭方式異化的負面影響，個別法官通過各種方式，追求短期、明顯的審判“業(yè)績”，損害了開庭的價值和功能，產生了“劣幣驅逐良幣”的負效應。指標考核的異化根源于法院的科層化和行政化管理體制，在缺乏法官獨立和法官職業(yè)保障前提下，很難避免法官對績效考核指標的功利性追求。同時，一味強化二審開庭的指標考核導向本身也不合理，對二審開庭率的過于追求將導致審判效益整體下降和資源的不合理配置。

筆者認為，在現(xiàn)有制度體系下，對于二審開庭率的指標考核，應體現(xiàn)如下態(tài)度：其一，應當正確認識二審開庭率的指標屬性，將其定位為司法評估指標而非績效考核指標，其作用在于反映二審審理方式運行狀況，提供決策依據，而非作為考核法院和法官業(yè)績的手段。其二，二審開庭率指標設定遵循適度性原則。指標要求的設立首先要考慮各法院的差異因素，不能一刀切，要綜合考慮案件數(shù)量、法官人數(shù)、法庭資源、案件類型、工作強度和外部制約等因素予以確定。有條件充分進行開庭審理的法院要鼓勵和強化開庭，而條件緊張、案件數(shù)量龐大的法院要適度開庭和繁簡分流。其三，二審開庭率與相關指標平衡設置。二審開庭率在指標體系中是作為公正性指標存在的，而在整個審判評價體系中公正性指標還需和效率與效果指標相平衡。在指標要求和考核上應當形成二審開庭率與資源投入、司法效果和司法效率等指標之間的關聯(lián)關系，反映實踐中相互制約和影響的狀況，從而避免法官對某一指標的過度追求。

結 語

二審審理方式的設計與選擇是民事訴訟運作過程的一個具體而微觀的問題，但其背后承載了訴訟價值的平衡和取舍、審判權運行的合理化路徑和規(guī)則生成的內在邏輯等重大宏觀論題。真正合乎理性的規(guī)則設計必然是以現(xiàn)實性作為基礎，與一國的司法實踐、司法傳統(tǒng)和現(xiàn)實語境相契合的。司法過程伴隨著程序規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、選擇、調整與重塑的過程。不管人們愿不愿意承認，司法過程事實上成為民事訴訟法生成的重要場域。規(guī)則與實踐總是呈現(xiàn)出理念與現(xiàn)實、應然與實然、現(xiàn)代與傳統(tǒng)的交錯沖突和平衡博弈，而這個過程考驗著法律人以理性秉持正確理念，創(chuàng)新制度程序的智慧和勇氣。ML

參考文獻：

[1] 張衛(wèi)平.吸收不滿與司法公正[N].法制日報，2005-11-17（09）.

[2] 谷口安平.程序的正義與訴訟[M].北京：中國政法大學出版社，1996：51.

[3] 徐昕，徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究，2005，（1）：76.

[4] 武建敏.司法理論與司法模式[M].北京：華夏出版社，2006：11.

[5] 吳英姿.民事訴訟程序的非正常運作——兼論《民事訴訟法》修改的實踐理性[J].中國法學，2007，（4）：144-159.

[6] 陳杭平.歷史、程序、組織——美國聯(lián)邦上訴法律制度之分析[J].環(huán)球法律評論，2009，（5）：103-112.

[7] R. Pound. Jurisprudence[M].Cambridge： Harvard University Press，1959：256.

[8] 傅郁林.論民事上訴程序的功能與結構——比較法視野下的二審上訴模式[J].法學評論，2005，（4）：36-44.

[9] 龍宗智.審判管理：功效、局限及界限把握[J].法學研究，2011，（4）：21-39.

[HT]

Conflicts and Integration： the Review and Reform of the

Practices and Rulemaking for the Civil Trial on Second Instance

LI Chengyun1，2

（1. Law School of Renmin University， Beijing 100872； 2. No.1 Intermediate Court of Beijing， Beijing 10040， China）

Abstract：

The legislation about the method of trial on second instance in Civil Procedural Law of China insists on the basic orientation which is “opening hearing trial as principle and closed hearing trial as exception”， but years of the practical choice about the second instance trial did not follow the route of legislative presupposition， and even appear a certain degree of deviation and conflict. With the establishment of the legal performance evaluation system and the issuance of modified Civil Procedural Law， the application of opening hearing on second instance is being strengthened. Seeing from the appearance， it achieved the regression from practice to the theory， but the data implies the alienation and distortion of the opening hearing trial. Facing complex judicial status， we should examine and reflect on our practice and rules， through concept fusing and procedure reforming， balance and coexistence of pluralistic judicial value， instead of making a simple value judgment.

