摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則是我國《刑事訴訟法》新增加的重要內(nèi)容，在實現(xiàn)保障人權(quán)的價值目標中發(fā)揮著重要作用。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則具有自身的特點，在司法實踐中也存在一些問題急需理論上予以解決。本文認為，非法證據(jù)排除的范圍已經(jīng)逐漸從“非法手段”擴大至“程序違法”，而現(xiàn)行的偵查、審查起訴和審判階段均可依職權(quán)或依申請排除非法證據(jù)的規(guī)定并不能收到很好的效果。因此，在實施非法證據(jù)排除的過程中，有必要對非法證據(jù)排除的方式、效果和證明標準進行深入探討。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除規(guī)則；刑事訴訟法

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0071-05

收稿日期：2014-06-06

作者簡介：郭旭（1988—），男，湖南益陽人，中國政法大學(xué)博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

基金項目：本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地項目基金資助、教育部人文社會科學(xué)重點研究重大項目“非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的實施問題研究”的階段性成果，項目編號：11JJD820016。

2012年《刑事訴訟法》在吸收2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”的基礎(chǔ)上，從全國人大的立法高度正式確立了具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，但在司法實踐過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用仍存在一些理論上的問題需要探討。這些問題有的源自于法律以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，有的源自于刑事訴訟活動的具體操作。要保障非法證據(jù)排除規(guī)則的效果得到充分發(fā)揮，就必須在理論上對這些問題予以高度重視。

一、非法證據(jù)的排除范圍

非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生于美國，其含義是通過非法手段獲取的證據(jù)不得作為不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)使用，隨著該規(guī)則的發(fā)展，非法證據(jù)排除的范圍呈現(xiàn)出一個從擴大到縮小的趨勢。［1］這種現(xiàn)象體現(xiàn)出了懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重博弈，而美國非法證據(jù)排除規(guī)則是法院的產(chǎn)物，并通過一系列的判例得到了發(fā)展和完善。法院造法的方式直接導(dǎo)致在不同社會時期和背景下非法證據(jù)的適用范圍可能存在差異和不同。

我國是一個成文法國家，判例不是我國法律的正式淵源。因此，探討非法證據(jù)的范圍，應(yīng)主要依據(jù)目前有效的法律法規(guī)和一些指引性文件。2012年的《刑事訴訟法》第54條規(guī)定了我國非法證據(jù)的范圍，即“以刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述”和“違反法定程序、可能嚴重影響司法公正而又無法做出合理解釋或者補正”的物證、書證。

（一）《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋

從法條上來分析，《刑事訴訟法》第48條規(guī)定了我國證據(jù)的八種法定種類：“犯罪嫌疑人、被告人供述或者辯解；被害人陳述；證人證言；鑒定意見；物證；書證；勘驗、檢查筆錄，偵查實驗筆錄，辨認筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)”，而非法證據(jù)排除的范圍僅涉及到供述、證人證言和陳述，以及書證、物證，對于其他種類的證據(jù)是否可能存在非法證據(jù)、能否認定為非法證據(jù)而予以排除并沒有做出明確的規(guī)定。

我國非法證據(jù)排除規(guī)則不僅在證據(jù)排除的種類上有所限制，對于言詞證據(jù)和書證、物證的排除的認定也做出了比較嚴格的規(guī)定。對于犯罪嫌疑人、被告人供述的排除僅以“刑訊逼供等非法方法”作為判斷的標準，對此，《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）將“等非法方法”界定為“采用肉刑或者變相肉刑，對人的精神或者肉體造成巨大痛苦的方法”；對于證人證言、被害人陳述的排除以“暴力、威脅等非法方法”，相關(guān)司法解釋對此處“等非法方法”的界定為“除了刑訊逼供、暴力、威脅等方法以外，強迫證人作證或者被害人做出陳述的方法”。從手段上來看，即便是言詞證據(jù)的排除標準之間也存在著不統(tǒng)一的情況，以“威脅”手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述并不能夠被認定為非法言詞證據(jù)，在司法實務(wù)過程中，通過威脅犯罪嫌疑人，比如說“你再不老實就把你老婆也一起抓進來”或者“你不老實交代就不讓你回家”的現(xiàn)象十分普遍。

