張占江

6 月17日，中國商務(wù)部（商務(wù)部）發(fā)布2014年第46號公告，宣布禁止對馬士基航運、地中海航運、達飛輪船3家班輪公司設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心（P3網(wǎng)絡(luò)）的經(jīng)營者集中申報。之前，美國和歐盟的監(jiān)管機構(gòu)已相繼批準(zhǔn)P3網(wǎng)絡(luò)，在此背景下，商務(wù)部的禁止決定引起各方極大關(guān)注。

商務(wù)部為什么會作出不同于美歐監(jiān)管機構(gòu)的決定？外界的質(zhì)疑和猜測很大程度上是因為商務(wù)部的公告在論證的嚴(yán)密性、全面性上存在明顯缺陷，未能清晰、充分地闡述其禁止結(jié)論的正當(dāng)性。本文以P3網(wǎng)絡(luò)案為例，從學(xué)理上建構(gòu)一個基本的分析框架，以期為以后的執(zhí)法提供參考。在實體上，分析聯(lián)營是否導(dǎo)致市場力量形成、是否導(dǎo)致單邊或協(xié)調(diào)效應(yīng)，以判斷其競爭影響；在程序上，審查企業(yè)是否證明積極效果大于消極效果、是否提出有效的救濟方案，以便將負面影響控制在一定范圍內(nèi)；在規(guī)制模式上，針對中國對企業(yè)聯(lián)營的單層規(guī)制模式以及執(zhí)法機構(gòu)之間的分立，確定取更為謹慎的態(tài)度。

實體審查

商務(wù)部公告第四部分對競爭影響作出分析，但第四部分之（二）只通過運力份額證明市場控制力，而把對市場集中度另外單列為（三），這就產(chǎn)生了邏輯上的混亂。第四部分之（四）旨在進一步分析聯(lián)營排除、限制競爭的風(fēng)險，分別提到對競爭對手、上游貨主、下游港口的影響，但未充分闡明其背后的關(guān)鍵競爭法原理，在論證的充分性上存在明顯不足。

是否導(dǎo)致市場力量形成

市場力量是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。決定市場力量的因素包括：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。P3網(wǎng)絡(luò)不僅導(dǎo)致了集中性的市場結(jié)構(gòu)（運力份額、市場集中度大幅提升），而且構(gòu)筑起極高的航運市場進入壁壘，因此，導(dǎo)致市場力量的形成。

第一，P3網(wǎng)絡(luò)大幅提升相關(guān)市場集中度。按照赫芬達爾-赫希曼指數(shù)（HHI）衡量，之前市場上存在包括P3網(wǎng)絡(luò)三方在內(nèi)的多個競爭者，亞歐航線班輪市場的HHI值約為890。P3網(wǎng)絡(luò)形成緊密型聯(lián)營，減少了市場主要競爭者的數(shù)量，HHI值增至約2240，增量約為1350。亞歐航線班輪市場將從較為分散變?yōu)楦叨燃?，市場結(jié)構(gòu)發(fā)生明顯變化。按照美國最新修訂的《橫向合并指南》（2010），合并后的HHI 在1500～2500、增量值大于100的，就極有可能形成市場力量。因此，可以認定P3網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)致市場力量形成。

第二，P3網(wǎng)絡(luò)大幅提升運力份額。運力份額是衡量市場結(jié)構(gòu)的另一個重要指標(biāo)。截至1月1日，馬士基航運、地中海航運、達飛輪船在亞歐航線上的運力份額分別為20.6%、15.2%、10.9%，分別排名第一、第二、第三，三者合計運力份額高達46.7%，運力整合后的市場控制力明顯增強，精確地說形成了市場力量。

而這種市場力量很容易產(chǎn)生單邊和協(xié)調(diào)效應(yīng)，進而損害競爭。

是否導(dǎo)致單邊效應(yīng)

