劉 俊

（河南檢察職業(yè)學(xué)院 司法管理系，河南 鄭州451195）

法律存疑時(shí)有利于被告人原則，是指當(dāng)對(duì)刑法法條含義存在疑問或爭(zhēng)議時(shí)，經(jīng)過反復(fù)探尋，確實(shí)無法確定法律的真實(shí)意思時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇有利于被告人的結(jié)論。該原則并非無限制、無原則地選擇有利于被告人的法律解決方案，而是在探尋法律真實(shí)含義的所有努力均無效果的情況下，作出相對(duì)有利于被告人的選擇。

一、對(duì)法律存疑時(shí)有利于被告人原則的爭(zhēng)議

對(duì)于法律存疑時(shí)是否應(yīng)選擇有利于被告人的原則，我國(guó)學(xué)者大致存在兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)選擇正確的結(jié)論，而非有利于被告人的結(jié)論［1]。例如張明楷教授認(rèn)為存疑時(shí)有利于被告人原則只適用于事實(shí)存疑時(shí)，而不適用于法律存疑時(shí)。當(dāng)刑法存在疑問或爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般的法律解釋原則消除疑問而非一概作出有利于被告人的解釋［2]2-3。刑法適用解釋的任務(wù)就是盡量以善意將條文用語(yǔ)朝著正義的方向進(jìn)行解釋，通過解釋使刑法的實(shí)然規(guī)定貼近應(yīng)然從而成為良法、正義之法［2]51?！霸谝勺锴闆r下，在對(duì)法律規(guī)范的解釋方面，法院不是選擇對(duì)被告人最為有利的解釋，而是選擇正確的解釋?！保?]也有論者認(rèn)為：“如果一出現(xiàn)爭(zhēng)議就有利于被告人，刑法保護(hù)法益的目的顯然無法實(shí)現(xiàn)?！保?]還有論者認(rèn)為：“如果承認(rèn)在法律的含義有疑義時(shí)，只能作有利于被告的解釋，那就可能導(dǎo)致在法律的含義清楚的情況下也只能做有利于被告的解釋。因?yàn)楹螢椤宄o明確的、可以像自然科學(xué)那樣驗(yàn)證的標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)對(duì)法律解釋應(yīng)‘存疑時(shí)有利于被告’，必然會(huì)反對(duì)擴(kuò)大解釋，因?yàn)橹挥小嬉伞?，才可能采取擴(kuò)大解釋的方法?！保?]

第二種觀點(diǎn)，當(dāng)刑法適用上遇有暫時(shí)“解釋不清”的疑難時(shí)，應(yīng)該作出有利于被告的選擇。邱興隆教授認(rèn)為這一原則可以從國(guó)家作為立法者應(yīng)對(duì)刑法規(guī)定不明承擔(dān)的責(zé)任、刑法的權(quán)利保障機(jī)能、刑法與刑事訴訟法的立法精神、刑法的正當(dāng)目的以及傳統(tǒng)刑事政策等諸多維度得到證成［6]。

二、法律存疑時(shí)有利于被告人原則之倡導(dǎo)

筆者認(rèn)為，依刑法價(jià)值理念、當(dāng)前刑事政策等綜合考量，存疑時(shí)有利于被告人原則應(yīng)該倡導(dǎo)。

第一，從刑法價(jià)值取向上考量，這是法律權(quán)利本位和權(quán)利保障本位原則的當(dāng)然要求。法律的權(quán)利本位和權(quán)利保障本位原則要求，在權(quán)利保障與社會(huì)保護(hù)目標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，在確實(shí)無法查明何者更優(yōu)的情況下，由于個(gè)人自由和權(quán)利保障更具有本源性，保護(hù)社會(huì)利益的終極目的是為了使更多的個(gè)人自由得以保障，應(yīng)當(dāng)選擇有利于被告人的結(jié)論。法律存疑時(shí)，視為法之所止，故而權(quán)力所止而權(quán)利未止，不得視為被告人違反刑法構(gòu)成犯罪，這是“法無授權(quán)即為禁止”的權(quán)力限制原則和“法無禁止即為許可”的權(quán)利保障原則在刑事法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“如果法律措辭模糊、用語(yǔ)模棱兩可，甚至于連法官也難以理解其本意，則要求公民對(duì)之予以遵守便是強(qiáng)人所難。在這種情況下，通過對(duì)存疑的法律的解釋而將公民的行為認(rèn)定為犯罪，并對(duì)其予以刑罰懲罰，公民的自由便無從保障。”［7]

