張洪亮，安恒捷

(1.山東大學(xué) 法學(xué)院 ，山東 濟(jì)南 250100;2.中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

一、行政合同解除概述

(一)行政合同解除的理論內(nèi)核

行政合同是行政主體為直接實(shí)現(xiàn)行政目的或單純?yōu)樾姓聞?wù)而與他方訂立的合同。[1]盡管行政合同在《合同法》制定時(shí)未納入考量范圍，但行政合同在行政法理論與實(shí)踐中仍有重要價(jià)值。行政合同解除是指行政合同成立后，當(dāng)解除條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方意思表示使合同關(guān)系終了，未履行的部分不必繼續(xù)履行，已履行的部分依具體情形進(jìn)行清算的制度。行政合同與普通合同在主體的權(quán)利與義務(wù)、解除條件等方面均存在差異。行政合同解除的法律屬性為:行政合同解除以有效成立并繼續(xù)存在的行政合同為標(biāo)的;行政合同解除必須具備解除條件;行政合同解除必須有解除行為;行政合同解除的結(jié)果是使合同關(guān)系終了。

(二)行政合同解除的法理基礎(chǔ)

行政合同中雙方當(dāng)事人具有不同締約目的。對(duì)行政主體而言，其主要目的是更好地行使行政職權(quán)，達(dá)到行政目的，實(shí)現(xiàn)公共利益;對(duì)行政相對(duì)人而言，其主要目的是實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。行政合同就其本質(zhì)而言，是政府用來(lái)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，也是公民對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。但當(dāng)行政合同有效成立后，有時(shí)會(huì)因主客觀情況變化(“情勢(shì)變更”)而使行政合同之履行成為不必要或不可能，可能使行政主體所追求的公共利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也可能使行政相對(duì)人的個(gè)人利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)，甚或雙方利益都落空。因此，當(dāng)所謂“情勢(shì)變更”情形出現(xiàn)時(shí)，就有必要通過(guò)法律手段使行政合同提前終了，使行政合同雙方當(dāng)事人利益最大化。

行政合同是行政主體和行政相對(duì)人基于合意而成立的一種契約。①“契約”與“合同”在中國(guó)語(yǔ)境下存在不同的含義和解讀，賀衛(wèi)方認(rèn)為合同僅僅作為中國(guó)古代契約的一種特定形式而存在，不應(yīng)當(dāng)將二者混淆。為方便討論，本文在使用契約與合同時(shí)是在同一意義上使用的。參見賀衛(wèi)方.“契約”與“合同”的辨析[J].法學(xué)研究，1992(2)。行政合同是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生，變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。它是游離于行政行為與民事合同間的一種特殊狀態(tài)。此命題包含兩個(gè)變量:民事合意中的程度;行政行為中的權(quán)力因素。[2]

1.基于行政合同的合同性(合意性)。首先，雙方當(dāng)事人可基于“意思自治”原則約定解除條件，合意解除行政合同;其次，在發(fā)生“不可抗力，情勢(shì)發(fā)生變更，預(yù)期違約，遲延履行主要債務(wù)，及合同目的落空”時(shí)，基于不可抗力解除合同的解除權(quán)由雙方當(dāng)事人享有，任何一方都可行使。因情勢(shì)變更而解除契約的告知權(quán)，本應(yīng)賦予雙方當(dāng)事人。但在契約的延續(xù)將嚴(yán)重危害公共利益的情況下，則應(yīng)賦予行政主體方面單方性解除權(quán)。[3]最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》解釋(二)第二十六條規(guī)定:合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。此種情況，雙方當(dāng)事人有權(quán)向法院主張解除權(quán)或變更權(quán)。其余三種情況，守約方享有解除權(quán)。

