周保強(qiáng)

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國上海 201199)

一、辯訴交易的起源和發(fā)展動(dòng)因

辯訴交易制度產(chǎn)生于19世紀(jì)初期的美國。當(dāng)時(shí)正值美國資本主義經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的時(shí)期，隨著人口流動(dòng)性的增強(qiáng)，城市化的飛速發(fā)展，犯罪率也出現(xiàn)了驚人的增長，大量刑事案件涌入司法機(jī)關(guān)。為了利用有限的人力物力迅速處理案件，解決案件積壓和司法拖延問題，一些檢察官開始采用交易和協(xié)商的方式結(jié)案，減少對被告人的指控或允諾降低對其判處的刑罰幅度，以促使被告人做有罪答辯，這便是最初的辯訴交易。由于這種結(jié)案方式迅速而靈活，有效地提高了訴訟效率，因而在美國聯(lián)邦和各州得到了廣泛采用。1974年美國修訂施行的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》明確將辯訴交易作為一項(xiàng)司法制度確立下來，從而使辯訴交易進(jìn)一步得到廣泛應(yīng)用。至20世紀(jì)90年代，美國司法實(shí)踐中有90%以上的刑事案件是通過辯訴交易結(jié)案的［1］。

辯訴交易制度作為一種司法創(chuàng)新，自產(chǎn)生之日起就一直是一項(xiàng)備受爭議的制度，但該制度顯示出了頑強(qiáng)的生命力，不僅在美國蓬勃發(fā)展，還很快傳播到其他一些國家。那么，辯訴交易制度何以具有如此頑強(qiáng)的生命力，竟會如此廣受青睞呢?概括而言主要基于以下原因:

(一)能夠極大地提高辦案效率，減少案件積壓和拖延現(xiàn)象，深受司法機(jī)關(guān)青睞

這是辯訴交易得以長期生存并蓬勃發(fā)展的根本原因。尤其是在強(qiáng)調(diào)實(shí)用主義的美國，伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高犯罪率帶來的大量刑事案件，使司法機(jī)關(guān)不得不以減少指控或降低刑罰幅度為誘餌，來換取被告人的有罪答辯，以便快速審結(jié)案件。尤其是那些證據(jù)尚不充分，但又難以在短時(shí)間內(nèi)偵查終結(jié)的案件，直接進(jìn)入陪審團(tuán)審理程序，不僅意味著漫長的“口水大戰(zhàn)”，往往還要面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。運(yùn)用辯訴交易制度處理刑事案件既提高了辦案效率、減少了案件積壓和司法拖延，又最大限度降低了敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和法律的威嚴(yán)。

(二)有利于保護(hù)被害人的合法利益，得到了被害人的廣泛認(rèn)同

被害人是直接遭受犯罪行為侵害的人，出于其切身利益的考慮，一般都有迅速審結(jié)案件、盡快得到賠償?shù)脑竿?。并且，辯訴交易過程吸收被害人直接參與交易談判，使其對訴訟過程有更加深入的了解，直觀地感受對方經(jīng)濟(jì)賠償能力和誠意，既能夠確保被害人自身利益的最大化，又能夠適當(dāng)降低被害人不合理的賠償請求，增加其對辯訴交易結(jié)果的認(rèn)可度，有利于化解社會矛盾，最大限度地修復(fù)被破壞的社會關(guān)系。因此，盡快結(jié)案幾乎是所有被害人共同的心聲。

(三)有利于保障被告人的權(quán)利，深受被告人歡迎

傳統(tǒng)模式的訴訟程序中，被告人始終處于被追究刑事責(zé)任的被動(dòng)地位，毫無主動(dòng)性和選擇性可言，只能被動(dòng)接受法庭對自己命運(yùn)的判決。而辯訴交易制度不僅賦予被告人與檢察官平等協(xié)商的地位，還將被告人命運(yùn)的主動(dòng)權(quán)交到了被告人自己手中。他們可以拒絕認(rèn)罪而接受傳統(tǒng)審判程序，也可以通過有罪答辯，換取簡短的辯訴交易程序和較輕的刑罰處罰。這無疑是對被告人訴訟地位的提高和訴訟權(quán)利的更有效保障，受到他們的歡迎自屬必然。

