邱光君

一、“反多數(shù)難題”的由來

“反多數(shù)難題”的出現(xiàn)與司法審查直接相關(guān),而說到美國的司法審查，不得不提及1802著名的馬伯里訴麥迪遜案。當時擔任美國總統(tǒng)的亞當斯在其任期的最后一天晚上，任命了42位治安法官，但由于時間倉促，其中16位法官的任命狀未能及時送達。繼任的總統(tǒng)杰弗遜讓國務(wù)卿麥迪遜將未送出的16份委任狀全部丟掉。馬伯里是16人中因沒有得到委任狀而未能上任的治安法官之一，由此對國務(wù)卿麥迪遜提起了訴訟。審理馬伯里訴麥迪遜案的是大法官馬歇爾，馬歇爾巧妙地判決該案中所援引的《1789年司法條例》第13款因為違憲而無效，此判決被認為有效,這對美國的政治制度產(chǎn)生了重大而深遠的影響。一方面，該案判決幾乎重新形塑了美國國家權(quán)力的基本格局，特別是司法與立法權(quán)之間的關(guān)系。一百多年之后，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）贊嘆道：“馬歇爾大法官在美國憲制上打下了他自己心靈的印記；我們的憲法性法律的形式之所以如此，就是因為馬歇爾在它還仍然具有彈性和可塑性之際，以自己強烈的信念之烈焰鍛鑄了它?！绷硪环矫妫舱腔谠摪讣捌浯呱倪`憲審查制度，引發(fā)了關(guān)于美國司法-立法權(quán)力格局與合眾國民主體制之間關(guān)系的長久爭論，其中，爭論最為激烈且曠日持久的，正是美國司法權(quán)的“反多數(shù)主義”運作方式與合眾國民主體制的基本預(yù)設(shè)之間的不盡一致究竟該如何解釋，換言之，就是如何從民主立場看待美國司法的“反多數(shù)主義”現(xiàn)象。耶魯大學(xué)法學(xué)院38歲的亞歷山大M.比克爾教授(Alexander M.Bickel，1924-1974)在 1962 年出版的《最小危險部門》中第一次系統(tǒng)地提出了“反多數(shù)難題”：“當最高法院宣布一項立法法案違憲時，它反對的是此時此地的人民代表的意志；它行使控制權(quán)，并非代表主要的多數(shù)人，而是反對他們……正是基于這一原因，我們可以控訴司法審查是不民主的，司法審查是美國民主中的異常機制”。從比克爾打開潘多拉的魔盒之后，“反多數(shù)難題”就一直困擾著美國憲法領(lǐng)域的理論家。而紐約大學(xué)法學(xué)院的弗里德曼教授則把反多數(shù)難題比作憲法學(xué)的“走火入魔”。

二、關(guān)于司法“反多數(shù)難題”的爭論

（一）爭論的概況

自從比克爾教授1962年在《最小危險部門》中第一次系統(tǒng)提出“反多數(shù)難題”后，關(guān)于“反多數(shù)難題”的爭論此起彼伏，從未停止。有人認為，反多數(shù)的司法審查是對民主的沖擊，是政治文明進程中的異類，應(yīng)該慎加防范；而有的學(xué)者認為，對于美國司法審查的提防完全是杞人憂天、無中生有，用中國一貫的宏大思維來看，美國司法審查根本不是什么事，對此問題進行探討只是在無意義的事情上浪費時光。美國有深遠的憲政傳統(tǒng)，所以學(xué)者們對反多數(shù)問題有廣泛而深入的研究，社會科學(xué)新的研究方法不斷被采用，成果不斷。比較有影響的有：William Gangi的 《從法院手中拯救憲法》；Mark Tushnet的 《把憲法從法院手里帶走》；See Barry Friedman的《反多數(shù)難題的歷史（第一部分）：通往司法至高無上之路》。

（二）爭論的暫時性結(jié)局：基本權(quán)利說、政治過程論和司法克制主義

從比克爾打開“反多數(shù)難題”的潘多拉盒子之后，學(xué)者們的爭論從未停止，可謂百家爭鳴，各立其論，自圓其說。歸結(jié)起來，對反多數(shù)難題的代表性討論大致可以分為三種進路：基本權(quán)利說、政治過程論和司法克制主義。