2.基于行政合同的行政性(權(quán)力性)。行政主體在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)主要體現(xiàn)為行政主體特有的單方解除行政合同的權(quán)利。在法國(guó)行政法中，整個(gè)行政契約理論的核心思想是公共利益居于優(yōu)越地位。行政機(jī)關(guān)可根據(jù)公共利益需要隨時(shí)變更契約履行標(biāo)的內(nèi)容或解除契約。但從平衡相對(duì)人利益的角度，法國(guó)行政法又創(chuàng)立了“經(jīng)濟(jì)平衡原則”，以協(xié)調(diào)公益與私益。[4]在這兩種理念下，行政機(jī)關(guān)在解除行政契約時(shí)，必定會(huì)對(duì)公共利益與私人利益的選擇作出衡量。但當(dāng)采取解除合同這種制裁措施的原因是相對(duì)人不履行行政契約義務(wù)時(shí)，相對(duì)人要對(duì)其違約獨(dú)自承擔(dān)該不利后果。此種情況下，經(jīng)濟(jì)平衡原則不適用。[5]法國(guó)行政法上存在三個(gè)重要理論:一是管理原則即允許行政機(jī)關(guān)對(duì)契約條款作有利于公共利益的調(diào)整與修改;二是行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施某些政府行為，這些行為的實(shí)施和行政機(jī)關(guān)所享有的契約上的權(quán)利沒有聯(lián)系，但卻對(duì)相對(duì)方造成影響;三是不可預(yù)見理論即指在契約締結(jié)后由于不能歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的意外事件的發(fā)生，致使相對(duì)方繼續(xù)履行契約會(huì)對(duì)其不利，但公共利益又需要契約繼續(xù)履行，行政法院將強(qiáng)制相對(duì)方履行契約義務(wù);與此同時(shí)，相對(duì)方有權(quán)就其額外付出，要求行政機(jī)關(guān)賠償。但某些情況下，如果援用不可預(yù)見理論仍不足以補(bǔ)償相對(duì)方則允許解除契約。而在遵從普通法上“契約必須遵守原則”的同時(shí)，英國(guó)行政法也努力為行政機(jī)關(guān)將來(lái)根據(jù)公共利益的需要突破原來(lái)的契約義務(wù)尋找理論根據(jù)。早在19世紀(jì)“不相容檢驗(yàn)”理論便應(yīng)運(yùn)而生，該理論模型的核心在于行政機(jī)關(guān)締約必要性和公平對(duì)待對(duì)方當(dāng)事人，以及確保所締結(jié)合同不會(huì)拘絆其他法定權(quán)力的行使。判斷的規(guī)則是合理預(yù)測(cè)，即能否明顯地、合乎邏輯地?cái)喽ㄔ诤贤头l間會(huì)產(chǎn)生沖突。如果發(fā)現(xiàn)合同規(guī)定的行政機(jī)關(guān)義務(wù)阻礙了行政機(jī)關(guān)將來(lái)行使法律賦予其的權(quán)力，那么該合同將不可避免地要被法院宣布無(wú)效。[6]

3.我國(guó)行政合同解除的相關(guān)理論基礎(chǔ)。結(jié)合上述國(guó)外理論和我國(guó)當(dāng)下實(shí)際，應(yīng)堅(jiān)持行政合同解除制度中的意定解除即通過(guò)行政合同當(dāng)事人的意思表示解除行政合同的原則?；谛姓贤男姓砸约靶姓贤瑑?yōu)先實(shí)現(xiàn)公共利益的模式特點(diǎn)，應(yīng)考慮完善行政合同解除制度。若有情勢(shì)變遷，行政主體可與相對(duì)人協(xié)商改變契約內(nèi)容或標(biāo)的，或解除已完全失去履行可能的契約;如果行政合同的解除具有緊迫性，為防止或避免公共利益遭受重大損失，基于公共利益的必要原則行政機(jī)關(guān)享有單方解除權(quán)，但基于“經(jīng)濟(jì)平衡原則”和“信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則”行政主體必須對(duì)行政相對(duì)方予以適當(dāng)補(bǔ)償。此外在行政合同解除法律制度中還需要根據(jù)正當(dāng)程序原則和司法最終救濟(jì)原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的單方解除權(quán)予以規(guī)制。從當(dāng)前司法實(shí)踐的宏觀背景審視我國(guó)行政合同解除實(shí)踐，司法公開對(duì)促進(jìn)和完善行政合同制度的運(yùn)用與實(shí)踐具有顯著意義。①參見張洪亮.論司法公開的三重矛盾[J].研究生法學(xué)，2013(1).另外，我國(guó)當(dāng)下的司法公開的矛盾性與中國(guó)法制與法學(xué)發(fā)展面臨的三重矛盾具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，這一點(diǎn)不容忽視。參見于浩.多維視角下中國(guó)法制與法學(xué)發(fā)展面臨的三重矛盾[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(5).