(四)辯訴交易制度本身就體現(xiàn)為一種公正性

公平和正義是法律所追求的基本價(jià)值和目標(biāo)，不公平和非正義的法律便是惡法。但現(xiàn)代社會更強(qiáng)調(diào)通過高效的訴訟程序，使公平和正義的訴求得以確認(rèn)和保障，沒有法律確認(rèn)和保障的公正只能是“水中月、鏡中花”。理想主義的公正觀無疑是公正的最高形式，但它不能解決現(xiàn)實(shí)問題，現(xiàn)實(shí)的公正是具體的、相對的，既是司法追求的一個(gè)崇高目標(biāo)，同時(shí)也是一種過程。辯訴交易的結(jié)果看似是“打了折扣的公正”，但“遲來的正義等于非正義”，與其案件久拖不決來追求所謂的絕對公正，倒不如通過較輕的刑罰處罰換取案件的快速處理，使被害人所遭受的損失及時(shí)得到補(bǔ)償，遭破壞的社會關(guān)系及時(shí)得到修復(fù)，這種相對的公正更能體現(xiàn)公平和正義!

由此可見，辯訴交易制度具有傳統(tǒng)式訴訟模式無法比擬的優(yōu)點(diǎn)和長處，對任何國家都有巨大的吸引力，能獲得如此廣闊的發(fā)展實(shí)屬情理之中。

二、辯訴交易在中國的現(xiàn)狀

2001年初，被告人孟廣虎因車輛搶道與被害人王玉杰等人發(fā)生爭執(zhí)和廝打。隨后，孟廣虎招集數(shù)人將被害人王玉杰打成重傷。案發(fā)后，除孟廣虎外的其他犯罪嫌疑人均在逃，經(jīng)15個(gè)月追捕仍未果。由于本案參與人員眾多、場面混亂，致使無法判定被害人重傷后果是何人所致。若繼續(xù)追逃，則需要大量時(shí)間及人力物力，并且由于該案人多混斗的特殊背景，繼續(xù)查證也將困難重重。至此，案件似乎走進(jìn)了僵局，公訴機(jī)關(guān)進(jìn)退兩難。但作為主要當(dāng)事人和糾集者的孟廣虎無疑應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。為了打破僵局、盡快結(jié)案，也為了使被害人盡早得到相應(yīng)賠償，安撫被害人的不滿情緒、化解矛盾，公訴機(jī)關(guān)便與被告人和辯護(hù)人協(xié)商進(jìn)行辯訴交易。辯護(hù)人在征得被告人的同意后，向公訴機(jī)關(guān)提出了辯訴交易申請，控辯雙方隨后進(jìn)行了協(xié)商，雙方達(dá)成協(xié)議:被告人承認(rèn)自己的行為構(gòu)成故意傷害罪，表示愿意接受法庭的審判，自愿賠償被害人因重傷而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，辯護(hù)人放棄本案事實(shí)不清、證據(jù)不足的觀點(diǎn)，請求法院對其從輕處罰并適用緩刑;公訴機(jī)關(guān)在征求被害人意見后同意被告人及其辯護(hù)人的請求，建議法院對被告人從輕處罰并可適用緩刑。最終，牡丹江鐵路運(yùn)輸法院對雙方達(dá)成的辯訴交易協(xié)議進(jìn)行了程序性審查，決定予以受理，并最終按照達(dá)成的辯訴交易進(jìn)行了判決。此案從開庭到判決僅用了25分鐘，備受矚目的“中國辯訴交易第一案”就此產(chǎn)生［2］。

自辯訴交易案件在中國嶄露頭角至今，我國法律界給予了充分的關(guān)注，也進(jìn)行了大量積極的嘗試。例如，全國人大法工委關(guān)于證據(jù)立法和刑事訴訟法修正案的研討中，都提到了辯訴交易問題;北京市高級人民法院制定的普通程序簡化審制度中，也涉及了很多有關(guān)辯訴交易的問題，還有很多省市的司法機(jī)關(guān)，雖然沒有明文提到辯訴交易，但創(chuàng)設(shè)的許多適用規(guī)則和制度體現(xiàn)了辯訴交易的精神;一些地方司法機(jī)關(guān)積極探索的“刑事和解制度”更是變相接受了辯訴交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，吸收了辯訴交易的精髓，突破性地增設(shè)了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，以立法形式對“刑事和解”程序進(jìn)行了規(guī)范。