單邊效應(yīng)是指合并后的企業(yè)更有能力和動力單方面地提高其產(chǎn)品價格、降低質(zhì)量等，從而損害消費者利益。P3網(wǎng)絡(luò)的單邊效應(yīng)分別體現(xiàn)在對橫向競爭者和上下游交易對手的不利影響方面。

從對競爭對手的影響來看，P3網(wǎng)絡(luò)通過整合航線和運力資源，取得了更多決定交易條件的能力，從而能夠排除、限制對手的競爭，最終產(chǎn)生抬高運價的風(fēng)險。P3網(wǎng)絡(luò)在提升其3家班輪公司的滿艙率同時，勢必會令更多中小班輪公司“吃不飽”。第一，P3網(wǎng)絡(luò)各方具有規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢。在亞歐航線上，G6聯(lián)盟所占運力規(guī)模為20%、CKYH占17%；在跨太平洋航線上，G6聯(lián)盟的份額在32%左右、CKYH占25%，兩家聯(lián)盟的運力都沒有P3網(wǎng)絡(luò)強。第二，P3網(wǎng)絡(luò)各方具有單箱成本優(yōu)勢。例如，馬士基航運準(zhǔn)備將新接收的1.8萬TEU型3E船舶及其他超過1.5萬TEU型E級船舶都投放在亞歐航線上，3E船舶裝載率在70%以上即可盈利，單箱成本遠低于其他企業(yè)。成本優(yōu)勢與擠兌效應(yīng)會迫使其他對手不得不選擇退出主干航線，乃至退出整個市場。一旦排除競爭對手，相關(guān)企業(yè)就具有極大的提價激勵和能力。

從對上游企業(yè)（貨主）的影響來看，P3網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)將限制貨主根據(jù)運價、服務(wù)水平、航線等條件自由選擇承運班輪公司，尤其是貨主對班輪運輸?shù)淖h價能力被削弱。P3網(wǎng)絡(luò)可利用其增強的市場力量不合理地抬高運價、實施價格歧視或拒絕交易。如果小型班輪公司因擠兌效應(yīng)退出市場，運價將更容易被操控。

從對下游企業(yè)的影響來看，P3網(wǎng)絡(luò)可能導(dǎo)致針對港口制定壟斷低價。基于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的研究，集中度高的上游企業(yè)對產(chǎn)業(yè)鏈下游企業(yè)會占據(jù)一定的主導(dǎo)優(yōu)勢。在下游產(chǎn)業(yè)市場集中度不高、競爭激烈的情況下，這種主導(dǎo)優(yōu)勢將更為明顯。中國主要港口之間競爭激烈，P3網(wǎng)絡(luò)將大大加強相關(guān)企業(yè)對港口的議價能力，導(dǎo)致過低的停靠價格。港口為爭取船舶停靠，也只能向班輪公司提供優(yōu)惠的費率、優(yōu)先靠泊等措施，這將給港口發(fā)展帶來極大的負面影響。

同時，P3網(wǎng)絡(luò)各方還可能利用從港口得到價格優(yōu)惠，在對上游貨主的談判中取得更大的談判空間，從而在短期內(nèi)以相對較低運價將其他競爭對手排擠出市場后，最終再提高價格，損害貨主的利益。

此外，P3網(wǎng)絡(luò)各方還可能濫用市場力量實施針對不同港口的價格歧視或者拒絕交易。去年P(guān)3網(wǎng)絡(luò)各方投資碼頭完成集裝箱權(quán)益吞吐量占全球集裝箱總吞吐量的份額達到 8.4%。在各港口競爭成為P3網(wǎng)絡(luò)節(jié)點的情形下，P3網(wǎng)絡(luò)有極大的激勵濫用優(yōu)勢地位實施針對不同港口的價格歧視或拒絕交易。

是否導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)

協(xié)調(diào)效應(yīng)是指合并可能增強相關(guān)市場上的競爭者達成顯性和默契串謀的可能性。如果合并導(dǎo)致寡頭壟斷定價或通謀風(fēng)險很大，應(yīng)予以禁止。

