唐 旗(副教授) 仲 謀(博士)

得益于各種政策工具的強力助推，可再生能源在世界范圍內(nèi)呈迅速發(fā)展之勢，市場規(guī)模與經(jīng)濟利益持續(xù)增長，貿(mào)易摩擦亦隨之而來。加拿大安大略省推出的可再生能源措施FIT計劃在順利實施之際引發(fā)兩起貿(mào)易爭端，從而正式進入WTO視野當(dāng)中。中國、印度、美國、歐盟的幾項可再生能源政策措施也先后在WTO框架內(nèi)受到挑戰(zhàn)。日漸頻繁的摩擦與爭端在促使各國反思政策走向的同時，也為WTO介入可再生能源貿(mào)易規(guī)制提供了契機。

一、加拿大FIT爭端背景

(一)FIT計劃的緣起

FIT(Feed-in Tariff)計劃發(fā)端于德國2006年《可再生能源法》，旨在激勵可再生能源發(fā)電?？稍偕茉措娏Ρ旧砩婕案哳~的研發(fā)與投資成本，如無政策扶持，則難以在市場上與傳統(tǒng)能源電力競爭。目前約有75個國家或地區(qū)實施FIT計劃，雖然法律框架與具體設(shè)計不盡相同，卻始終沿襲三個要點：① 保證可再生能源電力的電網(wǎng)準(zhǔn)入權(quán)；② 保證可再生能源電力的售電價格高于市場價格，從而補償發(fā)電方的投資成本；③ 長期合同安排?？傊?，F(xiàn)IT機制提供了收購保證與價格保證雙重保障，以吸引可再生能源電力投資。FIT機制也因此稱作“固定電價上網(wǎng)機制”。

(二)安大略省FIT計劃

2009年4月，加拿大安大略省通過《綠色能源法案》，劍指環(huán)境與經(jīng)濟雙重目標(biāo)：提高可再生能源利用比例，2014年全部淘汰煤電，建成世界上第一個完全脫離火電的行政區(qū)域；吸引投資，力爭頭三年創(chuàng)造5萬個新的工作機會。作為法案的重要支撐，安大略省版FIT計劃于當(dāng)年9月頒布。其運作機制包含幾個重要方面：

(1)主管機構(gòu)：安大略省電力局(以下簡稱OPA)負(fù)責(zé)FIT計劃的總體方案設(shè)計與具體實施，作為簽約方與可再生能源發(fā)電方訂立FIT合同。

(2)項目類型：分為FIT項目與微型FIT項目兩類，前者針對10千瓦以上的發(fā)電方，后者則面向發(fā)電能力低于10千瓦，但卻有興趣參與的各種機構(gòu)或家庭，例如普通住戶、商家、學(xué)校等都可在自家屋頂安裝太陽能板發(fā)電，并將之接入當(dāng)?shù)仉娋W(wǎng)。微型FIT項目是極富創(chuàng)意的亮點，有利于動員全社會的力量參與進來，影響力深遠(yuǎn)。

(3)加入程序：發(fā)電方先向OPA提出申請，待審查批準(zhǔn)后與當(dāng)?shù)胤咒N商訂立合同，以保證發(fā)電直接或間接并入當(dāng)?shù)仉娋W(wǎng)，之后與OPA簽訂正式FIT合同，合同期限一般為20年(水電為40年)。

(4)價格及其支付：兩類FIT項目價格由OPA決定并公布，適時調(diào)整，調(diào)價不影響已經(jīng)訂立的合同。價格構(gòu)成涵蓋項目成本，以及合理的投資回報。不同類型的可再生能源適用不同的FIT價格。OPA對于FIT合同價款承擔(dān)著最終付款義務(wù)。

(5)資金來源：OPA支付給發(fā)電方的資金來源于其管理的安大略省全球調(diào)整機制。安大略省電力消費者賬單上有一項全球調(diào)整費(簡稱GA)，反映OPA等政府機構(gòu)向發(fā)電方支付的合同價格或規(guī)制價格(綜合計算)與電力市場批發(fā)價格HOEP之間的差價，如果前者高于后者，消費者賬單上的GA呈正數(shù)，消費者要向OPA支付這筆調(diào)整費。反之如果后者高于前者，GA呈負(fù)數(shù)，發(fā)電方需將調(diào)整費如數(shù)返還給消費者。換言之，OPA用來支持可再生能源發(fā)電方的費用實際上是轉(zhuǎn)嫁給了電力消費者來承擔(dān)。

