莊雪莉

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100）

一、預(yù)付費制消費卡定義和特征

預(yù)付制消費卡在世界各地興起，其名稱和定義也略有區(qū)別。在美國，美聯(lián)儲只界定了預(yù)付卡的核心特征：為預(yù)先支付的貨幣價值記錄在一個遠程數(shù)據(jù)庫中，交易授權(quán)必須通過鏈接該數(shù)據(jù)庫才能完成。歐盟各中央銀行在1994年《關(guān)于預(yù)付卡致EMI（European Monetary Institution）委員會的報告》中將預(yù)付費制消費卡定義為“以特種塑料板形式存在的，具有真實購買力的多用途的支付卡”。德國的定義是存貯預(yù)先付款的購買能力，可以代替少量現(xiàn)金做不記名的支付工具。日本的定義則是：預(yù)付式證票是指記載有金額或者物品數(shù)量或用電磁的方法記錄金額或物品數(shù)量的證票。

我國現(xiàn)行法律沒有對預(yù)付費制消費卡做出明確的規(guī)定，國內(nèi)對于預(yù)付費制消費卡的定義也是存在著不同的看法，從目前的市場來看，許多行業(yè)都發(fā)行了各種具有自己行業(yè)特色的預(yù)付費制消費卡，加上國內(nèi)預(yù)付費制消費卡監(jiān)管不力，該領(lǐng)域呈現(xiàn)出混亂的局面。在市場流通中，預(yù)付費制消費卡就是經(jīng)營者或者第三方發(fā)給預(yù)付一定款項的消費者的，雙方在指定的范圍內(nèi)按照約定的方式分次享受產(chǎn)品或者服務(wù)的消費憑證。

二、預(yù)付費制消費卡領(lǐng)域存在的問題

由于預(yù)付費制消費卡可以享受高折扣和高優(yōu)惠，現(xiàn)在越來越多的人傾向于辦理預(yù)付費制消費卡，2010年8月，《東南商報》發(fā)表了一項調(diào)查報告顯示：有85.6%的消費者辦理過預(yù)付費制消費卡。該消費方式產(chǎn)生的初衷是好的，這本來是一種雙贏的消費方式。對于經(jīng)營者來說，可以預(yù)售價款、盤活資金、穩(wěn)定客源，而對于消費者來說，不但可以享受高優(yōu)惠或者高折扣，還可以享受更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或者服務(wù)，同時也找到一種歸屬感。但是通過近幾年的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)利益的驅(qū)使下，我國的預(yù)付費制消費卡的現(xiàn)狀不容樂觀。從《東南商報》調(diào)查情況來看，有 85.6%的消費者采用過預(yù)付費式消費，其中 20.6%的消費者對這種消費方式持滿意態(tài)度，60.8%的消費者認為基本滿意，不滿意的占 18.6%。調(diào)查顯示，消費者對公交卡、加油卡等滿意度較高，對美容美發(fā)、健身、洗衣等預(yù)付式消費意見較大。調(diào)查顯示消費者對于預(yù)付費制消費卡不滿意的地方主要集中在四個方面：虛假宣傳、不提供書面協(xié)議、無法退卡或者轉(zhuǎn)讓、人去店空。這四個方面的問題只是表面的問題，尋根追底，可以探索出該領(lǐng)域存在的根本性問題。

（一）發(fā)卡人資格程序?qū)彶?/h3>

我國唯一一部關(guān)于預(yù)付費制消費卡的法律《會員卡管理試行辦法》，對于發(fā)售預(yù)付費制消費卡的經(jīng)營者做出了規(guī)定，經(jīng)營高爾夫等高消費的體育運動項目，發(fā)卡人應(yīng)具備經(jīng)營者法人的資格，并且凈資產(chǎn)額不低于5000萬元，申請發(fā)卡是固定資產(chǎn)占資產(chǎn)的比例不得低于百分之五十。但是這部法律已經(jīng)于2007年11月廢止，并且這部法律針對的只是高爾夫等高消費的體育項目，不具有廣泛的適用性。就目前我國的預(yù)付費制消費卡領(lǐng)域來看，由于現(xiàn)有的法律沒有對經(jīng)營者的資質(zhì)做出統(tǒng)一的規(guī)定，幾乎各行各業(yè)都可以發(fā)行自己的預(yù)付費制消費卡，這就使得預(yù)付費制消費卡發(fā)行領(lǐng)域魚龍混雜，也為以后經(jīng)營者侵犯消費者權(quán)利埋下了隱患。