P3網(wǎng)絡(luò)的建立將導(dǎo)致歐線、美線和大西洋線的市場集中度提升，形成寡頭壟斷的局面。P3網(wǎng)絡(luò)在上述航線的市場份額分別為45%、22.6%和45.3%，而P3網(wǎng)絡(luò)、G6聯(lián)盟、CKYH三大聯(lián)盟總運力在上述航線所占市場份額分別達到81.6%、80%和83.6%。這種寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)很容易導(dǎo)致各聯(lián)盟間的價格共謀。

此外，由于P3網(wǎng)絡(luò)各方是市場中獨立的競爭者，在銷售、定價等方面保持獨立，相互競爭，并與其他班輪公司競爭。P3網(wǎng)絡(luò)各方完全可以通過網(wǎng)絡(luò)中心交換信息、協(xié)調(diào)行動，在P3網(wǎng)絡(luò)所涵蓋的航線之外進行合謀，以應(yīng)對激烈的市場競爭。

需要特別強調(diào)的是，中國船隊規(guī)模僅列世界第四?！爸袊隹诘呢浳锎蠖鄨?zhí)行FOB（離岸價），進口大多執(zhí)行CIF（到岸價），運輸主動權(quán)不掌握在中國企業(yè)手中，這導(dǎo)致巨額的服務(wù)貿(mào)易逆差?！痹赑3網(wǎng)絡(luò)涉及的三大航線：亞歐航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線中，除了跨大西洋航線不覆蓋中國港口，其他兩條航線均覆蓋中國主要港口。顯然，相比歐美，P3網(wǎng)絡(luò)對中國影響最大。

綜上，P3網(wǎng)絡(luò)將形成明顯的市場力量，導(dǎo)致單邊和協(xié)調(diào)效應(yīng)，最終產(chǎn)生限制、排除競爭的風(fēng)險，而這種風(fēng)險對中國相關(guān)市場的影響尤甚。其實，美國聯(lián)邦海事委員會（FMC）也認為P3網(wǎng)絡(luò)存在競爭問題，只不過對于美洲航線沒什么影響才予以批準(zhǔn)。因此，商務(wù)部的禁止決定從競爭影響分析的角度上看，是合理的。只是商務(wù)部公告的內(nèi)容在分析的邏輯、嚴(yán)密性上的缺陷，使其說服力受到了很大影響。

程序?qū)彶?/p>

經(jīng)營者集中申報制度是將集中對競爭的負面影響控制在低于所產(chǎn)生積極效果的范圍內(nèi)。因此，一項集中哪怕產(chǎn)生限制競爭風(fēng)險，只要申報方能夠證明其積極效果大于消極效果（即反競爭效果抗辯），或者，提出可以有效減輕消極效果的附加限制性條件，最終確保積極效果大于消極效果，一般也會得到反壟斷機構(gòu)的批準(zhǔn)。

因此，企業(yè)聯(lián)營要想獲得批準(zhǔn)，申報方需要履行上述證明義務(wù)，否則，可能導(dǎo)致無法獲得反壟斷機構(gòu)的批準(zhǔn)。商務(wù)部的公告只是說明P3網(wǎng)絡(luò)屬于緊密聯(lián)營，而沒有明確指出申報方未能進行有效的反競爭效果抗辯，而且，在認定反競爭效果之前進行分析，存在明顯的邏輯上的問題。

審查是否證明聯(lián)營積極效果大于消極效果

在執(zhí)法機構(gòu)認定交易可能導(dǎo)致反競爭效果后，需要聯(lián)營參與方進行反競爭效果抗辯。

遺憾的是，商務(wù)部的公告未能明確指出申報方未履行上述證明義務(wù)，而且公告在行文上將相關(guān)分析置于對聯(lián)營的競爭影響分析之前，在邏輯上是錯誤的。應(yīng)該是，先通過競爭分析確定市場力量及其限制競爭的風(fēng)險，再進一步進行積極效果抗辯。因為只有存在反競爭問題，才有抗辯的必要性。