司法解釋在實踐過程中引發(fā)的另一個重要問題是，如果偵查人員采用“欺騙、引誘”等方法獲取的證據(jù)，特別是犯罪嫌疑人、被告人的供述，能否認定為非法證據(jù)并予以排除？從上述法律和司法解釋的規(guī)定來看，供述認定為非法證據(jù)的核心要素是“肉刑或者變相肉刑”，證人證言、被害人陳述的排除標準是“強迫”，而欺騙、引誘并不滿足非法言詞證據(jù)的任何一個要素。盡管《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供以及欺騙、引誘”，但該禁止性規(guī)定并非完整的法律規(guī)范，它缺少懲罰性、后果性的規(guī)定。從第54條排除的范圍可知，我國立法機關(guān)也沒有將“欺騙、引誘”作為產(chǎn)生非法證據(jù)并應(yīng)當予以排除的方式和手段。

筆者認為，立法者的目的在于糾正和整治目前司法實務(wù)中特別是偵查過程中大量存在的刑訊逼供現(xiàn)象，對于“欺騙、引誘”的方式采取的是“兩害相較取其輕”的態(tài)度。同時考慮到現(xiàn)行偵查模式還沒有實現(xiàn)從供到證向從證到供的轉(zhuǎn)變，如果施行完全、徹底的非法證據(jù)排除，對刑事案件的偵查活動可能帶來較大的影響，因此，針對現(xiàn)階段的國情，做出一個較為狹窄的認定標準，但在將來勢必會有所擴大和發(fā)展，這是司法文明和刑事司法程序的趨勢。2013年11月21月最高人民法院頒布的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》），對排除被告人供述的情形進行細化和擴大，反映出我國刑事訴訟程序正逐步精細化和科學(xué)化。

（二）規(guī)范性文件

《意見》第8條專門就非法供述的排除問題進行了規(guī)定，將《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中的“刑訊逼供等非法方法”進行了細化，納入了“凍、餓、曬、烤和疲勞訊問”。盡管這些方式和手段的認定需要一個解釋的過程，甚至可以為偵查人員獲取供述提供一種思維方式（因為標準實在是難以掌握），但至少在政策上已意識到目前法律規(guī)定的非法方法犯罪實在過于狹窄，有進一步擴大的空間。對于疲勞訊問，許多專家、學(xué)者和實務(wù)部門的工作人員均有不同的看法和觀點。疲勞訊問主要采取的是身體和精神強制的方式，迫使犯罪嫌疑人、被告人做出供述。筆者認為，疲勞訊問的認定可以參照或者依據(jù)《刑事訴訟法》中拘傳的相關(guān)規(guī)定進行，因為拘傳本身就是一種強制犯罪嫌疑人、被告人到案并接受訊問的方式。一次拘傳的時間不得超過12小時，案情重大、復(fù)雜可能需要拘留、逮捕的，不得超過24小時，且要給予被訊問人必要的飲食和休息時間。對于該規(guī)定的違反，可以被認定為采用了疲勞訊問的方式。

除此之外，在《意見》第8條第2款當中還規(guī)定了對于在規(guī)定場所之外進行訊問所獲取的供述必須被排除，以及未按照法律要求對訊問進行全程錄音錄像所取得的供述也必須被排除。很顯然，第2款擴大了我國非法供述的認定范圍，它不再以“刑訊逼供等非法方法”作為認定非法供述的判斷依據(jù)，也不再要求以“肉刑或者變相肉刑，給人的身體或者精神造成巨大痛苦”作為核心要素，而是采用“取證程序不合法”來作為認定非法供述的標準，這意味著在我國司法機關(guān)的實踐經(jīng)驗中，關(guān)注的不僅只是對犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利的侵犯問題，還在思考如何使得刑事訴訟程序或者活動更加規(guī)范化，這種趨勢可以從側(cè)面遏制公權(quán)力行為人特別是偵查機關(guān)的違法取證行為。

二、非法證據(jù)的排除主體和排除階段

美國非法證據(jù)排除的主體是預(yù)審法官，非法證據(jù)必須在進入事實裁判之前得到排除，否則勢必對陪審員心證的形成造成影響。同時，非法證據(jù)的排除只能由適格的當事人提出，在當事人主義模式下，法官并不享有主動依職權(quán)判斷證據(jù)是否系非法取得并予以排除的權(quán)力。同時，被排除的非法證據(jù)只是不能作為定罪的依據(jù)，在量刑活動中仍舊可以使用。