（二）合同問題

現(xiàn)實生活中，我們每一筆消費都是民法上的合同，只不過是我們沒有去簽訂正式的合同。但是預(yù)付費制消費領(lǐng)域不同，不同之處在于現(xiàn)實生活中我們的消費方式一般是“一手交錢一手交貨”，而預(yù)付費式消費則往往需要消費者預(yù)先支付一定的資金，這就至少需要一個明確的權(quán)利憑證。因此，在預(yù)付費制消費卡領(lǐng)域，合同方面主要存在兩個問題，一是不簽訂合同，還有就是霸王條款?，F(xiàn)實生活中，很少會有消費者要求經(jīng)營者簽訂合同，一般只是將消費者的個人信息錄入經(jīng)營者的會員系統(tǒng)，更有一些小經(jīng)營者，只是將會員信息登記在紙質(zhì)的會員簿上，這就使得消費者處于明顯不利的地位。經(jīng)營者掌握著消費者信息，可以隨意更改，由于沒有合同作為合同雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，當(dāng)發(fā)生糾紛時，消費者難以舉證，這是預(yù)付費制消費卡糾紛解決困難的原因之一。有的經(jīng)營者和消費者簽訂合同，但是合同帶有不公平不合理的格式條款，或者只是在消費卡的背面印有一些格式條款，如“會員卡不得退卡轉(zhuǎn)讓”“會員卡到期作廢，余額不退”“本公司擁有最終解釋權(quán)”等。這些格式條款往往單方面的給消費者增加義務(wù)，限定消費者的權(quán)利，損害了消費者的利益。

（三）消費者的隱私保護

2012年3月，《北京晨報-商業(yè)周刊》針對一百名讀著做出會員卡消費的調(diào)查，調(diào)查顯示，七成的消費者最擔(dān)憂辦會員卡泄露自己私人信息。在網(wǎng)絡(luò)信息如此發(fā)達的時代，私人的信息安全成為很受消費者關(guān)注的問題。在購買預(yù)付費制消費卡時，我們往往需要填寫自己的一些私人信息，這就導(dǎo)致我們的個人信息安全受到威脅，甚至有一些不良商家公開叫賣消費者的個人信息。有不少的消費者反映，在辦理完預(yù)付費制消費卡時，經(jīng)常會收到各種各樣的垃圾短信和電話。

（四）轉(zhuǎn)讓和退卡

在我們購買預(yù)付費制消費卡時，消費卡的背面往往寫著“本卡中途恕不退款”“本卡不得轉(zhuǎn)讓”“本卡只能本人使用”等霸王條款。從合同的角度分析，預(yù)付費制消費卡的消費者和經(jīng)營者之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，消費者是債權(quán)人，經(jīng)營者是債務(wù)人，《中華人民共和國合同法》第七十九條規(guī)定債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，該條文在但書中又規(guī)定了例外的情形。第八十條規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。如此看來，消費者轉(zhuǎn)讓消費卡時只要通知經(jīng)營者就可以了，除非當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓，但是在預(yù)付費制消費卡領(lǐng)域這樣的條款又往往是霸王條款，法律不予支持。在預(yù)付費制消費卡中我們往往還會遇到退卡難的問題，那到底可不可以退卡呢？這個不能一概而論，《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定了可以解除合同的情形，由此可見，只要出現(xiàn)了不可抗力或者是當(dāng)初經(jīng)營者的承諾不能實現(xiàn)時，消費者就可以要求退卡。

（五）欺詐

預(yù)付費制消費卡領(lǐng)域欺詐主要有兩個現(xiàn)象：虛假承諾和人去店空。很多經(jīng)營者在辦卡之前用各種優(yōu)惠和承諾來吸引消費者，一旦消費者辦卡后，經(jīng)營者就換了另一種態(tài)度，利用各種方法推卸責(zé)任，不兌現(xiàn)當(dāng)初的承諾，又因為有不退卡的霸王條款，消費者往往有苦說不出。還有一種欺詐現(xiàn)象，經(jīng)營者給消費者辦完卡后，直接消失，攜款逃跑，人去樓空。如果經(jīng)營者惡意卷款逃跑，工商部門和公安局一般采用事后追繳價款和追查當(dāng)事人的方式，這種事后的處理方式往往使得消費者的預(yù)付款很難追回，消費者的權(quán)益很難得到保障。

三、預(yù)付費制消費卡糾紛的預(yù)防與解決

預(yù)付費制消費卡發(fā)行與經(jīng)營，往往涉及多個部門、多個領(lǐng)域。一旦消費者與經(jīng)營者發(fā)生了糾紛與沖突，也不是通過一兩個部門就能解決的，預(yù)付費制消費卡經(jīng)營環(huán)境的健康發(fā)展，更是需要多個部門聯(lián)合起來，從而為消費者創(chuàng)造一個健康良好的消費氛圍。從中國的國情出發(fā)，參照外國的法律和制度，筆者有以下幾個建議。

（一）以《消費者權(quán)益保護法》為基礎(chǔ)，盡快出臺完善相關(guān)的法律和制度

目前，就我國的法律領(lǐng)域來說，能規(guī)范預(yù)付費制消費卡的法律只有《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》，這兩部法律都是保護消費者權(quán)益的基礎(chǔ)法律，不具有針對性，這在一定程度上造成了預(yù)付費制消費卡的消費者維權(quán)難的窘境。針對預(yù)付費制消費卡的消費特點，筆者覺得可以在現(xiàn)有《消費者權(quán)益保護法》的基礎(chǔ)上增加一些具有針對性的制度。