審查是否提出有效附加限制性條件

由于經(jīng)營者不能就聯(lián)營本身的效果進行有效抗辯，就需要進入反競爭效果救濟階段。執(zhí)法機構(gòu)通過對交易附加條件，在確保交易順利完成的同時避免或減輕可能產(chǎn)生的反競爭效果。中國的《反壟斷法》規(guī)定，對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

限制性條件建議可以由交易當(dāng)事人和執(zhí)法部門提出。從先進司法轄區(qū)實踐來看，執(zhí)法部門一般不會主動就特定的交易提出限制性條件建議，而是由當(dāng)事人提出。從提出限制性條件的本質(zhì)來看，它是當(dāng)事人對執(zhí)法部門的“承諾”，一種讓步。執(zhí)法部門一般是在當(dāng)事人提出限制性條件后，再去評估提議方案能否有效減輕反競爭效果，進而作出是否批準(zhǔn)的決定。因此，設(shè)計與提出救濟措施的建議的最終義務(wù)屬于當(dāng)事人。

申報方可以在提交材料時一并提交附條件的建議，也可以在初步和進一步審查階段提交附條件建議。但一般而言，申報方是在執(zhí)法部門確定交易可能導(dǎo)致反競爭后果后，再提出相匹配的限制性條件的建議。執(zhí)法部門評估認為不足以減輕可能的反競爭后果的，當(dāng)事人可能會嘗試提出新的方案。執(zhí)法部門與申報方的商談可能會循環(huán)多次，直到滿足執(zhí)法部門的要求。當(dāng)事人逾期提出限制性條件，或所提出的限制性條件被執(zhí)法部門拒絕接受的，就會導(dǎo)致執(zhí)法部門作出禁止集中的決定。

在P3網(wǎng)絡(luò)審查中，商務(wù)部就如何解決集中可能導(dǎo)致排除、限制競爭的問題與申報方進行了多次商談，申報方也提交了多輪救濟方案，6月9日，提交了最終救濟方案。經(jīng)評估，商務(wù)部認為，最終救濟方案缺少相應(yīng)的法律依據(jù)和可信服的證據(jù)支持，不能解決商務(wù)部的競爭關(guān)注。因此，商務(wù)部才在交易審查期限的最后一天，最終作出了禁止決定。

綜上，由于P3網(wǎng)絡(luò)沒能證明聯(lián)營的積極效果大于消極效果，也沒能提出合理的限制性條件，因此，商務(wù)部的禁止決定完全具有程序上的正當(dāng)性。只是，這種程序上的正當(dāng)性因為商務(wù)部公告在論證邏輯性上的欠缺而有所削弱。

規(guī)制模式

不同司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)針對企業(yè)聯(lián)營該適用何種反壟斷規(guī)則一直在矛盾掙扎，對企業(yè)聯(lián)營的規(guī)制模式并不一致。相對于美歐等先進司法轄區(qū)的多層規(guī)制而言，中國更接近于單層規(guī)制，缺乏縱深性、連續(xù)性。這在一定程度上導(dǎo)致其對同一聯(lián)營的不同態(tài)度。

多層規(guī)制

美國將企業(yè)聯(lián)營作為壟斷協(xié)議，依據(jù)本身違法規(guī)則與合理規(guī)則進行分析。在《競爭者之間協(xié)作的反托拉斯指南》（《協(xié)作指南》）中，企業(yè)聯(lián)營被表述為“competitor collaborations”，指“在競爭者之間達成并據(jù)此從事經(jīng)濟活動的，有別于合并協(xié)議的一個或多個協(xié)議?！庇捎谄浯龠M競爭效果和反競爭效果同時存在，一般不能簡單地認定其違法，而必須進行個案分析。一方面，當(dāng)聯(lián)營所涉限制與制造新產(chǎn)品有關(guān)、與創(chuàng)造新形式的競爭有關(guān)或者能夠解決搭便車的問題，通常可以適用合理規(guī)則；另一方面，在對特定商業(yè)關(guān)系擁有足夠的經(jīng)驗后，法院會將聯(lián)營這種商業(yè)安排歸入本身違法的范圍，適用本身違法規(guī)則是因為這類聯(lián)營只具有字面上的意義，其實是偽裝的“卡特爾”，或者說，這類合營其實沒有進行實質(zhì)整合，只是作為固定價格或分配客戶的一種手段。

