陳亮宇

（北京仲裁委員會）

1 建設工程爭議淺析

建設工程是人類運用一定技術手段將物質(zhì)資料通過設計建造而成的建筑物和工程設施的總稱。專業(yè)上基本分為土木工程、建筑工程、機電工程三大類，涉及的行業(yè)領域包括房屋、市政、交通、工業(yè)、信息網(wǎng)絡等，融入現(xiàn)代生產(chǎn)、生活的方方面面。隨著科技的不斷進步，建設工程和互聯(lián)網(wǎng)等高科技日趨融合，形成了新的發(fā)展，比如建筑智能化。

我國目前處于經(jīng)濟發(fā)展建設期，十八大確定的城鎮(zhèn)化、信息化發(fā)展方向無疑將更大刺激建設工程行業(yè)的發(fā)展?jié)摿?，而工程項目的開展不僅需要現(xiàn)代技術的支撐，也需要現(xiàn)代管理的支撐，工程項目管理在今天已經(jīng)不可或缺，無論是業(yè)主還是承包商或分包商，越是優(yōu)良的管理，越能夠保障工程順利進行。

當然，這里并非說系統(tǒng)的項目管理，但是，只要談爭議預防和解決，便無法繞開項目管理。工程管理中比較重要的部分是合同管理，因為建設工程合同是將所有工程項目涉及到的經(jīng)濟和技術問題融匯而成的法律文件，建設工程爭議最終都歸結為合同爭議，比如對合同理解不一致或執(zhí)行合同出現(xiàn)偏差時，爭議就會產(chǎn)生，所有的爭議本質(zhì)上都是經(jīng)濟利益的糾葛，并通過合同爭議的法律形式表現(xiàn)出來。良好的合同管理是防控風險、促進工程的有力手段和保障。當然，根據(jù)工程項目的復雜程度不同，不可能避免所有爭議的發(fā)生，從當前國內(nèi)建設工程行業(yè)暴露出來的問題來看，建設工程爭議比較多發(fā)。以北京仲裁委員會統(tǒng)計的數(shù)據(jù)為例，自1995年以來，北京仲裁委員會受理的建設工程案件逐年上升，自2000年后，平均每年受理案件在260件以上，最多的年份受理案件達405件，僅建設工程一類案件數(shù)就占全部案件數(shù)量的19.45%；從涉案金額來看，建設工程類案件占全部案件涉案金額的33.19%，個別案件爭議金額達到幾十億元人民幣?？梢姡ㄔO工程爭議發(fā)生的概率之高，且涉案金額之大。

結合北京仲裁委員會建設工程案件分析，建設工程爭議多發(fā)至少有以下原因：

首先，建設工程具有專業(yè)性強的特點，從設計、招投標到施工驗收、結算整個過程需要運用諸多專業(yè)知識，不同專業(yè)的人員各司其職、相互配合才能完成，任何環(huán)節(jié)的瑕疵都可能埋下爭議隱患，例如，雙方簽訂以工程量清單為計價基礎的固定總價合同，就某種主材綜合單價約定材料費用單價按暫估單價計價，其他為自主報價，結算時只對暫估單價部分進行調(diào)整。爭議發(fā)生后，業(yè)主方提出施工方在報價時將該材料用量擴大100倍導致其價格略高，而最后實際工程量與暫估工程量相同，因此，應該按照調(diào)整后的暫估單價計價，不應再按綜合單價計價。而施工方認為，其綜合單價是經(jīng)過業(yè)主認可的，而約定調(diào)整的只是暫估單價部分，而該部分價格經(jīng)過業(yè)主認可有所調(diào)增，所以結算價格還應上調(diào)。

其次，影響建設工程進程的因素很多，從主體來看，工程涉及的直接主體通常包括投資方或建設方，即業(yè)主、總承包商、分包商、工程物資供應商或租賃商、項目管理公司、設計方、監(jiān)理方、審計審價機構等，任何一方的行為都可能對工程產(chǎn)生直接影響，使建設工程項目法律關系變得非常復雜；從客觀條件看，政策法律變動、市場波動、區(qū)域環(huán)境、配套設施、地質(zhì)水文、氣候等自然、社會因素都會影響工程建設；鑒于此，建設工程比買賣、租賃等單一交易模式更容易引起爭議。