第二，從功利主義考慮，存疑時(shí)有利于被告人原則有利于社會(huì)自由總量的增長(zhǎng)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的發(fā)揮。這避免了民眾在對(duì)行為是否為法律所禁止認(rèn)識(shí)不清的場(chǎng)合，為了避免刑罰而放棄行為造成的行為自由萎縮的效果，有助于民眾積極追求個(gè)人自由和個(gè)人利益，從而有助于擴(kuò)大社會(huì)中個(gè)人自由的總量。同時(shí)，可以打消市場(chǎng)主體的心理顧慮，有利于鼓勵(lì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

第三，這與立法法有利于被告人的精神相一致。立法法第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。第84條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。注意，立法法使用的是“新的規(guī)定”與“舊的規(guī)定”，而非“行為時(shí)的規(guī)定”與“行為后的規(guī)定”，說明沖突的法源中舊法可能是已經(jīng)失效的法源，也可能是現(xiàn)行有效的法源，既可能是行為時(shí)的法源，也可能是行為后的法源。進(jìn)一步講，即使把這里的“舊的規(guī)定”狹義理解為溯及力意義上“已經(jīng)失效的規(guī)定”，根據(jù)當(dāng)然解釋原則，既然“已經(jīng)失效的規(guī)定”都可以作為有利于被告人的依據(jù)，那么現(xiàn)行有效的規(guī)定就更能作為有利于被告人的依據(jù)了?？梢?，立法法明文規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的不同法源（不管是否屬于現(xiàn)行法源）對(duì)同一問題有不同規(guī)定的，都采用有利于被告人原則。這屬于存疑時(shí)有利于被告人原則在不同法源之間的運(yùn)用。

第四，這與國(guó)際上通行的做法相一致。例如，美國(guó)司法中，寬大原則是作為罪刑法定原則（合法性原則）的一項(xiàng)引申推論或派生原則而被廣泛認(rèn)可。該原則是指，在想盡各種辦法之后，仍然無法確定國(guó)會(huì)的立法本意時(shí)，對(duì)模棱兩可法規(guī)的司法解釋應(yīng)當(dāng)偏向于有利于被告人的一方［8]。英國(guó)Sweet v Parsley一案的判決指出：“如果一個(gè)刑法條文可以有兩種合理的解釋，那么必須采用最有利于被告人的解釋，這是一項(xiàng)普遍原則?！雹伲?970]AC 132，［1969]1All ER 347at 350。然而，Ottewell案的判決對(duì)有利于被告人原則進(jìn)行限制，“只適用于經(jīng)過反復(fù)詢問和思考，其含義確實(shí)存在疑問的法律條文”?！叭绻Z(yǔ)義模糊只是因?yàn)榭赡苡袃煞N含義，這樣的條文還不足以采用嚴(yán)格解釋?！币虼耍缃駠?yán)格解釋原則很少得以適用②Clark［1985]AC 1037，［1985]2All ER 777，HL。。法國(guó)刑法也認(rèn)為，法律規(guī)定不甚明確時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)努力深入了解法律規(guī)定的真正意思，并按此意義來適用這些規(guī)定。在法律有疑問的情況下，法院無義務(wù)一定要采取“最利于犯罪人的限制性解釋”，法官應(yīng)當(dāng)首先借助于一般性的解釋方法（預(yù)備性工作、傳統(tǒng)與理性材料），從中找到法律的真正意義，特別是法律涉及民法觀念的含義寬窄時(shí)，更是如此。如果疑問仍存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的解釋［9]。美國(guó)法院的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，法官不但沒有義務(wù)通過司法解釋來代立法者修補(bǔ)法律漏洞，而且有義務(wù)制衡立法者，即不適用意圖不明的法律［10]。意大利學(xué)者Silvia Allegrezza指出，雖然歐盟成員國(guó)法律要置于歐盟法的視野之內(nèi)解釋，結(jié)論要適應(yīng)歐盟法律目的的要求，但是，當(dāng)歐盟法和意大利刑法對(duì)同一行為當(dāng)處罰輕重不同時(shí)，以輕法優(yōu)先③參見2009年6月13日最高人民法院檢察官國(guó)際交流中心舉行的中歐法學(xué)院第三期歐洲刑事司法制度研修班上Silvia Allegrezza的講課課件。。