因此，辯訴交易在我國的出現(xiàn)已是一個(gè)不爭的事實(shí)，法律界必須思考:我國是否需要辯訴交易，是否具備其存活和發(fā)展的環(huán)境，新刑事訴訟法確立的“公訴案件和解程序”能否滿足現(xiàn)實(shí)需要，即辯訴交易的本土化道路怎么走。

三、我國目前司法環(huán)境上的差距

“法律是特定民族的歷史、文化、社會價(jià)值觀念和一般意識與認(rèn)識的集中體現(xiàn)，沒有兩個(gè)國家的法律體系是確切的相同的。法律是文化表現(xiàn)的一種形式，而且如果沒有經(jīng)過某種本土化的過程，一種文化是不可能輕易地移植到另一種文化里的?！保?］要移植辯訴交易制度，必須先考查我國司法環(huán)境與辯訴交易制度的差距。概括而言，我國司法環(huán)境存在如下差距和不足:

(一)傳統(tǒng)觀念的束縛使社會公眾很難認(rèn)同和接受“辯訴交易”

首先，長期以來存在的“重農(nóng)抑商”思想使人們產(chǎn)生了根深蒂固的輕商意識，進(jìn)而對“交易”等商業(yè)概念產(chǎn)生了一種潛意識的厭惡和排斥情緒。尤其是在人們對腐敗現(xiàn)象深惡痛絕的今天，這種涉及公權(quán)的交易行為很容易使公眾聯(lián)想到“錢權(quán)交易”、“權(quán)色交易”等丑惡現(xiàn)象，直接引進(jìn)“辯訴交易”可能引起公眾的反感情緒，使這一合理制度失去應(yīng)有的群眾基礎(chǔ)和廣泛的支持。其次，長期以來司法人員一直固守這樣一種觀念:控訴權(quán)和審判權(quán)是國家公權(quán)的重要組成部分，不能拿來與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行交易，否則即意味著對公共利益的侵害。但辯訴交易是在面對嚴(yán)重的案件積壓和司法拖延的情形下采取的變通性措施，不僅可以使那些通過普通程序難以懲處的犯罪人予以一定程度的制裁，還可以使那些已經(jīng)受到犯罪傷害的被害人及時(shí)得到安撫和補(bǔ)償，使公共利益所受的損害保持在最小限度內(nèi)。所以辯訴交易不但不損害公共利益，反而還在一定程度上維護(hù)了公共利益［4］。

(二)司法人員素質(zhì)參差不齊，難以保證辯訴交易的順利實(shí)施

新中國成立以來我國的法制建設(shè)取得了長足的發(fā)展，司法隊(duì)伍素質(zhì)得到了很大提高，但與法治社會的要求仍相距甚遠(yuǎn)，很多改革措施在實(shí)踐中走了樣，甚至根本無法落實(shí)，嚴(yán)重影響了司法改革的步伐。由此可見，部分學(xué)者對我國引進(jìn)辯訴交易可能產(chǎn)生“橘生淮北則為枳”的擔(dān)憂絕非杞人憂天?？上驳氖牵覈岣咚痉ㄈ藛T素質(zhì)的步伐已經(jīng)邁出，統(tǒng)一司法考試制度正逐步得以完善，司法制度改革也在如火如荼地進(jìn)行?？梢灶A(yù)見，假以時(shí)日我國司法隊(duì)伍的面貌必將煥然一新。