(6)當(dāng)?shù)爻煞忠螅篎IT規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)合同規(guī)定了風(fēng)能與太陽能發(fā)電方的本地含量要求，如要求風(fēng)能發(fā)電方使用安大略省生產(chǎn)設(shè)備的比例在2012年后達(dá)到50%，太陽能發(fā)電方這一比例要達(dá)到60%， 發(fā)電方如達(dá)不到最低標(biāo)準(zhǔn)則構(gòu)成違約。

安大略省FIT計劃涵蓋面廣，適用于風(fēng)能、太陽能、生物質(zhì)能、沼氣、垃圾填埋氣體、水力等可再生能源發(fā)電。這是北美第一個，同時也是最全面的上網(wǎng)電價計劃。

(三)安大略省FIT計劃的特色與成效

安大略省FIT計劃脫胎于歐洲版但有所創(chuàng)新。反觀德國FIT計劃，政府只是充當(dāng)“立法者”的角色，通過法律給所有的電網(wǎng)運營商設(shè)定一項購買義務(wù)，強制其購買符合要求的可再生能源電力。在資金方面沒有任何公共機構(gòu)或公共基金參與，成本均由“私人”實體分擔(dān)。英國版FIT計劃的核心依然是電網(wǎng)運營商對可再生能源的法定購買義務(wù)，政府有限介入，管理FIT發(fā)電方注冊、發(fā)電設(shè)備安裝公司的認(rèn)證以及資助體系，但資金成本由(私營)終端電力供應(yīng)商及(私營)電網(wǎng)運營商分?jǐn)偂烧呔丛O(shè)定“當(dāng)?shù)睾俊币蟆?/p>

安大略省FIT計劃呈現(xiàn)出兩個鮮明特點：一是政府主導(dǎo)，全面介入；二是引入了當(dāng)?shù)爻煞忠螅詭赢?dāng)?shù)氐吞冀?jīng)濟發(fā)展。

安大略省FIT計劃實施兩年即帶來超過270億美元的私人投資，引進了30個綠色能源企業(yè)，制造了20000個工作崗位并將增至50000個。到2012年3月，F(xiàn)IT項目簽訂了4600 兆瓦可再生能源合同，包括FIT單筆最大金額項目——韓國三星公司投資70億美元興建可再生能源發(fā)電項目。在吸引投資以及營造綠色文化方面，安大略省FIT計劃短短幾年間收效顯著，令世人矚目，被譽為“可再生能源的全球樣本”。

二、爭端經(jīng)過及焦點法律問題

(一) 爭端經(jīng)過概要

2010—2011年間，已經(jīng)順利實施的加拿大安大略省FIT計劃，在風(fēng)頭正勁之際遭遇國際風(fēng)能太陽能貿(mào)易摩擦，并直接引發(fā)了兩起WTO爭端，分別是：① 加拿大—可再生能源案(DS412)， 全稱“加拿大—影響可再生能源發(fā)電部門的特定措施案”，2010年9月日本提請磋商；② 加拿大—FIT項目案(DS426)，全稱“加拿大—FIT計劃相關(guān)措施案”，2011年8月歐盟提請磋商。

兩案分別于2010年10月25日及2011年8月11日舉行磋商但未能解決爭端。2011年10月及2012年1月，兩案分別成立專家小組，專家小組報告于2012年12月19號在同一份文件中發(fā)布，但注明為兩份獨立的專家小組報告。2013年2月，加拿大、日本與歐盟先后提出上訴。2013年5月6日，上訴機構(gòu)以同一文件發(fā)布兩起爭端的上訴機構(gòu)報告。2013年5月24日，爭端解決機構(gòu)通過上訴機構(gòu)報告以及經(jīng)上訴機構(gòu)修正過的專家小組報告。