我國刑事訴訟法采取的乃是依職權(quán)和依申請的雙重方式。根據(jù)相關(guān)的法律和司法解釋，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院在偵查、審查起訴和審判三階段均可以實現(xiàn)對非法證據(jù)的排除，其后果在于該證據(jù)不得作為起訴意見書、起訴書和判決書的依據(jù)。同時，法律還規(guī)定了當事人及其法定代理人、近親屬在提供相關(guān)線索和材料的情況下可以申請上述機關(guān)排除使用非法證據(jù)。從字面意義上來看，將三機關(guān)、三階段均納入到非法證據(jù)的排除主體和排除階段，似乎擴大了排除的可能和效果，但如果從具體實施過程中進行分析，則無法起到充分保障被非法取證人合法權(quán)利的作用。

（一）偵查階段和審查起訴階段

從偵查和審查起訴活動的性質(zhì)來看，司法機關(guān)的工作人員并非奉行“無罪推定”的意旨行事（否則刑事案件將無法得到推進），在訴訟過程中，無論是偵查人員還是審查起訴人員均會特別關(guān)注與案件相關(guān)的有罪證據(jù)，同時也會考慮到證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、證明力等因素，在案卷材料①當中會對各種證據(jù)進行取舍，這其實也就涉及到證據(jù)的排除問題。當然并不是所有排除不用的證據(jù)都是非法證據(jù)，因為在偵查階段和審查起訴階段，偵查人員和審查起訴人員本身享有對證據(jù)進行挑選的權(quán)力，這種對證據(jù)的評價和挑選，也是基于對案件順利定罪的需求，從而能夠避免對由于“移送不捕率”、“捕后不訴率”、“訴后無罪率”等考評指標對辦案人員帶來的影響。

在我國《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定對“重復(fù)自白”予以排除的情況下，將非法證據(jù)排除的申請擴大到偵查和審查起訴階段，對于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護而言并不會產(chǎn)生太大的積極作用。當事人提供了相關(guān)的線索或者材料，指出何時何地何人實施了何種特定的違法行為而要求排除自己之前的供述，即便偵查或者審查起訴機關(guān)排除了該項供述，他們也可以采取補充偵查等方式再次取得同樣的供述，這反而使得該份供述得到“洗白”，進而作為在法庭上不利于被告人的證據(jù)。

有論者可能會提出質(zhì)疑，如果在偵查和審查起訴階段提出排除物證或者書證的申請，由于這些實物證據(jù)具有唯一性，不存在重復(fù)取得的可能，這難道不是維護了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益么？這種質(zhì)疑實際上是對我國非法實物證據(jù)排除制度的誤讀，對于非法取得的物證、書證的排除，我國法律進行了較為嚴格的限制。搜查扣押行為是實物證據(jù)的主要來源，但目前《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定較為粗糙，并沒有形成一套細致完善的結(jié)構(gòu)體系，這其中就存在著很大的操作空間，同時，在能夠做出合理解釋或者補正的情況下，該份物證或者書證仍舊可以作為證據(jù)使用，這也導(dǎo)致了司法實踐中非法實物證據(jù)的排除案件十分罕見。②因此，盡管法律規(guī)定可以在偵查階段和審查起訴階段提出排除非法證據(jù)的申請或者可以依職權(quán)排除非法證據(jù)，但能夠起到的作用仍舊十分有限。

（二）審判階段

非法證據(jù)的排除應(yīng)當在審判階段完成，但要充分實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的價值和目標，還必須對在審判階段如何排除非法證據(jù)進行研究和探討。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，非法證據(jù)不僅可以在一審過程中提出，還可以作為二審抗訴、上訴的理由在二審程序中得到處理。同時，法律還要求必須對非法證據(jù)的認定和排除問題作為一項必須要予以明確的事實在法庭調(diào)查階段予以解決。這些程序的設(shè)計無不反映出立法在非法證據(jù)排除問題上的慎重考慮，并希望通過法庭調(diào)查的方式發(fā)現(xiàn)是否存在非法取證的行為。