二、行政合同的解除條件

行政合同解除可分為雙方協(xié)商解除、單方解除。協(xié)商解除表現(xiàn)為行政合同具有民事契約的部分屬性。協(xié)商解除是指行政合同當(dāng)事人于合同締結(jié)后尚未履行終結(jié)前通過(guò)平等協(xié)商，在自愿合法的基礎(chǔ)上達(dá)成解除行政合同，從而使行政合同的效力終止。因此，就行政合同的協(xié)商解除而言，無(wú)須具備一定的積極條件，只要合同當(dāng)事人達(dá)成的解除原行政合同的新合同不因違法而無(wú)效即可。[7]因而，有關(guān)行政合同解除條件僅限定為單方解除，即享有合同解除權(quán)的行政合同當(dāng)事人一方依照約定或法律規(guī)定作出解除合同的單方意思表示并送達(dá)另一方當(dāng)事人，從而使行政合同得以解除。而在單方解除中最為重要的就是行政合同解除權(quán)，主要包括行政主體特有的單方解除權(quán)、法院的解除行政合同權(quán)以及行政相對(duì)人的合同解除權(quán)。

(一)行政主體特有的單方解除權(quán)

1.內(nèi)涵界定。行政主體特有的單方解除權(quán)是指在情勢(shì)變遷時(shí)行政主體基于行政權(quán)力優(yōu)越性，為避免公共利益遭受重大損失而特有的通過(guò)單方意思表示使合同終了的權(quán)利。此種情況下只適用于預(yù)防突發(fā)事件或者消除對(duì)公共福祉的重大不利，并給與相對(duì)人適當(dāng)補(bǔ)償。其主要特征為:法定性、公共利益、特有性，即行政主體所享有單方解除權(quán)須基于法律規(guī)定，須從公共利益出發(fā)且以公共利益為最終目的，只能由行政合同中的行政主體一方當(dāng)事人享有。而權(quán)力天然具有侵略性和擴(kuò)張性，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們行使權(quán)力，直到遇到有界限的地方才休止?！盵8]對(duì)于權(quán)力的約束是法治社會(huì)的常態(tài)，在刑法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于法治的本土化敘事也體現(xiàn)了法治基礎(chǔ)之上關(guān)于公權(quán)力的另一種話語(yǔ)場(chǎng)域。[9][10]因此需對(duì)行政主體特有的單方解除權(quán)予以合理規(guī)制。

2.行政主體特有的單方解除權(quán)的法律規(guī)制。其一，實(shí)體規(guī)制，具備以下實(shí)體性要件:(1)以情勢(shì)變更為前提，即據(jù)以訂立行政合同的客觀情況和法律政策發(fā)生了變化。(2)以維護(hù)公共利益為必需，即，行政行為的根本目的是維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。只是由于公共利益的概念既廣泛又抽象，幾乎所有的行政行為都可宣稱其為實(shí)現(xiàn)公共利益。因此如何規(guī)范行政主體單方解除權(quán)防止其以公共利益為托詞損害公民個(gè)人利益便成為該制度的重點(diǎn)。法治社會(huì)實(shí)踐中限制公權(quán)力保障私權(quán)利是一項(xiàng)基本原則，諸如“大調(diào)解”等出現(xiàn)同樣為轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治治理提供了參考。①大調(diào)解包括人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解，三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一于法治實(shí)踐。參見于浩，徐媛媛.法治框架下的“大調(diào)解”考略[J].法律適用，2013(4).(3)以完整補(bǔ)償行政相對(duì)人的損失為必要措施。如果基于公共利益的理由，行政主體必須解除行政合同，為彌補(bǔ)對(duì)合同自由原則和合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的違反，以及相對(duì)人的信賴?yán)?，行政主體必須以完整補(bǔ)償為原則。其二，程序規(guī)制。行政程序能更好地規(guī)范行政主體行使權(quán)力，提高行政主體的權(quán)威性，更好地維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。因此通過(guò)行政程序?qū)π姓黧w的單方解除權(quán)進(jìn)行規(guī)制實(shí)屬必要，行政主體假公共利益之名享有特殊單方解除權(quán)，為防權(quán)力濫用，其權(quán)利須受程序法上限制如行政合同解除須經(jīng)過(guò)協(xié)商、通知、說(shuō)明理由、聽證制度設(shè)計(jì)等?；谛姓?quán)的強(qiáng)勢(shì)性，又因公共利益界定的模糊性，有必要對(duì)行政主體單方解除權(quán)予以司法審查，即行政主體單方解除權(quán)的條件是否符合公共利益的要求，需由法院作出裁決，以防公共利益成為行政機(jī)關(guān)任意解除權(quán)的完美遁詞。

