郝 宇，李 騰

(華東政法大學(xué)，上海 200063）

道德與法律的關(guān)系問題是法律發(fā)展史上永恒的話題，歷久而彌新。特別是如今屢見不鮮的“見死不救”等社會(huì)熱點(diǎn)事件的持續(xù)發(fā)酵?！案鶕?jù)我國(guó)刑法學(xué)基本理論，不作為犯罪作為義務(wù)來源以‘形式的四義務(wù)來源說’占主流地位，具體如下:(1)法律明文規(guī)定的義務(wù);(2)業(yè)務(wù)上和職務(wù)上要求履行的義務(wù);(3)法律行為引起的義務(wù);(4)先行行為引起的義務(wù)”[1]?？梢姡ㄕf并不認(rèn)為道德義務(wù)可以上升為法律義務(wù)。但是事件如果發(fā)生在特定封閉空間內(nèi)，就應(yīng)另當(dāng)別論。

1 一般性的道德義務(wù)不宜上升為法律義務(wù)

如果將一般性的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)則容易造成諸多混論，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.1 模糊了道德與法律的界限，造成了法律的泛道德化，極易傷害公民權(quán)利

有學(xué)者認(rèn)為:“把盡可能多的道德納入刑法，更多的注重通過刑法迫使人們形成良好的道德行為習(xí)慣”[2]。但是筆者對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度，刑法畢竟是懲罰手段最嚴(yán)厲的法律，是公民在實(shí)施具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為時(shí)所承擔(dān)的不利后果，在現(xiàn)代社會(huì)，刑法的范圍應(yīng)該被嚴(yán)格限制，否則極易對(duì)公民的權(quán)利和自由造成巨大傷害。“對(duì)于一個(gè)普通公民來說，在平常和平時(shí)期，在正常履行納稅義務(wù)之后，其對(duì)國(guó)家和社會(huì)的法定義務(wù)越少越好，但其對(duì)國(guó)家和社會(huì)的道德義務(wù)則應(yīng)當(dāng)越多越好。這是因?yàn)椋蠹叶忌钤谝粋€(gè)共同的社會(huì)中，彼此幫忙才能建立起和諧社會(huì)。但一般救助義務(wù)要求每個(gè)人都像‘活雷鋒’處處做好事，這明顯是不現(xiàn)實(shí)的，顯然有悖于民法和侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)”[3]。

1.2 導(dǎo)致了刑法中因果關(guān)系的亂用，造成定罪的混亂，違反罪刑法定原則

“在作為犯罪中，行為人是主動(dòng)地引起因果關(guān)系，并利用這種因果關(guān)系的發(fā)展程序來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的;而在不作為犯罪中，行為人是消極被動(dòng)地利用既存的因果關(guān)系來實(shí)現(xiàn)自己的目的。而法律外的道德義務(wù)則不存在因果關(guān)系，如果將道德義務(wù)作為義務(wù)強(qiáng)加在無任何干系的人身上，則毫無法律基礎(chǔ)，也不符合刑法的因果關(guān)系理論”[4]。

刑法之于道德義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取保守、被動(dòng)的態(tài)度，不能輕易將道德義務(wù)上升為法律，否則容易造成司法權(quán)的濫用。另外，每個(gè)人對(duì)道德的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)都不盡相同，想要將這把尺上升為法律的高度衡量人們的行為，容易在司法實(shí)踐中出現(xiàn)肆意和專斷，這與罪刑法定原則中的“法定性”、“明確性”明顯相互違背。

1.3 違背了社會(huì)發(fā)展和法治進(jìn)步的一般規(guī)律

有學(xué)者指出:“越是文明發(fā)達(dá)法制完善健全的國(guó)家，其法律中所體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多?？梢哉f，一個(gè)國(guó)家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎已成為了一部道德規(guī)則的匯編”[5]。依此觀點(diǎn)有人提出將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)是一個(gè)社會(huì)文明進(jìn)步的動(dòng)力。但是這樣的法律卻是社會(huì)一步步向前推進(jìn)的結(jié)果，并非先是將道德義務(wù)強(qiáng)制性的寫入刑法中，才有了社會(huì)的進(jìn)步，而是社會(huì)的進(jìn)步導(dǎo)致公民素質(zhì)和道德水平的提升，這種總體式的提升才使得法律不得不做出修改，更多的道德義務(wù)被納入其中。倒置這種因果關(guān)系，可以說是“只見樹木，不見森林”。