犯罪嫌疑人、被告人如果在偵查、審查起訴階段提出對某一證據(jù)系非法證據(jù)的質(zhì)疑，審判階段公訴人員的“證據(jù)工作”就應(yīng)當事先做足，此時再提出排除非法證據(jù)的申請并無太大意義；即便被告人在之前并沒有提出相關(guān)的申請，但案件已經(jīng)到了法庭調(diào)查階段，證據(jù)不管是否被認定為非法證據(jù)，其都已經(jīng)進入了裁判者的視野，必將對其自由心證的形成產(chǎn)生一定的影響。目前，我國庭審階段處理的非法證據(jù)仍舊具有證據(jù)能力，僅在證明力上可能會受到些許削減，并沒有真正收到“排除”的效果。［2］正如有學(xué)者指出：“中國的司法實踐，其展現(xiàn)給我們的是另外一種景觀：實踐中的法官依然推崇證明力規(guī)則，證明力被置于較證據(jù)能力更為突出的位置，在重要性上遠遠超過了證據(jù)能力。主流證據(jù)法學(xué)所主張的證據(jù)能力在司法實踐中并沒有得到尊重，甚至受到漠視、規(guī)避，刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的中國式的非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中無法得到有效實施即是體現(xiàn)?！保?］

非法證據(jù)排除規(guī)則所排除的是非法證據(jù)的證據(jù)資格或稱證據(jù)能力，因為該證據(jù)喪失了證據(jù)資格或證據(jù)能力，不能在司法活動中采納對非法取證活動的受害人不利的證據(jù)，從而收到了排除證據(jù)證明力的效果。因此在程序設(shè)計上，不宜將證據(jù)是否為非法證據(jù)、是否應(yīng)當予以排除的問題納入法庭調(diào)查活動中。從法庭調(diào)查的目的來看，主要是為了解決實體法事實，即被告人是否實施了違法犯罪行為，是否滿足特定罪名的構(gòu)成要件以及是否存在各種法定或者酌定的情節(jié)等。非法取證行為發(fā)生在刑事案件發(fā)生后的訴訟程序之中，其主要針對的是公權(quán)力機關(guān)在收集證據(jù)過程中是否存在違法行為，進而引發(fā)對該證據(jù)的證據(jù)能力做出判斷，而證據(jù)問題又是認定案件實施的基礎(chǔ)，因此，非法證據(jù)的排除問題應(yīng)當優(yōu)先于實體問題得到解決，同時考慮到在法庭審理過程中實現(xiàn)對非法證據(jù)的排除并無太大的作用，可以在程序設(shè)計上將其前移至法院受理案件后法庭審理之前進行。

這種模式并非完全照搬照抄美國非法證據(jù)排除程序。實際上，我國2012年的《刑事訴訟法》已為審前排除非法證據(jù)提供了一定的空間和制度支撐。該法第182條第2款規(guī)定了在開庭審理之前，審判人員可以召集控辯雙方，就一些程序上的問題，比如回避、證人名單以及非法證據(jù)排除等“了解情況，聽取意見”。審前聽取控辯雙方意見的機制，美國稱之為審前聽審程序，而我國在理論上稱之為“庭前會議”。從稱謂上就能反映出我國的這個審前機制僅是召集雙方開會，確定庭審活動的爭點和焦點問題，并不能夠做出帶有任何法律效力的判決或者裁定。筆者認為，考慮到充分有效地實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，確保庭審活動的順利進行，法律應(yīng)當賦予法官在庭前會議中就證據(jù)的合法與否做出裁定，控辯雙方能夠在庭前會議中就證據(jù)的合法性問題提交證據(jù)，進行辯論，并就法官做出的裁定在5天之內(nèi)進行上訴或抗訴。此種設(shè)計方式，既考慮了我國目前刑事司法制度的設(shè)計和特點，又與程序問題優(yōu)先于實體問題解決的基本原則相契合。

三、非法證據(jù)的排除方式、效力及標準

刑事訴訟程序中無論是對實體問題的處理還是對程序問題的處理均需要采用一定的訴訟文書，而最主要的類型包括“決定”、“裁定”和“判決”?！皼Q定”專門解決程序性問題，比如回避決定、起訴決定、逮捕決定；“裁定”既可以解決程序性問題（中止審理），又可以解決實體性問題（減刑、假釋）；“判決”只能解決案件的實體性問題。在中國有三類判決：有罪判決、無罪判決和不負刑事責(zé)任的判決。