(二)法院的解除行政合同權(quán)

法院應(yīng)行政相對(duì)人、行政主體、行政合同締約雙方請(qǐng)求可以通過(guò)司法程序，判決是否解除行政合同。法院解除行政合同具體包括以下情形:(1)應(yīng)行政相對(duì)人的訴求而解約或者由于行政主體犯了嚴(yán)重錯(cuò)誤，在這種情況下解除合同，行政主體必須給予行政相對(duì)人賠償;或者由于行政主體單方面強(qiáng)制要求行政相對(duì)人作出的改變超出了一定限度;或者由于出現(xiàn)了若干不可抗力。(2)應(yīng)行政主體要求而解約，即行政主體自愿放棄自己的單方解除權(quán)，提請(qǐng)法院處理。(3)應(yīng)行政合同締約雙方同樣的請(qǐng)求而解約，即當(dāng)行政合同規(guī)定的經(jīng)濟(jì)平衡由于形勢(shì)不利而注定遭到破壞時(shí)，雙方都會(huì)提出一樣的要求。[11]但法院的解除行政合同權(quán)在我國(guó)立法和實(shí)踐中從未出現(xiàn)，是否要在行政合同解除領(lǐng)域增加法院解除行政合同權(quán)值得進(jìn)一步研究。

(三)行政相對(duì)人的合同解除權(quán)

根據(jù)行政合同的合同性，行政相對(duì)人可憑借在民事合同中關(guān)于解除權(quán)的規(guī)定解除合同即行政相對(duì)人通過(guò)行使法定解除權(quán)和約定解除權(quán)，致使合同關(guān)系終了。行政相對(duì)人行使合同解除權(quán)主要包括以下情形:(1)因不可抗力而發(fā)生的解除權(quán)。所謂不可抗力是指不能為當(dāng)事人意志所支配、為人力所不能抗拒的力量。(2)因?qū)Ψ竭`約行為而發(fā)生的解除權(quán)。其主要包括兩種情形，第一，因預(yù)期違約而發(fā)生的解除權(quán)。預(yù)期違約是指合同當(dāng)事人一方在合同約定的實(shí)際履行時(shí)間屆滿前，明確表示不履行契約即拒絕履行或以自己的行為表示不履行;第二，因?qū)嶋H違約而發(fā)生的解除權(quán)。實(shí)際違約是指行政合同當(dāng)事人一方于合同約定的義務(wù)履行期限屆滿而依然不實(shí)際履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合合同規(guī)定。具體包括完全不履行、遲延履行債務(wù)、交付的標(biāo)的物不符合合同約定的質(zhì)量要求等。(3)因法律特別規(guī)定的其他條件而解除行政合同。