再次，建設工程往往具有周期性長的特點，時間越長，產(chǎn)生爭議的可能性也相應增加。一般來講，簡易工程一般也要一個月左右，復雜工程需要好幾年，因此，在建設周期較長的工程中，問題很容易累積下來，在最終無法協(xié)調(diào)時集中爆發(fā)爭議。

另外，目前國內(nèi)建筑企業(yè)存在重技術而輕商務、經(jīng)濟的傾向，項目管理水平參差不齊，業(yè)主在市場上處于強勢地位，往往存在低價中標、高價索賠的惡性怪圈，相關法律法規(guī)也存在不完善之處，整個行業(yè)規(guī)范程度尚待提高，這就使得部分建設工程市場主體的行為脫離了法律和合同的保障，最終導致爭議的頻繁發(fā)生。

然而，解決爭議總是伴隨著成本和風險，特別是建設工程爭議，其專業(yè)性強，非專業(yè)人士很難短時間理解工程過程中產(chǎn)生的一系列工程事件的意義，這無疑加大了工程爭議解決的難度；同時，從建設工程案件普遍反映的情況看，雙方往往習慣于在前期擱置爭議或掩蓋爭議，以維持表面和平的關系，例如，工程款撥付不到位、工期索賠、洽商變更等均未按照合同約定程序去辦理，在最后結算階段，雙方的爭議才集中爆發(fā)出來，但此時往往因為過程文件缺乏，造成爭議事實查證困難，任何一方都面臨舉證不利的風險；另外，國內(nèi)法律應然層面和實然層面的一些深層次的沖突，也無意間為工程雙方爭議的解決增添了難度和不確定性，比如，我國法律規(guī)定強制招投標制度，大多數(shù)工程必須經(jīng)過招投標程序，而現(xiàn)實是大量工程都存在不同程度的串標、圍標等行為；又如，我國法律規(guī)定不允許無資質(zhì)的企業(yè)或個人承包工程、不允許整體轉包、違法分包，但實際上通過借用資質(zhì)、內(nèi)部承包、轉包、擴大勞務分包等多種形式承包工程的現(xiàn)象普遍存在。如何處理這些棘手的問題？法律規(guī)范似乎是明確的，但也并不那么具體，不同的法官或裁判者對法律和事實有不同理解、判斷，從而增加了裁判風險。

鑒于此，如何更好的規(guī)避風險，避免爭議發(fā)生，即爭議預防成為建設工程企業(yè)需要關注的重要事宜。正如前文提到，實際上爭議預防不可能避開討論事前管理，具體到工程項目，也就是工程項目管理，這里結合目前國內(nèi)企業(yè)重技術、輕商務的特點，筆者結合北京仲裁委員會的一些案件，從合同管理出發(fā)、從法律層面去提示一些容易發(fā)生爭議的風險點，并嘗試從爭議解決的視角提供一些防范措施。

2 建設工程常見法律風險及規(guī)避方法

2.1 常見的建設工程爭議類型

首先，筆者通過梳理北京仲裁委員會大量的建設工程案例（截止到2013年12月31日，共計4224件），發(fā)現(xiàn)建設工程爭議的合同類型幾乎遍布工程各個環(huán)節(jié)和領域，其中總承包合同爭議案件最多，有3340件，專業(yè)分包合同403件次之。另外，勞務分包、修理、監(jiān)理、造價咨詢等合同爭議也時有發(fā)生。

從案件爭議點入手，則能發(fā)現(xiàn)建設工程容易出現(xiàn)爭議的區(qū)域?？傮w來講，可以把建設工程爭議分為以下幾大類：第一類是主體類，第二類是合同效力類，第三類是結算類，第四類是工期類，第五類是質(zhì)量類。