2 特定情況下的重大道德義務(wù)應(yīng)該上升為法律義務(wù)

在2009年曾發(fā)生過出租車司機(jī)張某路遇王某揚(yáng)招隨機(jī)停車準(zhǔn)備載客，然后王某卻將自己騎摩托車撞傷的一名受傷老人拖上車內(nèi)。出租車行駛途中，王某以小便為借口下車逃脫，張某發(fā)覺后將老人拋下車內(nèi)丟棄在路邊離開，老人最后因失血過多死亡。此案引起了諸多爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于司機(jī)張某的行為是否構(gòu)成不作為犯罪。

在本案中，老人先前受傷的事實(shí)是由王某引起的，與張某沒有任何法律上的因果關(guān)系，而張某的行為僅僅是“見死不救”，這似乎只應(yīng)該受到道德上的譴責(zé)。但是本案的特殊之處又在于這是發(fā)生在出租車上的一起特殊案件，與路邊旁觀者的“見死不救”性質(zhì)不同，不能一概而論。出租車司機(jī)張某接受了張某的揚(yáng)招，肇事者王某已經(jīng)把一位大出血的老人拖到出租車上，并在出租車行駛期間以小便借口逃走，這個(gè)細(xì)節(jié)是本案定性的關(guān)鍵。面對(duì)一個(gè)躺在路邊的并非因?yàn)樽约旱男袨槎鴮?dǎo)致受傷的老人和面對(duì)一個(gè)被他人遺棄到自己出租車上的老人，這兩者對(duì)于張某來說性質(zhì)是完全不同的。躺在路邊的老人應(yīng)該說和自己毫無關(guān)系，如果張某下車救助，那么就是真正的見義勇為行為，需要受到道德褒獎(jiǎng)。可是他接受了這種特殊的揚(yáng)招，就意味著張某接下來的行為必須為這種危險(xiǎn)的狀態(tài)負(fù)責(zé)，眾所周知，出租車是相對(duì)封閉的空間。在相對(duì)封閉的空間里出現(xiàn)緊急情況，空間的所有人和管理人是具有救助義務(wù)的。舉一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔?，就如在盜竊罪中，甲把錢包掉到了馬路上被乙撿去，甲隨即喪失了對(duì)錢包的占有，乙撿到錢包的這種行為叫做民法上的“拾得遺失物”，只有在撿到拒不歸還的情況下才有可能構(gòu)成侵占罪;但是如果出租車司機(jī)，看到了乘客落在出租車?yán)锏腻X包并迅速“拾得”，這種行為就不再是“拾得遺失物”，而是盜竊行為。因?yàn)楦鶕?jù)刑法中關(guān)于盜竊的理論，遺落在出租車等相對(duì)封閉空間內(nèi)的財(cái)物，脫離了遺失人的占有而轉(zhuǎn)為出租車司機(jī)占有。雖然這與出租車司機(jī)的見義勇為行為并不具有可比性，但是可以得出的結(jié)論是:出租車司機(jī)對(duì)于出租車內(nèi)發(fā)生的事件，是有特殊義務(wù)的，這與普通發(fā)生在馬路上的緊急情況，路人是否應(yīng)該見義勇為有著本質(zhì)區(qū)別。

又如一起發(fā)生在出租車上的真實(shí)案例，拼車的男乘客強(qiáng)奸了同坐的一名女乘客，而出租車司機(jī)目睹了整個(gè)案件的經(jīng)過卻并未伸出援手，最后被法院判決為強(qiáng)奸罪的共犯。對(duì)此筆者持贊成態(tài)度，出租車作為一種特殊的封閉空間，出租車司機(jī)在駕駛車輛的過程中，他不履行救助義務(wù)的行為客觀上造成了其他人無法施予援手，最終導(dǎo)致慘劇發(fā)生。出租車司機(jī)的這種泯滅基本道德與良知的行為，已經(jīng)嚴(yán)重挑戰(zhàn)了公眾的道德底線，可以稱之為是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，應(yīng)該屬于由刑法所調(diào)整的行為了。

