摘 要：近年來(lái)，對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域中普遍存在“黑白合同”兩種合同的法律效力的認(rèn)定的爭(zhēng)論從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，其焦點(diǎn)在于以何法條、以何種理論作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷合同的效力。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)正確理解合同法的立法初衷和司法解釋的法律目的，分別根據(jù)不同情形，對(duì)黑白合同的法律效力，做出不同的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：黑白合同；立法初衷；法律適用；效力認(rèn)定

“黑白合同”現(xiàn)象普遍存在于建設(shè)工程領(lǐng)域，“白合同”內(nèi)容完備合法，足以應(yīng)付建設(shè)行政主管部門(mén)的檢查，僅作備案。而“黑合同”則常常以補(bǔ)充協(xié)議為表現(xiàn)形式，其本質(zhì)為當(dāng)事人雙方實(shí)際履行的合同。“黑合同”出現(xiàn)的原因多種多樣，有的是發(fā)包方為避免投標(biāo)人圍標(biāo)、陪標(biāo)、抬標(biāo)、串標(biāo)而設(shè)定，有的是發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，“逼迫”施工單位簽訂“不平等”條款而設(shè)定，表現(xiàn)為合同總價(jià)遠(yuǎn)低于“白合同”、墊資施工、指定分包商等①，還有的是招投標(biāo)雙方為規(guī)避法律而合意訂立。如何根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對(duì)這兩種合同的法律效力問(wèn)題做出認(rèn)定，一直是民事審判實(shí)踐中棘手而又緊迫的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

一、對(duì)相關(guān)法條的理解

認(rèn)定建設(shè)施工“黑白合同”效力涉及的法條眾多，因此有必要在此做一個(gè)簡(jiǎn)單梳理，對(duì)其立法初衷做一個(gè)解讀進(jìn)而推導(dǎo)出其適用條件，以防止出現(xiàn)對(duì)于法條的濫用以及適用過(guò)程中出現(xiàn)顧此失彼的情形。

1.始終堅(jiān)持將合同法關(guān)于合同法律效力的基本規(guī)定作為參照標(biāo)準(zhǔn)

要討論合同效力，首先必然先要對(duì)《合同法》中有關(guān)效力問(wèn)題的法條做一個(gè)簡(jiǎn)單回顧。合同法第一章概括性規(guī)定：合同當(dāng)事人一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)事人訂立、履行合同不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。合同法第四十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于合同法的以上規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)將其始終貫穿于對(duì)建設(shè)施工“黑白合同”的效力認(rèn)定中。

2.情勢(shì)變更不同于“黑合同”

大多數(shù)建設(shè)施工合同訂立之前依法都得經(jīng)過(guò)一個(gè)招投標(biāo)的過(guò)程，司法實(shí)踐中常用引用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定來(lái)判定合同效力，其內(nèi)容為“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。對(duì)于此法條的理解，不能機(jī)械地認(rèn)為那些背離備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同全然無(wú)效，這一法條在法理上屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)定，其相對(duì)于效力性的強(qiáng)制規(guī)定。前者被違反以后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定會(huì)受到私法上的制裁，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若違反后者，則在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果會(huì)受到一定消極影響。一句話即違反效力性的強(qiáng)制規(guī)定，合同無(wú)效；違反管理性的強(qiáng)制規(guī)定，合同不一定無(wú)效。②所以這一法條有其嚴(yán)格適用前提：其一是法律要求必須要進(jìn)行招投標(biāo)程序的項(xiàng)目；其二招投標(biāo)程序合法有效；其三、當(dāng)事人雙方嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立了書(shū)面合同并進(jìn)行了備案；其四實(shí)施過(guò)程中客觀情勢(shì)未發(fā)生變化，備案合同可以順利履行。在此前提下，我們才可以認(rèn)定再訂立的與之背離的“黑合同”無(wú)效。然而，若是在中標(biāo)合同履行過(guò)程中客觀情況突然發(fā)生了重大變化，或是設(shè)計(jì)發(fā)生重大變更導(dǎo)致工程量的重大增減，合同雙方經(jīng)協(xié)商對(duì)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出修改，這應(yīng)當(dāng)屬于正常的合同變更情況。從訴訟程序上來(lái)說(shuō)，主張變更的一方只需證明合同情勢(shì)變更的情形成立即可進(jìn)而肯定所謂“黑合同”的效力。③這便是合同法中的情勢(shì)變更制度，其強(qiáng)調(diào)情勢(shì)變更是合同當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)的，以及發(fā)生情勢(shì)變更后若繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，同時(shí)還要注意情勢(shì)變更不能將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包括在內(nèi)，因?yàn)閷?duì)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，合同當(dāng)事人要么自愿承受，要么通過(guò)其他安排來(lái)防范風(fēng)險(xiǎn)，但不能因?yàn)榇嬖诖朔N風(fēng)險(xiǎn)便要解除合同，否則合同無(wú)法嚴(yán)守，也讓對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)了不利后果。④