之所以要從訴訟文書的角度探討非法證據(jù)排除規(guī)則，是因為我國法律規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查、審查起訴和審判階段均可以排除，但這些法律和司法解釋并沒有對證據(jù)是否為非法證據(jù)以及排除與否應(yīng)由何種訴訟文書作出進行規(guī)定，不同的排除方式?jīng)Q定了排除效果以及救濟手段的不同。若從現(xiàn)有規(guī)定進行分析將會導(dǎo)致如下邏輯悖論：公安機關(guān)和人民檢察院只能作出“決定”，而“裁定”、“判決”則由人民法院作出，因此，在偵查和審查起訴階段，非法證據(jù)的排除只能用“決定”文書作出；但根據(jù)《高法解釋》第103條的規(guī)定，“人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院作出的有關(guān)證據(jù)收集合法性的調(diào)查結(jié)論，提出抗訴、上訴”，第二審人民法院應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行審查。在我國，上訴、抗訴的對象只能是判決或者裁定，決定的救濟方式只能是復(fù)議、復(fù)核，從而可以推導(dǎo)出非法證據(jù)排除與否可以是判決書的一部分，或者至少應(yīng)該以裁定書的方式作出，這就出現(xiàn)了在不同階段采取的訴訟文書不一致的情況。這種邏輯悖論，根據(jù)現(xiàn)有法律很難在理論上作出解答。①

與此相關(guān)的另外一個問題是非法證據(jù)排除的調(diào)查結(jié)論作出后，當事人還能否對該調(diào)查結(jié)論提出質(zhì)疑？換言之，就是非法證據(jù)排除的效力問題。從現(xiàn)行司法解釋來看，即便是由法院在一審程序中對證據(jù)收集合法性作出的判斷結(jié)論，在二審程序中還能夠繼續(xù)進行調(diào)查，更何況是在偵查和審查起訴階段由偵查人員、審查起訴人員對此問題得出的結(jié)論。這種現(xiàn)象咋看會使人產(chǎn)生一種不效率的感覺，證據(jù)的合法性在刑事訴訟的各個階段均進行了處理，而且先前機關(guān)所作出的“可以采用”結(jié)論并不會對后續(xù)訴訟程序產(chǎn)生必然性的影響。換言之，證據(jù)收集合法性的認定只在本訴訟階段內(nèi)有效，該證據(jù)是否系非法手段取得，是否應(yīng)當被排除，在不同的階段要另行進行評價。這就又涉及到非法證據(jù)認定的標準問題。

我國《刑事訴訟法》第58條規(guī)定了法庭審理階段非法證據(jù)排除的證明標準：“確認或者不能排除存在非法方法收集證據(jù)情形的”。通過查閱《高檢規(guī)則》和《公安部規(guī)定》筆者發(fā)現(xiàn)，其中已規(guī)定了哪些證據(jù)屬于非法證據(jù)，但沒有對偵查人員和審查起訴人員排除非法證據(jù)的證明標準進行界定，可以參照審判人員的標準進行?！安荒芘懦嬖诜欠ǚ椒ㄊ占C據(jù)情形的”實際上就是存在“合理懷疑”，而其逆否命題即“證據(jù)合法性必須證明到排除合理懷疑”?！芭懦侠響岩伞币脖槐敬涡淌略V訟法予以吸收，“排除合理懷疑”雖然是一個固定的表述，但該標準主要針對的是公安、司法人員的內(nèi)心活動和主觀判斷，在不同的階段對于不同的司法主體而言，要達到“排除合理懷疑”的程序，在證明標準上必然會形成高低不同的層次。偵查人員和審查起訴人員基于追訴犯罪的要求，對證據(jù)取得方式的合法性更容易形成確認，而審判人員作為中立的裁判者，在經(jīng)過控辯雙方的舉證、質(zhì)證乃至自行調(diào)查之后形成的“合理懷疑”或者排除“合理懷疑”，在程度上確實高于偵查和審查起訴者。由此觀之，先前階段對證據(jù)合法性的調(diào)查結(jié)論的確難以延伸至下一程序，這不僅是法律的規(guī)定，也符合訴訟規(guī)律和認識規(guī)律的要求。

2012年《刑事訴訟法》確立了具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，該規(guī)則在實施過程中又產(chǎn)生了一些新的變化和特點，出現(xiàn)了一些問題，也反映出相關(guān)立法和制度設(shè)計的不足。非法證據(jù)排除規(guī)則在“尊重和保障人權(quán)”中發(fā)揮著重要作用，為了更好地確保規(guī)則的順利實施，理論界和實務(wù)界還應(yīng)對出現(xiàn)的新問題進行研究和解決。

【參考文獻】

［1］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］.中國人民公安大學(xué)出版社，2002.

［2］楊宇冠，郭旭.非法證據(jù)排除規(guī)則實施考察報告［J］.證據(jù)科學(xué)，2014，（01）.

［3］李訓(xùn)虎.證明力規(guī)則檢討［J］.法學(xué)研究，2010，（02）.

（責(zé)任編輯：；王秀艷）