第五，這是無罪推定原則的必然結(jié)論。一方面，公訴機(jī)關(guān)不但有義務(wù)承擔(dān)被告人實(shí)施了特定行為的事實(shí)舉證責(zé)任，還有義務(wù)承擔(dān)該行為符合特定定罪量刑法條的責(zé)任，有一項(xiàng)不能達(dá)到排除合理懷疑的程度，就有可能發(fā)生公訴失敗的后果。當(dāng)公訴人采用各種方法不能證明行為確實(shí)符合特定犯罪的罪狀時(shí)，公訴方將要承擔(dān)無罪判決的不利后果。另一方面，審判機(jī)關(guān)也有義務(wù)證明被告人的行為符合定罪量刑的法條，并排除合理疑問。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，審判機(jī)關(guān)作為裁決機(jī)關(guān)屬于居中裁決的角色，似乎沒有證明被告人行為依法應(yīng)當(dāng)定罪處刑的法定義務(wù)。然而事實(shí)上，在公眾心目中，審判機(jī)關(guān)不僅僅是居中仲裁人，同時(shí)也是行使刑罰權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)，法官或法院的行為不是天然正當(dāng)?shù)模ü俨⒉皇欠傻漠?dāng)然化身，它本身的定罪處刑權(quán)行為也不能免于無罪推定原則提出的詰難，也有義務(wù)證明自身行為的合法性，在不能證明法律真意、不能排除合理懷疑地證明行為符合犯罪構(gòu)成或者符合加重犯罪構(gòu)成時(shí)，自然不得作出定罪處刑或處以重刑的裁斷。同時(shí)，國(guó)家賠償法規(guī)定，一旦因?yàn)榉蛇m用錯(cuò)誤造成錯(cuò)案，審判機(jī)關(guān)還應(yīng)承擔(dān)國(guó)家賠償?shù)姆韶?zé)任和其他不利后果。這也說明法院有責(zé)任證明被告人行為確實(shí)構(gòu)成犯罪，并達(dá)到排除合理懷疑的程度。

第六，這是罪刑法定原則的要求。其一，根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋原理，這屬于“法無明文規(guī)定”的情形。對(duì)于某種行為，法律規(guī)定出現(xiàn)絕對(duì)的不明確或者不可排解的沖突時(shí)，屬于立法實(shí)質(zhì)上的空白，這和法律形式上沒有明文規(guī)定的效果一樣，都屬于“法無明文規(guī)定”的情形，依據(jù)罪刑法定原則，不得對(duì)之定罪處刑。其二，絕對(duì)違反明確性要求的法律，不得作為定罪處刑的依據(jù)。罪刑法定原則要求立法具有明確性，絕對(duì)不明確的法律相當(dāng)于沒有法律規(guī)定，不得作為定罪處刑的依據(jù)；有些時(shí)候特定法益確屬于需要刑法調(diào)整的對(duì)象，而該規(guī)范所規(guī)定的行為的確無法用非常規(guī)范的語(yǔ)言加以描述時(shí)，允許立法適用模糊語(yǔ)言，但這種場(chǎng)合必須通過解釋使構(gòu)成要件具有明確性［11]。在行為是否構(gòu)成犯罪存疑時(shí)，其前提是用盡各種解釋方法仍不能確定該行為是否需要刑法加以調(diào)整，這種情形下，立法自身的不明確性是明顯的，而且客觀上法律職業(yè)共同體確實(shí)無法對(duì)某一解釋結(jié)論達(dá)成共識(shí)，也就是無法通過具有國(guó)民接受可能性的解釋使之變得明確，因此，法律呈現(xiàn)出絕對(duì)不明確的狀態(tài)，不得以之作為定罪處刑的依據(jù)，只能作出對(duì)被告人有利的結(jié)論。

三、法律存疑時(shí)有利于被告人原則的適用

立法者制定法律的目的是希望法律有效并得以遵行，如果將法律解釋為無效或者基本無效，相當(dāng)于司法廢止了立法，這與法律至上原則相沖突。法律解釋結(jié)論盡量尊重法律條文的可能文義，使法條盡可能不被解釋所修改，是最符合立法目的的做法。因此，不同法律對(duì)某一行為的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該盡量采用能夠使所有法律相互協(xié)調(diào)的解釋結(jié)論。但是如果有充分理由說明不同法律條文之間確實(shí)存在沖突，在無法判斷何者更符合立法目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種沖突關(guān)系的存在，選擇有利于行為人的法律，盡可能尊重公民、法人和其他組織的自由和需求。在利益沖突的甲方乙方都是當(dāng)事人的情況下，在保障公正原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)遵循有利于弱勢(shì)一方的原則。也就是說，在其他法律明確認(rèn)定某行為屬于合法行為或非犯罪行為時(shí)，即使從字面上符合刑法明文規(guī)定的罪狀，刑法也不得對(duì)該行為定罪處刑。

［1]張明楷.刑法理論中的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)分析［M]／／北京大學(xué)法學(xué)院.程序的正統(tǒng)性.北大法學(xué)論壇：第一輯.北京：法律出版社，2003：156.

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