主體類、合同效力類爭議存在一定關聯(lián)性，針對締結合同主體的訴訟仲裁資格、施工資質(zhì)或能力、聯(lián)合體權利義務分配等主體類爭議通常也會引發(fā)對合同有效或無效的爭議，有的實質(zhì)上就是合同效力爭議，而合同效力的爭議可能涉及更廣，如先進場施工然后補招投標程序，可能因為招投標無效而導致合同無效；實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的陰陽合同問題，即雙方簽訂一份備案合同和一份實際履行的非備案合同，兩份合同簽訂的先后時間、合同是否存在實質(zhì)性變更、當事人的真實意思表示等因素都會影響兩份合同效力如何判斷及如何處理結算，司法實踐中并非簡單的“一刀切”。

結算類、工期類、質(zhì)量類爭議則更為普遍，幾乎所有的案件都會涉及，而且合同效力爭議歸根結底還是一個結算爭議。這也反映了建設工程爭議的核心點是工程價款的爭議，而質(zhì)量、工期多少與工程價款有聯(lián)系。簡言之，如果質(zhì)量不合格，在法律上的后果就是少拿錢甚至拿不到錢，工期責任更是直接反映在工程價款的增減上，施工方拖延工期要賠償，業(yè)主造成工期耽誤則導致施工方工期順延并產(chǎn)生合理的索賠權。因此，實踐中比較常見的爭議還是圍繞結算、工期、質(zhì)量問題產(chǎn)生的，而且一般都以施工方提出結算請求，業(yè)主或相對方提出質(zhì)量、工期抗辯為典型模式。

2.2 常見法律風險

從仲裁案件的這些特點入手，在建設工程領域，可能需要注意以下方面的法律風險。

首先，合同簽訂不規(guī)范的風險，建設工程合同的簽訂往往是一個完整過程，特別是在招投標工程中表現(xiàn)得更加明顯，從招投標程序開始，即從招標公告、投標、答疑、評標到發(fā)出中標通知書、簽訂協(xié)議書及合同條款，都是合同簽訂的過程。在這個過程中，將奠定雙方今后工程項目開展的基礎，但也可能因為部分不規(guī)范的行為導致后續(xù)爭議。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）合同不完整，例如，有的案件中，當事人無法提供合同簽訂時的完整圖紙資料，導致無法判定工程范圍和工程量增減變化。

（2）合同的主要內(nèi)容不明確，比較常見的是價格調(diào)整、支付或結算程序的條款約定不清楚，如“合同為固定總價，且在約定的風險范圍內(nèi)使合同價款不再調(diào)整”，但并無約定“風險范圍”是哪些，又如，僅約定“驗收合格是每月支付工程進度款的前提條件”，但又未約定每月驗收的具體程序。

（3）合同的風險承擔方式明顯不合理，這主要在于施工方處于弱勢，為拿下工程，先忍痛接受不合理條款，以后伺機再彌補，這樣實際上更加容易引起爭議，具體表現(xiàn)在對于價格調(diào)整可能性的鎖死、違約金條款過于苛刻、支付條件抬高等問題。

（4）合同形式瑕疵導致風險，在有一些案件中，比較細節(jié)的失誤導致?lián)p失的產(chǎn)生，比如合同文件未加蓋騎縫章，從而在爭議發(fā)生后產(chǎn)生真假合同文本的爭議，合同條款之間約定不一致甚至相沖突，導致解釋困難等。所以在整個合同簽訂環(huán)節(jié)，任何一個小的失誤都可能釀成后續(xù)法律風險，需要全方位的關注。