(二) 焦點法律問題

1.專家小組的審查順序

日本與歐盟提出三項投訴，主張加拿大分別違反了SCM協(xié)定第3.1條b款、第3.2條、GATT1994第3條4款，以及TRIMs協(xié)定第2.1條的義務(wù)，并要求專家小組首先審查SCM協(xié)定下的投訴，理由是該協(xié)定細(xì)節(jié)與救濟方式對于解決本案更具針對性；而加拿大卻認(rèn)為對本案更具針對性的是GATT第3條4款，應(yīng)從此處著手。專家小組則認(rèn)為應(yīng)首先聚焦TRIMs協(xié)定進行審查，同時由于TRIMs第2.1條與GATT第3條4款高度相關(guān)，小組將TIRMs第2.1條與GATT第3條4款對應(yīng)的投訴一并審查。

上訴機構(gòu)的觀點: 支持專家小組意見。理由是:① 相關(guān)協(xié)定并未就GATT1994與TRIMs，以及SCM協(xié)定的義務(wù)規(guī)定分析順序；② 以往爭端中雖出現(xiàn)過審查順序問題，但主要與案由分析的邏輯性有關(guān)，且順序的決定屬于專家小組自由裁量范疇；③ 專家小組就本案采取的審查順序具有現(xiàn)實價值。

2.安大略省FIT項目是否違反國民待遇義務(wù)

日本與歐盟主張FIT項目的當(dāng)?shù)爻煞忠蟛环螱ATT1994第3條4款，該條款體現(xiàn)的“國民待遇”要求WTO成員的產(chǎn)品應(yīng)受到“不低于”來自本國(加拿大生產(chǎn))產(chǎn)品的待遇。同時也與TRIMs第2.1條不符，該條要求任何成員不得采取違反GATT1994第3條的投資措施。加拿大辯稱其政府發(fā)起并管理的FIT項目是一項政府采購政策，旨在確保安大略省清潔能源的充分與可靠供應(yīng)，根據(jù)GATT第3條8款“政府機構(gòu)為政府目的采購的產(chǎn)品”不適用于GATT第3條的義務(wù)，本案FIT項目不應(yīng)受制于GATT1994與TRIMs協(xié)定的國民待遇義務(wù)。專家小組認(rèn)為，安大略省FIT項目給予安大略省生產(chǎn)的可再生能源設(shè)備優(yōu)于國外生產(chǎn)的可再生設(shè)備的待遇，因而違反了GATT第3條4款與TRIMs第2.1條的規(guī)定。同時“政府采購例外”的抗辯不能成立，因為政府在采購政策中唯一能夠給予本地產(chǎn)品優(yōu)惠的是 “非為商業(yè)轉(zhuǎn)售目的”采購，而安大略省購買電力轉(zhuǎn)售給加拿大消費者，構(gòu)成“為了商業(yè)轉(zhuǎn)售目的”。

上訴機構(gòu)的觀點： 系爭措施違反國民待遇義務(wù)，理由與專家小組有所不同——系爭措施基于產(chǎn)地歧視的是可再生能源發(fā)電設(shè)備，而政府所采購的則是電力，兩者之間沒有競爭關(guān)系。因此“政府采購例外”是與本案無關(guān)的抗辯。

3.安大略省FIT項目是否構(gòu)成禁止性補貼

日本與歐盟主張FIT項目及相關(guān)合同構(gòu)成了SCM協(xié)定的禁止性補貼。理由包括：系爭措施屬于SCM協(xié)定第1.1條意義上的補貼；此補貼基于使用安大略省制造的可再生能源發(fā)電設(shè)備，而為進口設(shè)備不能獲得。加拿大則把爭辯重點放在第1.1條“補貼”界定上，主張FIT措施并不構(gòu)成SCM協(xié)定意義上“補貼”，因而“禁止性補貼”也就無從成立。在專家小組程序及上訴程序中，加拿大關(guān)于應(yīng)先評判補貼是否存在的主張占了上風(fēng)，爭端各方以及專家小組、上訴機構(gòu)圍繞 “補貼”的構(gòu)成要件如“財政資助”、“利益”衡量等問題各抒己見。

關(guān)于“財政資助”的存在，各方無爭議，爭議只在于“財務(wù)貢獻”的特定表現(xiàn)方式。日、歐認(rèn)為相關(guān)措施屬于 “直接轉(zhuǎn)移資金”和“潛在的直接轉(zhuǎn)移資金”，或者屬于 “收入與價格支持”；加拿大則主張FIT項目“財政資助”的法律表現(xiàn)形式為“政府購買貨物”；專家小組支持加拿大的主張，理由是OPA向FIT合同中的發(fā)電方支付金錢，后者則向安大略省電網(wǎng)“交付電力”。 對于是否存在“價格支持”的問題，專家小組則以司法經(jīng)濟為由未加審查。