“在一般場(chǎng)合下，刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，只要不是在場(chǎng)的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危險(xiǎn)的義務(wù);但是在特定的場(chǎng)合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎(chǔ)上，它不履行這種義務(wù)造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為”[6]。馬克昌先生在這里提出的特定場(chǎng)合，在本文的環(huán)境下就可以理解為“特定的封閉空間”，例如出租車、自己占有或所有的宅院、房屋、宿舍等等。他們的顯著特點(diǎn)是以與外界相對(duì)隔離的封閉形式出現(xiàn)，當(dāng)在這種特定封閉的空間內(nèi)出現(xiàn)較為緊急的情況，只有空間的占有者或所有者可以伸出援手而排斥了空間外其他人施救的可能性。

對(duì)于“特定重大道德義務(wù)”，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以理解。

2.1 法益侵害的緊迫性

刑法所保護(hù)的法益由于各種原因(排除由于施救義務(wù)人自己的行為而引起的危險(xiǎn))面臨實(shí)際的、緊迫的可能或正在發(fā)生的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)即將或已經(jīng)嚴(yán)重侵害被害人的人身權(quán)益。需要特別注意的是，我們需要對(duì)這里的“重大法益”做出限制解釋，即僅僅是被害人的人身權(quán)益遭到嚴(yán)重侵害的情況下才能適用，而財(cái)產(chǎn)權(quán)益并不應(yīng)該被納入到此處受到保護(hù)的范圍之內(nèi)，畢竟我們對(duì)把違反道德義務(wù)上升到違反刑法的犯罪行為始終保持審慎的態(tài)度。正如刑法中關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定:對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。刑法為了防止無過當(dāng)防衛(wèi)被濫用，也將保護(hù)的法益局限于“人身權(quán)益”的范圍之內(nèi)。

2.2 履行義務(wù)的必要性

由于本文所討論的“重大道德義務(wù)”，僅僅是局限于一個(gè)前提，即“特定的封閉空間范圍內(nèi)”，封閉的空間就很可能造成除了空間的占有者之外的第三人無法施救的情況，此時(shí)，空間的占有者是否施予援手，就關(guān)系著被害人的生死存亡，而綜合案件發(fā)生的特殊條件，其他人不具備履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)條件。在滿足這種情況的條件下，一般可以認(rèn)定有履行義務(wù)的必要性。

2.3 履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能性

“法律不會(huì)強(qiáng)人所難”，只有在空間的占有人有能力履行義務(wù)，且這種履行不會(huì)對(duì)自己的合法權(quán)益造成重大損害或重大威脅的情況下，法律才會(huì)要求其履行。期待可能性理論認(rèn)為，結(jié)合具體的場(chǎng)合，無法期待他人實(shí)施合乎法律所規(guī)定的行為時(shí)，就無法認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪。因此，如果履行義務(wù)會(huì)導(dǎo)致人身安全的重大風(fēng)險(xiǎn)，超出了社會(huì)一般的心理預(yù)期，就可以認(rèn)定“不具備履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能性”。

綜上所述，普通的見義勇為行為通常不能認(rèn)定為法律必須要求公民履行的義務(wù)，而只能由道德進(jìn)行調(diào)整。但是發(fā)生在特定封閉空間內(nèi)，且具有重大法益侵害的緊迫性和現(xiàn)實(shí)可能性的，且履行救助義務(wù)不會(huì)使自身的人身安全受到重大威脅的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是必須履行的法定義務(wù)，否則會(huì)受到刑法的制裁。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2000:72－73.

[2]范忠信.國(guó)民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療——?dú)W美刑法強(qiáng)化精神文明的做法與啟示[J].中國(guó)法學(xué)，1997(4):106－113.

[3]楊興培.見死不救旁觀者是否構(gòu)成犯罪和救助義務(wù)探析——以一起出租車司機(jī)棄置傷者致人死亡案為切入點(diǎn)[J].東方法學(xué)，2013(3):60－68.

[4]徐超.論道德義務(wù)能否成為不作為犯罪的作為義務(wù)[J].法制與社會(huì)，2011(4):17－18.

[5]王一多.道德建設(shè)的基本途徑——兼論經(jīng)濟(jì)生活道德和政治法律的關(guān)系[J].哲學(xué)研究，1997(1):7－12.

[6]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1998:172.