1.基本權(quán)利說。無論多么高深的政治哲學(xué)，其精髓無非是為了維護至高的善,無論多么精致的政治制度框架，其目標無非是為了維護民眾最基本的權(quán)利?！安⒎?名大法官能夠?qū)苟鄶?shù)民眾的意志,而是他們身后的體現(xiàn)某種高級法的憲法在規(guī)制著世間萬物”。這種高級法觀點雖然在現(xiàn)實中連連受到打擊，但是形而上地為司法審查找到了依據(jù)。根據(jù)自然法理論，現(xiàn)世的政治文明是對潛在的、支配人類發(fā)展的自然規(guī)律的模仿和復(fù)制，人類所享有的基本權(quán)利不是人與人妥協(xié)形成的，而是“上天”賦予的。司法審查所造成的反多數(shù)局面雖然與人類一直堅守的傳統(tǒng)民主理論有出入，但它另辟蹊徑，直截了當?shù)爻洚斄嘶緳?quán)利的守護神，雖然違背常規(guī)過程，但實現(xiàn)了結(jié)果正義。

2.政治過程論。雖然良善的政治制度的設(shè)立是政治目的得以實現(xiàn)的前提性條件，但是離開對政治過程的控制，政治制度只是一個僵硬的框架。民主是手段，政治是載體，善的生活是目標。政治過程的暢通可以保證善的目標的實現(xiàn)，但卻有可能與民主的形式相悖。司法審查真正得以存在的前提是它對政治目標實現(xiàn)的積極作用，而對民主形式的挑戰(zhàn)則造成了“反多數(shù)難題”的局面。美國大法官斯通認為,法院應(yīng)該尊重民主決策的政治進程，但此原則有三個例外，使嚴格審查具有合法性。第一個例外是該決議違反憲法文本中所載的權(quán)利。第二個例外指向決議限制的政治進程，包括那些不自由的投票權(quán)，限制結(jié)社、和平集會的權(quán)利的決議；第三個例外是以多數(shù)名義而做出的反對少數(shù)的立法，此即多數(shù)人的暴政。民主進程的結(jié)果經(jīng)常發(fā)生大多數(shù)人為贏家的結(jié)果，有些議會決議的形成是建立在種族偏見或者議員們交易利益的基礎(chǔ)上的。面對這種情況，法院應(yīng)該為那些沒有參與政治過程中的少數(shù)人發(fā)言。

3.司法克制主義。在美國憲法的歷史上，司法克制主義具有悠久的歷史，上面提及的比克爾教授就主張法院應(yīng)該把克制當成一種美德。進一步追溯司法克制學(xué)說的歷史，早在19世紀，賽耶主張建立的違憲審查應(yīng)該是法院小心翼翼地審查議會，顯然違反了憲法的決議。波斯納說，唯有讓他感覺極度荒謬的立法，他才可能認定違憲。同樣，法蘭克福認為，只有挑戰(zhàn)自己良心的立法決議才可能構(gòu)成違憲。司法克制主義的主張，試圖緩解司法審查與民主治理之間的緊張關(guān)系，但這一學(xué)說也面臨著無法回避的問題，法官無法擺脫個人的喜好和厭惡，因此不是完全理性的，即法官在面對合乎其利益的決議時選擇沉默，但反對與其利益相悖的法律是徹底的。因此，若司法克制主義理論在現(xiàn)實中實施，將會遇到許多困難。

三、“反多數(shù)難題”與現(xiàn)代民主

（一）民主的思想淵源及其流變

“民主”一詞源自于希臘語“demos”，意為人民。 “民主”意味著在一定的階級范圍內(nèi)，按照平等和少數(shù)服從多數(shù)原則來共同管理國家事務(wù)的國家制度。在民主體制下，人民是最高權(quán)力的真正擁有者。民主是一種保護人類自由的一系列原則和行為方式，是自由的制度化結(jié)晶。雖然民主只是一種自由和權(quán)利的保護手段，但因為和其他手段相比較而具有的優(yōu)勢使得民主成為潮流。當今世界，民主最常見的形式是代議制民主，即由全體公民直接或通過他們自由選出的代表行使公權(quán)力。

（二）“反多數(shù)難題”與民主類型

嚴格地說，人們常說的司法反多數(shù)問題是對民主的背離，實質(zhì)上指的是司法運作特別是司法審查對經(jīng)典民主 (即多數(shù)決意義上的民主)的背離。本文認為，超越多數(shù)的單一的民主預(yù)設(shè)，將問題置于更廣闊的背景下，應(yīng)是深化認識的前提。具體來說，就是要立足于民主的類型區(qū)分 （即直接民主（direct democracy）和間接民主（representative democracy）），仔細辨析“反多數(shù)難題”與民主的關(guān)系。