上訴機構(gòu)的觀點：支持專家小組的結(jié)論，僅對少許分析細(xì)節(jié)做了糾正——同一措施中也可能并存多種財務(wù)資助形式，非專家小組認(rèn)為的只能表現(xiàn)為一種形式。

關(guān)于“利益”的衡量，在歷來的補貼爭端解決中都是個難題，本案既關(guān)涉能源市場，則顯得尤其復(fù)雜。日、歐舉出安大略省當(dāng)前的電力市場，以及加拿大亞伯達(dá)省、美國紐約州、新西蘭以及美國中大西洋地區(qū)作為市場基準(zhǔn)，以這些市場上的風(fēng)能、太陽能電力價格均低于安大略省FIT合同價格來說明“利益”的存在。

專家小組首先闡明SCM協(xié)定第14條d款作為征收反補貼稅時計算補貼標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，亦為利益的衡量提供了法律標(biāo)準(zhǔn)；接下來逐一分析與否定了投訴方提出的各個市場基準(zhǔn)，認(rèn)為當(dāng)前安大略省的電力批發(fā)市場不存在有效競爭，而省外的四個市場亦都是扭曲的市場，用做利益分析基準(zhǔn)不恰當(dāng)；投訴方?jīng)]有正確評估出無政府干預(yù)情況下的價格，因而不能準(zhǔn)確計算“利益”。專家小組最后自行提出了一個基準(zhǔn)：當(dāng)前安大略省電力市場的分銷商根據(jù)其對政府承擔(dān)的義務(wù)收購太陽能與風(fēng)能電力的條款與條件——將之與FIT合同的條款條件兩相對照，可以看出FIT發(fā)電方是否被政府過度補償，并計算出是否有SCM協(xié)定上的“利益”。最后，專家小組以本案中證據(jù)信息不足以支撐按此基準(zhǔn)計算“利益”為由，得出“投訴方未能證實存在SCM協(xié)定第1.1條b款的利益，因而未能使得違反SCM協(xié)定第3 .1條b款與第3.2條的主張成立”的結(jié)論。

上訴機構(gòu)的觀點：支持專家小組關(guān)于法律標(biāo)準(zhǔn)的分析。但認(rèn)為其對相關(guān)市場的分析有兩個問題：① 專家小組在提出新的基準(zhǔn)之后，應(yīng)該就此開展利益分析，而不是得出結(jié)論；② 專家小組所提出以風(fēng)能與太陽能市場作為分析基礎(chǔ)，未能全面審視供需雙方因素(從供應(yīng)方角度看，由于不同技術(shù)的成本框架和運營成本與特性不同，風(fēng)能、太陽能發(fā)電確實是自成一體，但從需求方角度看競爭的市場應(yīng)該是所有電力來源的整體市場)，因此在分析相關(guān)市場時應(yīng)考慮政府對于能源組合的定義。鑒于此，上訴機構(gòu)推翻了專家小組結(jié)論。但對于日本和歐盟提出的“由上訴機構(gòu)完成SCM下法律分析”的請求也予以拒絕，理由是專家小組查明的事實及記錄在案的無爭議證據(jù)不充分，上訴機構(gòu)開展分析或引發(fā)爭端方對于正當(dāng)程序的憂慮。

(三)簡評

安大略省FIT計劃最終被認(rèn)定為違反GATT1994國民待遇義務(wù)，使得FIT爭端看上去只是一個因非歧視待遇而起的典型WTO爭端。實際上，本案涉及的可再生能源補貼問題才是當(dāng)事方爭執(zhí)與外界討論的重點，占據(jù)了專家小組/上訴機構(gòu)報告的大量篇幅。然而無論是專家小組，還是上訴機構(gòu)最終甚至連FIT措施是否構(gòu)成SCM協(xié)定的補貼都未能得出結(jié)論，采取了謹(jǐn)慎有加的回避態(tài)度，凸顯SCM協(xié)定適用于可再生能源領(lǐng)域的難度。此外，報告中的分析與闡釋揭示了可再生能源市場的復(fù)雜性，其對GATT第3條8款“政府采購例外”的適用、SCM協(xié)定下可再生能源部門的“利益”衡量基準(zhǔn)等問題的解讀為澄清可再生能源貿(mào)易紀(jì)律貢獻了思路。