三、行政合同解除的法律效果與救濟(jì)途徑

行政合同解除的法律后果是指行政合同被依照法定程序有效解除后產(chǎn)生的法律后果，即合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)的變化。由于行政合同解除有種種不同的原因，行政合同解除的法律后果也不盡相同。由于行政合同具有雙重屬性即合同性與行政性，我們認(rèn)為在處理行政合同解除的法律后果時(shí)，應(yīng)著重考慮行政合同的雙重性。首先，如果行政合同解除的原因是由于行政主體與行政相對(duì)人的合意而解除行政合同。那么，行政合同解除的法律后果應(yīng)遵循民法有關(guān)合同解除之法律后果的規(guī)定。例如，原行政合同的效力終止，尚未履行的合同義務(wù)無(wú)需繼續(xù)履行，恢復(fù)原狀，返還財(cái)產(chǎn)等民事法律責(zé)任。其次，如果行政合同解除的原因是為了公共利益，行政主體單方面行使任意解除權(quán)，那么在考慮行政合同解除的法律后果時(shí)，應(yīng)給與特殊考量。行政主體運(yùn)用行政合同任意解除權(quán)具有正當(dāng)性，即符合依法行政與公共利益要求，但基于誠(chéng)信原則和信賴保護(hù)原則，行政主體應(yīng)給與行政相對(duì)人適當(dāng)補(bǔ)償。否則，行政主體應(yīng)賠償損失，并追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。

無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，行政責(zé)任的重心是對(duì)行政相對(duì)人負(fù)責(zé)?，F(xiàn)代行政領(lǐng)域，行政權(quán)過(guò)大，在社會(huì)生活中更是威力無(wú)比。尤其在行政合同中，行政主體有一把“上帝之劍”——行政優(yōu)益權(quán)即為公共利益，行政主體可以任意變更或解除行政合同，行政相對(duì)人的合法權(quán)益也無(wú)從保障。因此，“只有賦予與國(guó)家利益相對(duì)立的私人利益在法律上的請(qǐng)求權(quán)，并尊重它，賦予義務(wù)與權(quán)利，才有產(chǎn)生這一法律的根本基礎(chǔ)”。[12]在行政合同救濟(jì)方面，還應(yīng)考慮行政合同所包含的兩個(gè)變量:一是民事合意的程度;二是行政行為中的權(quán)力因素。正如龔祥瑞先生所言:“屬于私法領(lǐng)域的行為即使出自行政當(dāng)局，也不是行政行為，不歸行政法院管轄，一切私法領(lǐng)里的交易協(xié)議都被排除在行政行為的概念之外。只有行政當(dāng)局的行為具有行政行為的屬性時(shí)，才歸屬于公法領(lǐng)域?！盵13]在德國(guó)行政法中將行政合同視為行政行為之外的行為，并且部分適用私法規(guī)則，部分適用公法規(guī)則。[14]

我國(guó)法院受理行政案件標(biāo)準(zhǔn)是具體行政行為侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益。然而，行政合同不同于具體行政行為又區(qū)別于民事契約。因此，法院對(duì)此類案件往往陷入尷尬之境。我們認(rèn)為，在處理行政合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)考量引起糾紛的原因與行政合同在本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性，遵從“兩條線理論”，即根據(jù)合同糾紛原因的性質(zhì)來(lái)加以區(qū)分以破解法院的兩難處境。當(dāng)行政合同的糾紛是由于合同請(qǐng)求權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，如履行不能或給付不能、情勢(shì)變更等，引起的原因又純屬私法領(lǐng)域，行政合同的糾紛法院完全可援用仲裁法或民事訴訟法的規(guī)定。

因此，行政合同解除的關(guān)節(jié)點(diǎn)從形式上看是行政合同的雙重性即合同性和行政性決定的。然而，究其實(shí)質(zhì)可知這是由行政主體一方所代表的公共利益與行政相對(duì)人一方所代表的個(gè)人利益之間的博弈所決定的。如何平衡公共利益和個(gè)人利益的關(guān)系便成為行政合同解除領(lǐng)域的關(guān)鍵所在。要打通這一關(guān)節(jié)點(diǎn)需結(jié)合行政合同解除中的具體個(gè)案確立實(shí)體性解除標(biāo)準(zhǔn)，繼而通過(guò)公正的行政程序?qū)獬^(guò)程予以規(guī)制。法律不僅是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動(dòng)準(zhǔn)則。法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)。[15]僵死的法條已不能滿足行政法治的需要，唯有讓社會(huì)公眾都推崇法律、信仰法律，行政法治方能熠熠生輝。

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