3.正確理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》也值得我們探討。該司法解釋的第一條規(guī)定建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無(wú)效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。這條規(guī)定是在建設(shè)施工合同效力認(rèn)定中最直接的認(rèn)定依據(jù)。該司法解釋的第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。不過(guò)，這條規(guī)定不能作為認(rèn)定合同是否有效的絕對(duì)依據(jù)，因?yàn)椋菏紫?，按照合同法原理，備案只是一種為便于行政管理而設(shè)計(jì)的手段，備案制度并不等同于合同法四十四條所說(shuō)的應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的那種情況，因此是否備案并不直接影響合同的真正效力；其次，本條文僅僅只是對(duì)于結(jié)算工程價(jià)款這一合同條款效力進(jìn)行了局部認(rèn)定，不足以否定整個(gè)“黑合同”的效力；最后，這個(gè)條文的初衷是為保護(hù)處于弱勢(shì)地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的讓利、墊資等妥協(xié)后，最終可以依據(jù)法律監(jiān)督下公平訂立的原“白合同”取得其應(yīng)等的利益而設(shè)立的。此外，我們要對(duì)二十一條所肯定的“備案合同”有一個(gè)準(zhǔn)確理解，在2007年12月西安市臨潼區(qū)建筑工程公司訴陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司一案中，最高院對(duì)二十一條做了如下解釋：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。即備案合同內(nèi)容上一定是嚴(yán)格與招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件完全一致，而不應(yīng)當(dāng)僅是形式上在城市建設(shè)檔案館或城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)等相關(guān)行政部門(mén)進(jìn)行了存檔。

二、常見(jiàn)“黑白合同”種類(lèi)及其效力認(rèn)定

1.第一類(lèi)情形

對(duì)依招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給關(guān)系單位施工。但為了應(yīng)付政府部門(mén)的監(jiān)督和檢查，簽訂了“白合同”，并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，或者根據(jù)施工合同司法解釋中的“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效”出發(fā)，兩個(gè)合同都應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，對(duì)有關(guān)責(zé)任人還應(yīng)該根據(jù)情形追究行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

2.第二類(lèi)情形

依招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在合法有效的招投標(biāo)程序后與施工單位按照招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件訂立了書(shū)面合同，并且進(jìn)行了備案，但在施工前或施工過(guò)程中雙方又簽訂了更改備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議（即“黑合同”）作為履行合同。而在此種情形下又分為兩種不同的情況：