三、WTO對于可再生能源貿(mào)易政策的規(guī)制

WTO框架內(nèi)雖然沒有針對能源或可再生能源的專門規(guī)則，但現(xiàn)行WTO協(xié)定并未將之排除在適用范圍以外。理論上，現(xiàn)行WTO協(xié)定在多邊層面上為可再生能源貿(mào)易活動提供了制度規(guī)范。而實踐中，自2010年以來，已有6起可再生能源貿(mào)易爭端(DS412、419、426、437、452、456)被提交到WTO爭端解決機構(gòu)。

加拿大FIT爭端是WTO爭端解決機制構(gòu)首度就成員國內(nèi)可再生能源支持政策合法性問題做出裁決，因而廣受關(guān)注。尤其是正在實施或有意實施FIT計劃的其他成員，希望透過此案明確FIT機制的WTO法律性質(zhì)及紀(jì)律。從幾起爭端的解決過程及引發(fā)的討論來看，雖然全面澄清可再生能源貿(mào)易紀(jì)律尚待時日，但管中窺豹，WTO可再生能源的規(guī)制框架已初現(xiàn)輪廓。這意味著各成員國在制訂與實施可再生能源支持政策時，不能只著眼于國內(nèi)減排目標(biāo)與經(jīng)濟目標(biāo)，同時也有必要熟諳WTO體系的以下規(guī)則：

(一)GATT1994基本原則——非歧視待遇

非歧視待遇是整個WTO體制的起點與基石，包括最惠國待遇與國民待遇。成員制訂與實施可再生能源政策時，應(yīng)該非歧視地對待進口產(chǎn)品與國內(nèi)相似產(chǎn)品，不能“厚此薄彼”、“內(nèi)外有別”。安大略省FIT計劃的“當(dāng)?shù)爻煞忠蟆泵黠@對進口可再生能源發(fā)電設(shè)備或部件構(gòu)成歧視，而加拿大援引 “政府采購例外”被上訴機構(gòu)認(rèn)為是“無關(guān)的”抗辯，因為被投訴受到歧視待遇的是外國發(fā)電設(shè)備或部件，而安大略省政府采購的卻是電力，非發(fā)電設(shè)備。由于各國通過政府采購可再生能源電力惠及國產(chǎn)設(shè)備的政策安排并不鮮見，上訴機構(gòu)的這一闡釋實際上加大了相關(guān)國家援引“政府采購例外”為歧視性可再生能源支持政策辯護的難度。

(二)TIRMs協(xié)定

TRIMs協(xié)定本身并未創(chuàng)設(shè)GATT1994以外的新義務(wù)，其核心的實體義務(wù)體現(xiàn)在第2條：任何成員不得實施有違GATT1994第3條國民待遇原則和第11條一般禁止數(shù)量限制原則的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，并在其附件中列明了這些投資措施，涉及當(dāng)?shù)爻煞忠?、東道國產(chǎn)品指令要求、外匯管制要求、貿(mào)易平衡要求和國內(nèi)銷售要求。同時TRIMs第3條規(guī)定：所有GATT1994規(guī)定的例外適用于本協(xié)定。因此，除非能夠成功援引GATT第3條中自帶的兩項例外，抑或是援引GATT第20條一般例外，包含“當(dāng)?shù)爻煞忠蟆钡腇IT計劃或其他可再生能源政策確實存在違反TRIMs協(xié)定的問題。

(三)SCM協(xié)定的補貼紀(jì)律

SCM協(xié)定最初采取紅、綠、黃三色“交通燈”式分類法，把補貼分為三種類型：① 禁止性補貼(“紅燈”)有兩種，出口補貼與國內(nèi)含量補貼，任何成員不得實施或維持；② 不可訴補貼(“綠燈”)也有兩種,不具有專向性的補貼與特定的專向性補貼(政府對科研、貧困地區(qū)以及環(huán)保的補貼)，但這類補貼只是臨時適用5年(至1999年12月31日止)，當(dāng)前已歸入可訴補貼之中；③ 可訴補貼(“黃燈”)，在一定范圍內(nèi)允許實施但又不能自動免于質(zhì)疑的補貼?？稍V補貼構(gòu)成要件包括：政府或公共機構(gòu)的財務(wù)支持；行業(yè)或企業(yè)取得了利益；專向性，即成員政府有選擇或有差別地向某些企業(yè)、產(chǎn)業(yè)或地區(qū)提供補貼；實施過程中對其他成員方的經(jīng)濟貿(mào)易利益造成了不利影響。