1.“冷靜期”制度 通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，不少預(yù)付費制消費卡的消費者辦理預(yù)付費制消費卡都是出于一時的沖動，受到經(jīng)營者的高折扣和高優(yōu)惠的誘惑，事后發(fā)現(xiàn)自己并不需要這張消費卡或者使用的頻率并不高，因此，對于預(yù)付費制消費卡可以規(guī)定一個“冷靜期”，消費者辦理了預(yù)付費制消費卡后，在“冷靜期”內(nèi)，可以無條件的退卡，經(jīng)營者要無條件地接受退卡。

2.舉證制度在消費領(lǐng)域，消費者往往處于“弱勢群體”的不利地位，很多規(guī)則都是經(jīng)營者一手制定，一旦發(fā)生糾紛，如果采用民法上的誰主張誰舉證的制度，消費者基本上沒有勝訴的可能性，很多證據(jù)往往掌握在經(jīng)營者手中，這些證據(jù)消費者往往很難得到。因此，可以借鑒《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》里面的舉證責(zé)任倒置制度，對于一些消費者難以取得的證據(jù)，法院可以責(zé)令經(jīng)營者提供。

3.小額消費糾紛解決制度 消費糾紛往往涉及的金額不是特別大，難以達到法院的立案標(biāo)準(zhǔn)，借鑒外國的成功的經(jīng)驗，可以建立小額消費糾紛審判制度、小額消費糾紛裁決制度、消費者援助制度，以方便消費者小額消費爭議的解決。

除了完善《消費者權(quán)益保護法》，還要盡快出臺完善關(guān)于預(yù)付費制消費卡相關(guān)的法律和制度。法律要要對預(yù)付費制消費卡的定義、類型、發(fā)行主體、發(fā)行條件、發(fā)行范圍、運行模式等做出明確的規(guī)定。還可以參照日本建立保證金制度或者建立行業(yè)風(fēng)險基金當(dāng)商戶申請發(fā)行預(yù)付費制消費卡，根據(jù)其發(fā)行的規(guī)模繳納一定比例的保證金，一旦與消費者發(fā)生糾紛，確定是經(jīng)營者的責(zé)任時，從保證金中給予消費者補償。

（二）加強政府的監(jiān)督力度，構(gòu)建行政監(jiān)管體系

預(yù)付費制消費卡領(lǐng)域的健康發(fā)展離不開政府的監(jiān)管與調(diào)控。其一，預(yù)付費制消費卡往往涉及多個部門，可以考慮建立以中央銀行為主導(dǎo)、工商行政管理機關(guān)和銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)為輔助的預(yù)付費制消費卡的政府監(jiān)管模式。其二，預(yù)付費制消費卡審核部門必須對經(jīng)營者提出的申請進行審核，審核通過方發(fā)行預(yù)付費制消費卡。其三，為了防止經(jīng)營者通過格式條款和霸王條款侵害消費者的利益，可以由政府部門牽頭推出規(guī)范的合同文本，在合同中明確合同雙方的權(quán)利、義務(wù)、履約時間以及違約責(zé)任等條款，一旦合同雙方發(fā)生糾紛，消費者可以根據(jù)合同對經(jīng)營者進行索賠。

（三）發(fā)揮社會的力量，提高消費者的維權(quán)意識

1.發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律作用 行業(yè)協(xié)會可以制定自律章程，并定期對于發(fā)行預(yù)付費制消費卡的經(jīng)營者進行監(jiān)督，對于違反章程的經(jīng)營者進行處罰，促進行業(yè)的健康有序的發(fā)展。

2.發(fā)揮社會輿論的監(jiān)督作用 對于發(fā)現(xiàn)問題的經(jīng)營者，要及時通過大眾媒體向社會通報，及時向消費者進行宣傳，接受新聞媒體和大眾的監(jiān)督，。

3.消費者要冷靜消費，提高自己的維權(quán)意識 在現(xiàn)實生活總，消費者要刻意培養(yǎng)自己的理性消費意識，抵制住經(jīng)營者高折扣和高優(yōu)惠的宣傳誘惑，理性辦理預(yù)付費制消費卡。當(dāng)消費者與預(yù)付費制消費卡的經(jīng)營者發(fā)生糾紛時，不可以忍氣吞聲，要利用各種途徑去維護自己的合法權(quán)益，不給不良經(jīng)營者以可乘之機。

四、結(jié)語

結(jié)合我國的國情，借鑒國外的法律規(guī)制措施，我國已經(jīng)有不少的省市出臺了預(yù)付費制消費卡的相關(guān)規(guī)定，如上海修改完善了《上海美發(fā)美容預(yù)付費消費卡發(fā)售經(jīng)營者自律公約》，對于經(jīng)營者發(fā)卡備案、保證金繳納、使用與管理等方面進行規(guī)范，從而完善經(jīng)營者消費卡發(fā)售行為，減少了預(yù)付費制消費卡的消費糾紛，保護了消費者的合法權(quán)益。預(yù)付費制消費卡的法律規(guī)制是一項系統(tǒng)的工程，需要政府、經(jīng)營者、消費者做出共同的努力，多管齊下，方能促進預(yù)付費制消費卡的健康發(fā)展。

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