（1）招標(biāo)方為規(guī)避法律，私下以強(qiáng)勢(shì)地位迫使弱勢(shì)的中標(biāo)施工單位簽訂不公平的補(bǔ)充條款，內(nèi)容包括強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款、壓縮工期并附加嚴(yán)厲的工期違約懲罰等，從而達(dá)到其獲取暴利的目的。典型案例有2005年咸寧公司訴棗陽(yáng)市北城信用社案：98年12月，咸寧市建筑工程總公司（下稱“咸寧公司”）通過(guò)工程招投標(biāo)，與棗陽(yáng)市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價(jià)為95.2萬(wàn)元，并經(jīng)棗陽(yáng)市招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。半個(gè)月后，咸寧公司棗陽(yáng)經(jīng)理部又與北城信用社簽訂該合同補(bǔ)充協(xié)議，約定工程價(jià)款由招標(biāo)中標(biāo)的定價(jià)下浮16%，以補(bǔ)充協(xié)議價(jià)格作為工程結(jié)算依據(jù)。咸寧公司獲知后，當(dāng)即向北城信用社、棗陽(yáng)市華罡監(jiān)理公司和棗陽(yáng)市造價(jià)管理站提出異議，要求終止履行補(bǔ)充協(xié)議，按中標(biāo)備案合同履行，北城信用社未予答復(fù)。99年1月，北城信用社綜合樓開(kāi)工建設(shè)，北城信用社支付工程款71萬(wàn)元，年底工程全部竣工交付使用，同時(shí)被評(píng)定為襄樊市優(yōu)良等級(jí)工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時(shí)，對(duì)依據(jù)備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行決算，還是簽訂的補(bǔ)充協(xié)議確定的價(jià)款進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生爭(zhēng)議。2005年4月，咸寧公司向棗陽(yáng)法院提起訴訟。⑤本案是可以適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定的典型案例，其完全符合筆者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”無(wú)效，中標(biāo)備案合同基于雙方合意且經(jīng)法定程序訂立合法有效。

（2）由于施工合同履行周期長(zhǎng)、不確定性因素多以及不可抗力、情勢(shì)變更等因素導(dǎo)致的為使合同能夠繼續(xù)履行下去而對(duì)合同做了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容改變，然而在雙方已經(jīng)按照變更后的合同實(shí)際履行后，當(dāng)事人卻又反悔，訴求用對(duì)自己有利的白合同得到差價(jià)補(bǔ)償。在此種情況下若法院查明確有導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行的事由發(fā)生，且訂立所謂“黑合同”過(guò)程符合合同法規(guī)定，確為雙方真實(shí)意思表示，且無(wú)合同法第四十二條規(guī)定的無(wú)效情節(jié)的即可認(rèn)定為有效。然而判斷是否為雙方真實(shí)意思表示時(shí)，一方面不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。例如，行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意完全不符。如果不考慮行為人的真實(shí)意志，而使其外部的意思表示有效，并認(rèn)為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護(hù)行為人的意思，也會(huì)縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會(huì)破壞法律秩序。另一方面也不能僅以行為人的內(nèi)心意思為依據(jù)，而不考慮行為人的外部表示。因?yàn)樾袨槿说膬?nèi)心意思往往是局外人無(wú)從考察的，如果行為人隨時(shí)以意思表示不真實(shí)為理由主張合同無(wú)效，就會(huì)使合同的效力隨時(shí)受到影響，使對(duì)方當(dāng)事人的利益受到損害。所以，在合同成立后，任何當(dāng)事人都不得借口自己考慮不周、估計(jì)不足、不了解市場(chǎng)行情、業(yè)務(wù)能力差等原因而否定合同效力。尤其應(yīng)當(dāng)看到，行為人因其外部的表現(xiàn)行為，產(chǎn)生了一種客觀狀態(tài)，相對(duì)人對(duì)表示行為形成了合理信賴，對(duì)這種信賴在法律上予以保護(hù)，才有利于維護(hù)交易的安全和秩序。⑥具體到建設(shè)施工合同，應(yīng)當(dāng)著重綜合考慮以下兩個(gè)方面的因素：一是用合同約定的工程價(jià)款減去工程成本，看其利潤(rùn)是否與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)赝袠I(yè)的平均利潤(rùn)相當(dāng)。如果某一合同的利潤(rùn)越接近于平均利潤(rùn)，則越有可能是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。二是實(shí)際履行情況。當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。⑦