Key Words： the method of trial on second instance； judicial fairness； judicial efficiency

本文責任編輯：李曉鋒endprint

需要說明的是，庭審過程由一人主持，是由合議庭一名成員受合議庭委托主持開庭，庭后由合議庭評議作出裁判的形式。這樣的程序設置雖然在德國法上有此模式，且已經在部分省市的二審和申訴復查中實際采用，但在我國當前的立法和理論框架下對其適用和推廣還需以時日。因其涉及對我國合議制度概念的內涵和外延進行修補或完善的諸多基本問題，還有進一步的理論研究空間，可以作為研究方向開放探討。

4.合理化二審開庭考核制度

當前對二審開庭率指標進行統(tǒng)計、評估和考核是各法院加強審判管理的重要內容，其目的一是在于強化開庭，提升審判公正性程度，實現(xiàn)開庭審理的多重價值功能，二是在于以精細化、數(shù)字化的量化管理模式，反映審判工作動態(tài)、評價法院和法官工作狀況。但有學者已經指出，審判是復雜的、高智能的、諸多因素交互作用的社會活動，不能簡單地訴諸數(shù)字化管理與評價。否則，難以實現(xiàn)評價的科學性，由于評查考核中審判指標的重要性與導向作用，法院和法官可能會為了指標考核的需要扭曲審判行為妨礙司法公正[9]。如前文所述，實踐中對二審開庭率的考核帶來了開庭方式異化的負面影響，個別法官通過各種方式，追求短期、明顯的審判“業(yè)績”，損害了開庭的價值和功能，產生了“劣幣驅逐良幣”的負效應。指標考核的異化根源于法院的科層化和行政化管理體制，在缺乏法官獨立和法官職業(yè)保障前提下，很難避免法官對績效考核指標的功利性追求。同時，一味強化二審開庭的指標考核導向本身也不合理，對二審開庭率的過于追求將導致審判效益整體下降和資源的不合理配置。

筆者認為，在現(xiàn)有制度體系下，對于二審開庭率的指標考核，應體現(xiàn)如下態(tài)度：其一，應當正確認識二審開庭率的指標屬性，將其定位為司法評估指標而非績效考核指標，其作用在于反映二審審理方式運行狀況，提供決策依據，而非作為考核法院和法官業(yè)績的手段。其二，二審開庭率指標設定遵循適度性原則。指標要求的設立首先要考慮各法院的差異因素，不能一刀切，要綜合考慮案件數(shù)量、法官人數(shù)、法庭資源、案件類型、工作強度和外部制約等因素予以確定。有條件充分進行開庭審理的法院要鼓勵和強化開庭，而條件緊張、案件數(shù)量龐大的法院要適度開庭和繁簡分流。其三，二審開庭率與相關指標平衡設置。二審開庭率在指標體系中是作為公正性指標存在的，而在整個審判評價體系中公正性指標還需和效率與效果指標相平衡。在指標要求和考核上應當形成二審開庭率與資源投入、司法效果和司法效率等指標之間的關聯(lián)關系，反映實踐中相互制約和影響的狀況，從而避免法官對某一指標的過度追求。

結 語

二審審理方式的設計與選擇是民事訴訟運作過程的一個具體而微觀的問題，但其背后承載了訴訟價值的平衡和取舍、審判權運行的合理化路徑和規(guī)則生成的內在邏輯等重大宏觀論題。真正合乎理性的規(guī)則設計必然是以現(xiàn)實性作為基礎，與一國的司法實踐、司法傳統(tǒng)和現(xiàn)實語境相契合的。司法過程伴隨著程序規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、選擇、調整與重塑的過程。不管人們愿不愿意承認，司法過程事實上成為民事訴訟法生成的重要場域。規(guī)則與實踐總是呈現(xiàn)出理念與現(xiàn)實、應然與實然、現(xiàn)代與傳統(tǒng)的交錯沖突和平衡博弈，而這個過程考驗著法律人以理性秉持正確理念，創(chuàng)新制度程序的智慧和勇氣。ML

參考文獻：

[1] 張衛(wèi)平.吸收不滿與司法公正[N].法制日報，2005-11-17（09）.