2000年以后，SCM協(xié)定下的補貼只有兩類，因此當(dāng)前可再生能源補貼要么是禁止性補貼，要么構(gòu)成可訴補貼。FIT爭端解決過程中，外界最為關(guān)注的SCM協(xié)定下可再生能源市場基準(zhǔn)的計算、利益的認(rèn)定、專向性等問題并沒有得到澄清，反而凸顯其復(fù)雜性?？稍偕茉囱a貼紀(jì)律仍未明朗。但避免使用禁止性補貼，合理巧用可訴補貼不失為可再生能源支持政策的正確方向。

(四)關(guān)于環(huán)保例外條款的援引

GATT第20條“一般例外”由前言及列出的十項例外措施兩部分組成，其中b款“為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施”和g款“與保護可用盡的自然資源有關(guān)的措施，如此類措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費一同實施”與環(huán)境保護關(guān)聯(lián)度最高，與前言一道被稱做“環(huán)保例外”條款。成功援引“環(huán)保例外”條款難度不小，首先要論證系爭措施屬于b款與g款的例外情形，其次必須滿足前言部分的三個要求：非任意性歧視、非不合理的歧視、非貿(mào)易限制的借口。20多起援引“環(huán)保例外”的案件中只有2001年歐盟石棉案被訴方獲得成功，還有一些案件局部成功，如1996年汽油標(biāo)準(zhǔn)案與2005年巴西輪胎案，上訴機構(gòu)認(rèn)同被訴方關(guān)于系爭措施屬于g款或b款范疇的主張，但認(rèn)定措施未能符合前言的要求，不構(gòu)成有效抗辯。

可再生能源支持政策本身包含環(huán)保目標(biāo)，能否在受到挑戰(zhàn)時適用“環(huán)保例外”進行抗辯一直倍受關(guān)注。FIT爭端中，加拿大甚至根本沒有援引“環(huán)保例外”條款，但這個問題仍然成為外界討論的熱點。畢竟汽油標(biāo)準(zhǔn)案澄清了“潔凈的空氣”屬于第20條g款意義上的“可窮竭的自然資源”，使得致力于減少碳排放的可再生能源政策成為保護可用盡資源的形式；而歐盟石棉案與巴西輪胎案中，爭端解決機構(gòu)肯定了“WTO成員方在制定和實施環(huán)境措施與政策時，可以自行選擇其認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶θ祟惡蛣又参锷c健康的保護水平，WTO規(guī)則對此沒有作出任何限制性規(guī)定”這樣一種環(huán)境友好傾向使得一些人將可再生能源支持政策的WTO合法性寄望于GATT第20條，但實際上難度極大，同時GATT第20條似也不適用于SCM協(xié)定。因此在設(shè)計可再生能源支持政策時還是應(yīng)優(yōu)先考慮不違反前述三項紀(jì)律。

表1 常見可再生能源政策工具WTO爭端觸發(fā)點

綜上所述，WTO紀(jì)律決定著各成員新能源政策的空間。雖也倡導(dǎo)保護環(huán)境，但WTO規(guī)則不允許借環(huán)境保護之名，行貿(mào)易保護之實?？稍偕茉粗С终咄瑯右裱瞧缫曉瓌t。一旦觸犯紀(jì)律的雷區(qū)(參見表1)，可能遭遇WTO爭端。

四、可再生能源的發(fā)展給WTO帶來的挑戰(zhàn)

2011年，可再生能源占世界能源總消耗的比例達(dá)到13%，2035年將達(dá)到18%。規(guī)模的增長或使貿(mào)易摩擦呈頻發(fā)之勢。而WTO現(xiàn)行規(guī)則畢竟是在可再生能源形成商業(yè)規(guī)模之前達(dá)成的，用以規(guī)制可再生能源貿(mào)易秩序面臨不小的挑戰(zhàn)。有幾個較為突出的問題：