(三)在我國實(shí)行辯訴交易制度缺少相應(yīng)的制度支撐

辯訴交易的一個(gè)重要前提，就是當(dāng)事人明知交易的法律后果并且自愿、明智地做出選擇，這需要許多相關(guān)的制度支撐。如:偵查起訴階段充分、完善的司法保障制度，以便于案件當(dāng)事人及時(shí)地得到律師的幫助;完善的證據(jù)展示制度，以保證被告人及其辯護(hù)人是在充分了解控方掌握的證據(jù)情況下權(quán)衡利弊，做出明智的選擇;發(fā)達(dá)的律師辯護(hù)制度，避免交易雙方力量對比失衡，防止因經(jīng)濟(jì)貧困而出現(xiàn)的司法不公。而在我國，這些制度尚未建立或者遠(yuǎn)未完善，倉促引進(jìn)辯訴交易，有可能使其成為“空中樓閣”。

四、辯訴交易的本土化設(shè)想

目前美國的理論界和司法界，主流觀點(diǎn)已不再主張廢除辯訴交易制度，而是提出各種意見，力圖將其缺點(diǎn)、危險(xiǎn)性降低到最小限度，認(rèn)為其理由正如“不能將孩子和洗澡水一起潑出去”的道理一樣［5］。同理，我們引進(jìn)辯訴交易不僅要?jiǎng)?chuàng)造和培植適宜辯訴交易生存的土壤，也要對美國式的辯訴交易進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋就粱脑?，使辯訴交易制度與我國的司法環(huán)境相適應(yīng)和融合?？傮w而言，筆者認(rèn)為，我國辯訴交易的本土化進(jìn)程可以大體設(shè)計(jì)如下:

(一)辯訴交易的適用范圍及條件

有學(xué)者認(rèn)為:“辯訴交易應(yīng)該對能夠進(jìn)行交易的罪行做出范圍上的限制。”并進(jìn)而指出:“刑法中規(guī)定的8種嚴(yán)重危害社會的行為，即故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒，不適宜采用辯訴交易，但可以適用簡易程序。從量刑的角度講，可以將辯訴交易的案件范圍設(shè)定為可能判處3年以下有期徒刑、拘役、罰金等刑罰的刑事案件?！保?］我國修訂后的新刑事訴訟法對當(dāng)事人和解的公訴案件的范圍也界定為:因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年以下有期徒刑以下刑罰的;除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。筆者認(rèn)為，在辯訴交易制度探索或者確立初期，司法機(jī)關(guān)秉持審慎的原則，將適用辯訴交易限定在上述罪行較輕、罪名較少的范圍內(nèi)有其合理性，但從司法實(shí)踐以及辯訴交易制度的長遠(yuǎn)發(fā)展的角度來看，該范圍明顯難以滿足司法實(shí)踐的需要。是否需要適用辯訴交易應(yīng)視案件情況和證據(jù)情況而定，與罪行輕重沒有必然聯(lián)系?？赡芘刑?年以上有期徒刑甚至是死刑的案件，若存在證據(jù)確實(shí)但不充分的情況，也需要通過辯訴交易程序來換取被告人的認(rèn)罪配合，以便快速結(jié)案;相反，即使是可能判處3年以下有期徒刑、拘役、罰金等刑罰的案件，若證據(jù)確實(shí)充分則也沒有辯訴交易程序適用的余地。因此，筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看不宜對辯訴交易適用的范圍在罪名上做明確的限制，而是根據(jù)案件證據(jù)情況確定其適用條件。

根據(jù)建立辯訴交易制度的初衷，一般“證據(jù)確實(shí)充分”的案件，定罪量刑沒有爭議，辯訴交易沒有適用的余地;而對于定罪證據(jù)不足、難以排除合理懷疑的案件，按照“疑罪從無”的原則不應(yīng)追究行為人刑事責(zé)任，辯訴交易也無從說起。因此，辯訴交易只適用于定罪證據(jù)確實(shí)、充分，但量刑證據(jù)尚有欠缺且難以查證的案件，也就是案件基本事實(shí)清楚，定罪無疑問，但量刑情節(jié)在窮盡現(xiàn)有偵查手段仍難以查清的案件。對這類案件適用辯訴交易程序，不僅可以防止懈怠偵查，節(jié)約司法資源，提高辦案效率，還可以將適用該程序的案件控制在合理的范圍內(nèi)，防止該程序?qū)ψ镓?zé)刑相適應(yīng)原則的過度沖擊，甚至造成總體上宣告刑過分低于法定刑而導(dǎo)致刑法被架空的現(xiàn)象。