1.“反多數(shù)難題”與直接民主。在直接民主形式下，公民直接參與國家與社會事務(wù)，一般來說，包括在具體事務(wù)上的直接民主和國家體制上的直接民主?，F(xiàn)代國家中的直選、公投以及通過聽證會等方式直接參與公共事務(wù)等，是直接民主的具體表現(xiàn)。最適合直接民主的環(huán)境是極為苛刻的，因為直接民主的落實要解決正義與效率的矛盾。柏拉圖在《理想國》中所描繪的最理想國家在現(xiàn)實中基本上是不可能建立的，因為龐大的國家機器非直接民主所能駕控。 “反多數(shù)難題”顯然與直接民主的聯(lián)系不大，而主要是對代議制民主的沖擊。

2.“反多數(shù)難題”與間接民主。對于反多數(shù)難題，更精確地說是對間接民主的沖擊。司法審查是非民選的法官對民選的議會和總統(tǒng)的否定，民眾已把管理國家和社會事務(wù)的權(quán)力讓渡給代議制機構(gòu)，因此，對代議制機構(gòu)的否定無疑會造成群眾心理上的不平衡。但民主畢竟只是人類目前發(fā)現(xiàn)的一種保障民主的形式，或者說是相比較而言最優(yōu)的形式，民主制度本身還存有制度漏洞。這種民主理論認為，民主之基礎(chǔ)是多數(shù)決，多數(shù)決最能符合功利的目的，這樣一來大多數(shù)的人口都能滿足現(xiàn)行的政府統(tǒng)治，而缺點是少數(shù)派將生活在多數(shù)派的統(tǒng)治下，其意志始終無法表達，因此可能出現(xiàn)多數(shù)人暴政。

3.司法“反多數(shù)難題”的審慎民主意蘊?！安患訁^(qū)別地將‘民主的’一詞當作一個一般性的褒義加以使用的狀況，可以說不無危險”。反過來，把反多數(shù)現(xiàn)象看成是對民主的反叛值得商榷。對于可實施的民主概念，政治理論家之間一直有許多不同的理論。依據(jù)審慎民主理論，作為公民的法官也有權(quán)力行使普通公民的權(quán)利，而且其在社會金字塔頂端的地位優(yōu)勢使得公權(quán)無限放大，以至于造成對經(jīng)典民主理論的沖擊。政治參與、公眾監(jiān)督本身具有巨大的政治意蘊，因此，根據(jù)審慎民主理論，司法審查不但不是一個問題，而且是對民主的有益補充，對民主潛在的威脅也起著防御作用。

通過對民主淵源的追溯，我們知道民主制度雖是人類政治制度探索過程中的智慧結(jié)晶，但民主本身不是目標，而是保證自由、實現(xiàn)權(quán)利的工具。雖然民主自身具有價值理性，但天才般的先哲們在探索之初看重的是其工具理性。民主也不應(yīng)該成為限制制度革新的死標準，而應(yīng)該是制度性保障，是開放的政治框架。民主不應(yīng)該成為人類政治文明發(fā)展的攔路虎，而應(yīng)該成為人民權(quán)利的保護神。

司法民主是讓人民行使司法權(quán)，典型形態(tài)是公民審判。司法民主的真諦在于讓人民共享法治改革、建設(shè)與發(fā)展的成果。民主儼然已成為時代符號，仿佛貼上民主標簽的東西就是先進的，反之就是落后、愚昧的，故各行各業(yè)都高舉民主的旗號，高唱民主的贊歌。但司法的本質(zhì)特征決定了“法”是最高的指引，民主的形式并不是司法制度中最耀眼的地方。即使按照民主多數(shù)決的典型形態(tài)，那又如何界定“多數(shù)”的范圍，是全民的多數(shù)，還是法律職業(yè)階層的多數(shù)？“公審公判”和“輿論審判”的進路都是對形式主義的阿諛奉承、點頭哈腰，卻背離了司法民主的真諦?！胺炊鄶?shù)”進路是對典型民主形態(tài)的挑戰(zhàn)，但卻堅持審慎民主所要求的為民不僵硬的觀念，甚至我們連審慎民主理論的標簽都可以不要，讓時間去證明，讓實踐去檢驗。政治文明的進步，需要民眾持開放、寬容的心態(tài)。

[1]田雷.認真對待反多數(shù)“難題”［J］.博覽群書，2007(4)：76-78.

[2]張千帆.司法審查與民主—矛盾中的共生體？［J］.環(huán)球法律評論，2009(1)：58.

[3]（美）本杰明 N.卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯，商務(wù)印書館.Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics,Bobbs-Merrill,1962.

[4]Jean E.Smith,John,Marshall:Definer of a nation,New York:Henry Holt and Company,Inc.,1996.

[5]Barry Friedman,The Birth of Academic Obsession:The History of the Countermajoritarian Difficulty,112 Yale Law.