(一)相似產(chǎn)品的界定

“相似產(chǎn)品”是WTO體制中的一個重要術(shù)語，在GATT條款與單項協(xié)定中反復(fù)出現(xiàn)。在WTO爭端解決實踐中，相似產(chǎn)品的識別往往是判斷系爭措施合法與否的關(guān)鍵點，尤其是與GATT第3條國民待遇有關(guān)的案件?？疾煜嗨飘a(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)包括“產(chǎn)品在特定市場的最終用途”、“直接競爭與替代產(chǎn)品”等。而可再生能源與傳統(tǒng)能源最終用途相同或可相互替代，使得一國為環(huán)境目標(biāo)區(qū)別對待可再生能源與傳統(tǒng)能源的政策遭遇WTO合法性存疑的尷尬。

(二)現(xiàn)行補貼紀(jì)律的局限

在6起可再生能源爭端當(dāng)中，“補貼”都是當(dāng)事各方爭執(zhí)的焦點與外界關(guān)注的熱點。而FIT爭端解決過程再度揭示出SCM協(xié)定適用于能源市場的復(fù)雜性——無論是市場基準(zhǔn)的確定，還是利益的計算，在政府干預(yù)甚多的能源市場上都顯得格外困難。爭端方難以完成舉證義務(wù)，裁判方則謹(jǐn)慎有加以至于回避結(jié)論。同時，曾經(jīng)為環(huán)境保護做出貢獻的“不可訴補貼”在2000年以后一直缺位，使得可再生能源補貼雖有環(huán)境效應(yīng)卻在WTO框架內(nèi)受到制約。

(三)“環(huán)保例外”適用高難度

GATT1994的環(huán)保例外條款，實踐中鮮有援引成功的例子。FIT案中索性找不到“環(huán)保例外”條款的影子。盡管WTO試圖通過靈活解讀“環(huán)保例外”條款的方式，在自由貿(mào)易與環(huán)境保護之間找到平衡。但“環(huán)保例外”條款因為有著嚴(yán)格的限制條件，在實踐中表現(xiàn)出適用高難度。只要是偏離或背離了GATT1994義務(wù)的可再生能源政策，即使取得很好的環(huán)保效果，也難以寄望環(huán)保例外條款為其保駕護航。

在關(guān)注FIT爭端之際，學(xué)界貢獻了一些破解上述挑戰(zhàn)的思路，如改進SCM補貼紀(jì)律，恢復(fù)不可訴補貼，明確將可再生能源措施納入GATT1994第20條一般例外的范圍，甚至針對能源市場的特殊性，議定一個專門的能源協(xié)定等等。筆者以為，WTO多哈困局使得上述建議缺乏現(xiàn)實性，無論是修訂現(xiàn)行規(guī)則或議定新的能源協(xié)定都不可能一蹴而就。但這些討論本身仍然有著相當(dāng)積極的意義，不僅有助于WTO成員拓寬思路，在未來通過談判改進規(guī)則，也有助于爭端解決機構(gòu)更加了解可再生能源產(chǎn)品與市場的特點，在個案解決中通過解釋現(xiàn)行規(guī)則來澄清紀(jì)律。

五、結(jié)語

在新能源貿(mào)易摩擦加劇之際，WTO適時扮演了一個積極的角色，不能不說是沉悶的多哈回合的一抹亮色。由于多邊貿(mào)易體制的最初設(shè)計理念、能源牽扯的政治敏感性等歷史原因或現(xiàn)實障礙，WTO/GATT在傳統(tǒng)能源貿(mào)易領(lǐng)域一向寂寂無為。然而在新能源領(lǐng)域，WTO成員已經(jīng)自覺置身WTO規(guī)則框架之下來考慮政策取向問題，以及不約而同地尋求在WTO框架內(nèi)解決其貿(mào)易摩擦。這是一個值得欣慰的新動向，表明長達(dá)60多年的風(fēng)雨歷練與升級換代，已經(jīng)使多邊貿(mào)易規(guī)制意識深入人心。同時FIT案等可再生能源爭端引發(fā)的關(guān)注或最終推動WTO規(guī)則的改進，真正實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)。