[2] 谷口安平.程序的正義與訴訟[M].北京：中國政法大學出版社，1996：51.

[3] 徐昕，徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究，2005，（1）：76.

[4] 武建敏.司法理論與司法模式[M].北京：華夏出版社，2006：11.

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[6] 陳杭平.歷史、程序、組織——美國聯(lián)邦上訴法律制度之分析[J].環(huán)球法律評論，2009，（5）：103-112.

[7] R. Pound. Jurisprudence[M].Cambridge： Harvard University Press，1959：256.

[8] 傅郁林.論民事上訴程序的功能與結構——比較法視野下的二審上訴模式[J].法學評論，2005，（4）：36-44.

[9] 龍宗智.審判管理：功效、局限及界限把握[J].法學研究，2011，（4）：21-39.

[HT]

Conflicts and Integration： the Review and Reform of the

Practices and Rulemaking for the Civil Trial on Second Instance

LI Chengyun1，2

（1. Law School of Renmin University， Beijing 100872； 2. No.1 Intermediate Court of Beijing， Beijing 10040， China）

Abstract：

The legislation about the method of trial on second instance in Civil Procedural Law of China insists on the basic orientation which is “opening hearing trial as principle and closed hearing trial as exception”， but years of the practical choice about the second instance trial did not follow the route of legislative presupposition， and even appear a certain degree of deviation and conflict. With the establishment of the legal performance evaluation system and the issuance of modified Civil Procedural Law， the application of opening hearing on second instance is being strengthened. Seeing from the appearance， it achieved the regression from practice to the theory， but the data implies the alienation and distortion of the opening hearing trial. Facing complex judicial status， we should examine and reflect on our practice and rules， through concept fusing and procedure reforming， balance and coexistence of pluralistic judicial value， instead of making a simple value judgment.

Key Words： the method of trial on second instance； judicial fairness； judicial efficiency

本文責任編輯：李曉鋒endprint

需要說明的是，庭審過程由一人主持，是由合議庭一名成員受合議庭委托主持開庭，庭后由合議庭評議作出裁判的形式。這樣的程序設置雖然在德國法上有此模式，且已經在部分省市的二審和申訴復查中實際采用，但在我國當前的立法和理論框架下對其適用和推廣還需以時日。因其涉及對我國合議制度概念的內涵和外延進行修補或完善的諸多基本問題，還有進一步的理論研究空間，可以作為研究方向開放探討。

4.合理化二審開庭考核制度

當前對二審開庭率指標進行統(tǒng)計、評估和考核是各法院加強審判管理的重要內容，其目的一是在于強化開庭，提升審判公正性程度，實現(xiàn)開庭審理的多重價值功能，二是在于以精細化、數(shù)字化的量化管理模式，反映審判工作動態(tài)、評價法院和法官工作狀況。但有學者已經指出，審判是復雜的、高智能的、諸多因素交互作用的社會活動，不能簡單地訴諸數(shù)字化管理與評價。否則，難以實現(xiàn)評價的科學性，由于評查考核中審判指標的重要性與導向作用，法院和法官可能會為了指標考核的需要扭曲審判行為妨礙司法公正[9]。如前文所述，實踐中對二審開庭率的考核帶來了開庭方式異化的負面影響，個別法官通過各種方式，追求短期、明顯的審判“業(yè)績”，損害了開庭的價值和功能，產生了“劣幣驅逐良幣”的負效應。指標考核的異化根源于法院的科層化和行政化管理體制，在缺乏法官獨立和法官職業(yè)保障前提下，很難避免法官對績效考核指標的功利性追求。同時，一味強化二審開庭的指標考核導向本身也不合理，對二審開庭率的過于追求將導致審判效益整體下降和資源的不合理配置。