(二)辯訴交易的程序和制度設(shè)計(jì)

1．公訴人、被告人及被害人均可提起，經(jīng)三方協(xié)商并取得一致意見。首先，要被告人明知“交易”的法律后果并明智地做出選擇。因?yàn)槭欠襁M(jìn)行及如何進(jìn)行交易直接關(guān)系到被告人的切身利益，必須要被告人自愿接受辯訴交易程序。其次，要取得被害人同意并參與交易的協(xié)商。辯訴交易取得被害人的同意有利于安撫被害人、化解社會矛盾，預(yù)防被害人因不滿對被告人處刑過輕而可能實(shí)施的過激行為。并且，被害人的參與有利于加強(qiáng)對辯訴交易的監(jiān)督。最后，辯訴交易的進(jìn)行要三方取得一致意見。一般而言，三方都能接受的協(xié)議將最大程度地接近公平。

2．辯訴交易只針對量刑不涉及定罪，并對減刑幅度做出限制。辯訴交易制度是以國家權(quán)力的部分犧牲來換取案件的快速處理，但國家權(quán)力的讓步不可能毫無限制，其底線即為定罪權(quán)，即辯訴交易只能針對量刑而不能對定罪進(jìn)行交易。并且，為了防止同一罪行不同案件之間量刑的過度失衡，增加辯訴交易的透明度，應(yīng)對辯訴交易案件的減刑幅度做出限制。我國新修訂的《刑事訴訟法》第二百七十九條規(guī)定:“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴決定。人民法院可以依法對被告人作從寬處罰?！睂Υ耍P者認(rèn)為，“從寬處罰”的規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊，操作隨意性較大，導(dǎo)致大量案件可能被不當(dāng)?shù)亟蹈裉幚恚蛘卟蛔阋晕缸锵右扇?、被告人做出辯訴交易的申請。建議在引進(jìn)辯訴交易制度時(shí)，明確適用辯訴交易程序?qū)徖淼陌讣?，可以對被告人從輕或減輕處罰，并對減輕處罰的幅度作出限制。

(三)完善司法審查程序，加強(qiáng)對辯訴交易制度的監(jiān)督

美國式辯訴交易制度賦予檢察機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)，法院只對辯訴交易協(xié)議進(jìn)行形式上的審查，訴訟的主動(dòng)權(quán)完全掌握在檢察機(jī)關(guān)手中。檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)若得不到有效控制，這樣不僅容易縱容偵查機(jī)關(guān)懈怠其偵查職責(zé)，還會給檢察機(jī)關(guān)滋生腐敗、放縱罪犯留下空間。被害人的參與雖然可以起到一定的監(jiān)督作用，但相對于檢察機(jī)關(guān)而言同樣處于弱勢地位，并且容易為其私人利益所左右，很難對辯訴交易進(jìn)行有效的監(jiān)督。因此，我國移植辯訴交易制度必須完善法院的司法審查程序，加強(qiáng)對辯訴交易制度的監(jiān)督。具體而言，司法審查應(yīng)主要針對如下環(huán)節(jié)進(jìn)行:案件是否進(jìn)行了充分的偵查，是否窮盡了可能的偵查手段，以防止偵查機(jī)關(guān)過分依賴辯訴交易而懈怠調(diào)查取證;案件是否符合辯訴交易程序的適用條件，防止不當(dāng)擴(kuò)大辯訴交易的適用范圍;無被害人案件是否可能損害第三方利益，是否兼顧了國家和公共利益，量刑是否適當(dāng)?shù)取?/p>

［1］美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則［M］．卞建林譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996:10．

［2］國內(nèi)辯訴交易第一案審結(jié)［N］．法制日報(bào)，2002－04－19．

［3］(美)格倫頓，戈登，奧薩魁．比較法律傳統(tǒng)［M］．米健，賀衛(wèi)方，高鴻鈞譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1993:126．

［4］馬貴翔．辯訴交易程序解析［J］．政法論壇，2002，(6)．

［5］［6］孫本鵬．美國刑事訴訟中的辯訴交易制度［J］．中外法學(xué)，1996，(1)．