P3網(wǎng)絡(luò)具有整合運能、減少停靠港口、縮短航程、降低運營成本的積極效果，被納入合理分析框架。但需要特別強調(diào)的是，F(xiàn)MC在批準(zhǔn)這類協(xié)議后，還會特別注意持續(xù)地對相關(guān)企業(yè)之間是否存在運價及服務(wù)競爭，港口掛靠有沒有減少，以及運力配置是否合理、充分等方面進行監(jiān)督。

歐盟將企業(yè)聯(lián)營區(qū)分為全功能型與非全功能型，前者納入經(jīng)營者集中申報的范圍，后者納入壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍。所謂全功能型企業(yè)聯(lián)營，是指持續(xù)地履行自主經(jīng)濟實體的所有功能的經(jīng)營實體。由于其引起了持續(xù)型結(jié)構(gòu)變化，依據(jù)《關(guān)于企業(yè)集中控制的理事會第139/2004號條例》（《合并條例》）要進行申報。而未引起結(jié)構(gòu)性變化的企業(yè)聯(lián)營不適用《合并條例》，而適用《歐盟運行條約》（TEFU）第101條。同時，根據(jù)《合并條例》，即使是全功能型企業(yè)聯(lián)營，如果對母公司之間的競爭產(chǎn)生很大限制，仍然適用TEFU第101條。

EC批準(zhǔn)P3網(wǎng)絡(luò)，就是按照TFEU第101條及其2009年頒布的有關(guān)班輪合作協(xié)議豁免禁止的906/2009號條例。

美國、歐盟兩個司法轄區(qū)的規(guī)制都表現(xiàn)出了明顯的多層次性。

單層規(guī)制

一般而言，中國是將企業(yè)聯(lián)營歸入《反壟斷法》第20條第三款規(guī)定的經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形，因此，需要向商務(wù)部申報。深層次講，集中控制本質(zhì)上是對任何導(dǎo)致某一特定市場供應(yīng)集中度提高的交易進行控制，具有預(yù)防性。但這種預(yù)防性控制的力度很大程度上取決于具體經(jīng)濟環(huán)境（如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為等），取決于反壟斷法對市場力量行使行為進行事后控制的有效性。

從實際效果來看，事后的行為控制存在很大的局限。在缺乏適當(dāng)?shù)姆晒ぞ叩那闆r下，就壟斷協(xié)議或者協(xié)同行為導(dǎo)致的損失（及損害）尋求補償（及賠償）是非常困難的。因為，損害賠償以認定存在協(xié)同行為為基礎(chǔ)，而在寡頭壟斷的市場這是很難完成的任務(wù)。

中國反壟斷執(zhí)法權(quán)的分立，很大程度上導(dǎo)致對市場力量的形成及其濫用的規(guī)制過程是斷裂的。一旦對于存疑的經(jīng)營者集中采取寬松態(tài)度，由于協(xié)調(diào)困難、信息不充分等原因，隨后針對可能存在的合謀等壟斷行為的規(guī)制可能無法有效跟進。從這個角度來看，商務(wù)部對P3網(wǎng)絡(luò)的禁止決定是具有合理性的。

綜上，中國特殊的分立性反壟斷執(zhí)法體制，加上事后行為性規(guī)制本身固有的難度，導(dǎo)致很難對企業(yè)聯(lián)營實施多層次的連續(xù)性規(guī)制。基于此，商務(wù)部在進行結(jié)構(gòu)性規(guī)制時尤為謹慎，這在一定程度上解釋了商務(wù)部禁止存在很大限制競爭風(fēng)險的P3網(wǎng)絡(luò)的原因。