筆者認為，在現(xiàn)有制度體系下，對于二審開庭率的指標考核，應體現(xiàn)如下態(tài)度：其一，應當正確認識二審開庭率的指標屬性，將其定位為司法評估指標而非績效考核指標，其作用在于反映二審審理方式運行狀況，提供決策依據，而非作為考核法院和法官業(yè)績的手段。其二，二審開庭率指標設定遵循適度性原則。指標要求的設立首先要考慮各法院的差異因素，不能一刀切，要綜合考慮案件數(shù)量、法官人數(shù)、法庭資源、案件類型、工作強度和外部制約等因素予以確定。有條件充分進行開庭審理的法院要鼓勵和強化開庭，而條件緊張、案件數(shù)量龐大的法院要適度開庭和繁簡分流。其三，二審開庭率與相關指標平衡設置。二審開庭率在指標體系中是作為公正性指標存在的，而在整個審判評價體系中公正性指標還需和效率與效果指標相平衡。在指標要求和考核上應當形成二審開庭率與資源投入、司法效果和司法效率等指標之間的關聯(lián)關系，反映實踐中相互制約和影響的狀況，從而避免法官對某一指標的過度追求。

結 語

二審審理方式的設計與選擇是民事訴訟運作過程的一個具體而微觀的問題，但其背后承載了訴訟價值的平衡和取舍、審判權運行的合理化路徑和規(guī)則生成的內在邏輯等重大宏觀論題。真正合乎理性的規(guī)則設計必然是以現(xiàn)實性作為基礎，與一國的司法實踐、司法傳統(tǒng)和現(xiàn)實語境相契合的。司法過程伴隨著程序規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、選擇、調整與重塑的過程。不管人們愿不愿意承認，司法過程事實上成為民事訴訟法生成的重要場域。規(guī)則與實踐總是呈現(xiàn)出理念與現(xiàn)實、應然與實然、現(xiàn)代與傳統(tǒng)的交錯沖突和平衡博弈，而這個過程考驗著法律人以理性秉持正確理念，創(chuàng)新制度程序的智慧和勇氣。ML

參考文獻：

[1] 張衛(wèi)平.吸收不滿與司法公正[N].法制日報，2005-11-17（09）.

[2] 谷口安平.程序的正義與訴訟[M].北京：中國政法大學出版社，1996：51.

[3] 徐昕，徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究，2005，（1）：76.

[4] 武建敏.司法理論與司法模式[M].北京：華夏出版社，2006：11.

[5] 吳英姿.民事訴訟程序的非正常運作——兼論《民事訴訟法》修改的實踐理性[J].中國法學，2007，（4）：144-159.

[6] 陳杭平.歷史、程序、組織——美國聯(lián)邦上訴法律制度之分析[J].環(huán)球法律評論，2009，（5）：103-112.

[7] R. Pound. Jurisprudence[M].Cambridge： Harvard University Press，1959：256.

[8] 傅郁林.論民事上訴程序的功能與結構——比較法視野下的二審上訴模式[J].法學評論，2005，（4）：36-44.

[9] 龍宗智.審判管理：功效、局限及界限把握[J].法學研究，2011，（4）：21-39.

[HT]

Conflicts and Integration： the Review and Reform of the

Practices and Rulemaking for the Civil Trial on Second Instance

LI Chengyun1，2

（1. Law School of Renmin University， Beijing 100872； 2. No.1 Intermediate Court of Beijing， Beijing 10040， China）

Abstract：

The legislation about the method of trial on second instance in Civil Procedural Law of China insists on the basic orientation which is “opening hearing trial as principle and closed hearing trial as exception”， but years of the practical choice about the second instance trial did not follow the route of legislative presupposition， and even appear a certain degree of deviation and conflict. With the establishment of the legal performance evaluation system and the issuance of modified Civil Procedural Law， the application of opening hearing on second instance is being strengthened. Seeing from the appearance， it achieved the regression from practice to the theory， but the data implies the alienation and distortion of the opening hearing trial. Facing complex judicial status， we should examine and reflect on our practice and rules， through concept fusing and procedure reforming， balance and coexistence of pluralistic judicial value， instead of making a simple value judgment.

Key Words： the method of trial on second instance； judicial fairness； judicial efficiency

本文責任編輯：李曉鋒endprint