（3）對(duì)于招投標(biāo)法未明確規(guī)定必須招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人雙方合意訂立了建設(shè)施工合同，之后又根據(jù)地方性規(guī)定通過(guò)招投標(biāo)程序簽訂了用于備案但與原合同有實(shí)質(zhì)性差異的中標(biāo)合同。筆者認(rèn)為在此種情況下，“黑合同”的訂立并沒(méi)有違反任何強(qiáng)制性法律規(guī)范，只要其訂立過(guò)程秉著誠(chéng)信公平互利原則進(jìn)行了真實(shí)意思表達(dá)，且沒(méi)有危害到社會(huì)公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比較此種情形下的“白合同”則并非當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)且沒(méi)有實(shí)際履行，故應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。典型案例如：2004年3月，原告東風(fēng)公司與被告唐朝公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，唐朝公司將唐朝大酒店裝修工程發(fā)包給東風(fēng)公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價(jià)款暫定人民幣1，000萬(wàn)元（其中人工費(fèi)一攬子包干價(jià)187萬(wàn)元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經(jīng)招投標(biāo)管理部門(mén)備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于2004年4月9日經(jīng)該區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室施工招投標(biāo)備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價(jià)款3，900，380元。2004年4月19日，東風(fēng)公司進(jìn)場(chǎng)開(kāi)始施工。2004年6月16日，東風(fēng)公司向唐朝公司出具報(bào)告稱，目前工程已完成80%，并要求“根據(jù)合同約定，我方整體施工進(jìn)度已完成80%，甲方（唐朝公司）應(yīng)支付工程合同價(jià)的15%，即為28萬(wàn)元”。8月28日，唐朝大酒店開(kāi)張?jiān)嚑I(yíng)業(yè)。9月3日，東風(fēng)公司向唐朝公司發(fā)出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購(gòu)”。迄今，唐朝公司向東風(fēng)公司累計(jì)支付工程款187萬(wàn)元。之后，東風(fēng)公司提起訴訟，請(qǐng)求判令唐朝公司支付東風(fēng)公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根據(jù)本案中雙方當(dāng)事人實(shí)際履行情況，施工范圍與雙方當(dāng)事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且唐朝公司支付款項(xiàng)的方式也與第一份合同相符，所以雙方當(dāng)事人在實(shí)際履約中系按第一份合同履行，據(jù)此在此案中應(yīng)認(rèn)定所謂“黑合同”有效而“白合同”無(wú)效。

三、結(jié)論

從以上分析來(lái)看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不應(yīng)一概而論，而是應(yīng)當(dāng)本著具體案件具體分析的原則認(rèn)真剖析案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)，將其歸入不同情形中，再根據(jù)這一情形的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)當(dāng)適用哪部法律哪一法律條文，如此可最終達(dá)到穩(wěn)定建筑市場(chǎng)秩序，推動(dòng)建筑行業(yè)良性發(fā)展的效果。

注釋：

①王寶忠、王加寧、李成業(yè)：“建設(shè)工程施工‘黑白合同的法律效力分析”，載《交通企業(yè)管理》2012年7月總第287期。

②參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106頁(yè)。

③任端軍：“建設(shè)工程‘黑白合同的法律效力研究”，載《財(cái)經(jīng)政法資訊》2012年第3期。

④參見(jiàn)王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第331-333頁(yè)。

⑤材料來(lái)源：www.zhuxun8.com，建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解，2012年4月27日。

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第560頁(yè)。

⑦王寶忠、王加寧、李成業(yè)：“建設(shè)工程施工‘黑白合同的法律效力分析”，載《交通企業(yè)管理》2012年7月總第287期。

⑧胡雪峰：“‘黑白合同所引出的糾紛”，載《施工企業(yè)管理》2008年第11期。

參考文獻(xiàn)：

[1] 崔建遠(yuǎn).合同法（第五版）[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

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作者簡(jiǎn)介：董敏（1990-），女，漢族，陜西省安康市人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院12級(jí)法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法律方法。