王登山

問：雙方是合作開發(fā)合同關(guān)系，還是建設(shè)工程施工合同關(guān)系？

2010年7月甲、乙公司簽訂《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同》，約定雙方共同開發(fā)某商品房項目，甲公司負責取得項目施工許可和繳納行政費用，乙公司負責土建工程資金，約定雙方均等承擔風險、收取利益。后雙方設(shè)立了共管賬戶，甲公司投入資金3000萬元。

同年12月雙方又簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定乙公司作為施工人施工，工程價款2700萬元。工程完工后，因甲公司未付工程款，乙方采取訴訟方式取得工程款2700萬元。

后甲公司訴至法院請求確認雙方簽訂的《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同》已解除。請問：雙方是合作開發(fā)合同關(guān)系，還是建設(shè)工程施工合同關(guān)系？

1.共同投資是認定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系是否存在的基礎(chǔ)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

本案中，乙公司主張其參與了涉案項目的共同管理，即成立項目組、設(shè)立項目專用賬戶、參與經(jīng)營和銷售等共同管理行為。但是，乙公司無法證明其按約履行了投資的義務(wù)。共同投資是合作開放房地產(chǎn)合同關(guān)系成立的前提和基礎(chǔ)，是否參與共同管理，并非是構(gòu)成要件。

2.由于乙公司實際施工并取得工程價款，應(yīng)當認定為雙方對原有的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同進行了變更，變更為建設(shè)工程施工合同。

乙公司進行工程的施工及取得工程款的行為，產(chǎn)生兩個結(jié)果，其一，乙公司已獲得施工工作相應(yīng)的對價，脫離雙方簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定的共享利益的初衷。其二，致使涉案項目的風險由甲公司獨自承擔，脫離雙方共擔風險的目的。

本案中，甲乙雙方之間的權(quán)利義務(wù)由共同投資、共享利益、共擔風險的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)變?yōu)橐环截撠煿こ探ㄔO(shè)，另一方支付工程價款的建設(shè)施工合同，施工合同改變了原來的合作開發(fā)關(guān)系，換言之，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同已經(jīng)被建設(shè)工程施工合同所變更，故應(yīng)認定為合同的變更，不屬于合同的解除。

3.從鼓勵交易的原則出發(fā)，應(yīng)盡量避免采用解除合同來處理紛爭。

合同解除和合同變更均作為調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范，兩者最大區(qū)別是：合同解除是一種違約后的補救措施，是一方根本違約后賦予另一方的解除權(quán)，其法律后果是消滅合同關(guān)系，產(chǎn)生溯及既往，甚至要求非違約方賠償損失。合同變更的法律后果是，變更前已履行的部分不再變動，變更后未履行部分繼續(xù)履行，不存在消滅合同關(guān)系。

如果通過合同變更可以解決雙方爭議，則盡量避免采用解除合同來處理，合同解除不利于交易，甚至?xí)斐蓳p失。