其次，不照約履行的風險，所謂照約履行，就是按照雙方的合同約定去履行合同，但實踐中，特別是建設工程項目，合同往往可以簽訂得密不透風，合同文件可以用車裝載，但是到了現(xiàn)場，大家有可能就把合同塞進了柜子里邊，現(xiàn)場人員真正讀懂合同、研究合同的很少，更傾向于按照經(jīng)驗去做項目，經(jīng)驗豐富的工程人員把活做完沒有問題，但等到結算時，因沒有按照合同去做，可能導致工程款拿不到。比較典型的是不及時索賠，在建設工程合同履行中，根據(jù)合同約定，雙方都存在索賠權利，而實現(xiàn)這些權利都有一定的合同程序，比如工期索賠，對業(yè)主、總包、分包、供應商等都可能影響工期。一般來講，主要集中在業(yè)主和總包方面，因為分包行為通常仍應總包負責，但有時情況比較復雜，有的案件中，分包是業(yè)主指定的，材料可能也是業(yè)主采購后提供給總包方，所以在各方均有導致工期延遲的因素，誰影響了關鍵線路就顯得尤為重要。通常施工方會在事后拿出很多證據(jù)說明自己盡力完成工作，應該工期順延，但是沒有任何當時提出工期順延的主張或者工期索賠的文件，使得主張很難獲得支持。

再次，缺乏形成或保留書面證據(jù)的意識和技巧，導致后續(xù)舉證困難。比較常見的是很多案件中，承包人拿出的證據(jù)要么是單方證據(jù)，要么就是口頭證據(jù)，無法看出雙方當時對此爭議問題的書面留痕，于是就無法判斷事實的真?zhèn)?，而且合同往往約定了要采取書面方式形成文件，但這項工作沒有做，最終導致該 權利喪失。

最后，應該是一個意識問題，很多案件中當事人并不習慣運用法律手段來解決爭議，不管是過程爭議，還是最后爭議，最終導致權利喪失的風險。比如有些案例在工程進行過程中，因意外情況導致合同無法繼續(xù)履行下去，施工方?jīng)]有采取合同所規(guī)定的方式提出解除合同的主張并交接，雙方經(jīng)過激烈沖突無法達成一致，另一家施工單位在業(yè)主支持下強行進入部分工地開始施工，最后訴爭仲裁，但因為雙方自行對峙時間過久，又沒有任何一方履行必要的法律程序，無法確定準確的解除合同時間，無法準確界定工作界面和工作量，施工方也要對此負擔法律責任和損失。

2.3 規(guī)避風險的思路和方法

在上述典型的法律風險背后，其實都說明同一個問題，就是建設工程的執(zhí)行者對于風險防控的法律意識在一定程度上決定著工程項目的成功與否。正如此前說到，建設工程項目不僅是工程技術工作，還是一個融匯法律、經(jīng)濟、技術于一體的綜合工作，其中重要的載體是合同，樹立正確的法律意識和風險意識，不僅可以避免風險和爭議，而且有可能產(chǎn)生經(jīng)濟效益。

針對上述的一系列法律風險，建議采取一些方法來規(guī)避。

（1）建議有專門的法律團隊介入整個工程。法律團隊不僅限于企業(yè)自身的法律人員，也可以是外聘的專業(yè)律師，有時往往需要外聘律師和企業(yè)法律顧問相互配合；最好的做法是法律團隊全程參與到工程，從擬定合同、履行合同到最后的打官司，法律人員全程參與到工程建設過程中，才可能隨時了解工程變化情況，預見后續(xù)法律風險，提前做到風險提示，規(guī)避風險。

（2）加強合同管理是規(guī)避風險比較直接且有效的方式。這里提到的合同管理是對合同全過程的管理，實際上也是對工程全過程的管理，包括從合同談判、合同簽訂到合同履行、合同終止的全過程管理，也包括合同文件管理到合同執(zhí)行管理的全方位管理。

具體來講，合同談判和簽訂時，需要注意對合同相對方主體、資質(zhì)、履約能力、信用等方面的全面考察，也要注意對工程項目的性質(zhì)、規(guī)模、難度、環(huán)境等因素的全面考察，做到可行性的評估。其中極為重要的是風險評估。在投標和簽訂合同之前對合同風險進行細致分析，不盲目投標、簽署合同，做到心中有數(shù)；在具體合同條款的擬定過程中，要盡量發(fā)揮主動性，盡量爭取有利于己方或更加利益平衡的合同安排；特別是要避免疏忽或放任導致的合同風險發(fā)生，比如，部分合同約定不明有可能導致風險轉嫁到己方，再如固定總價合同約定的風險范圍不明確或無約定；國際工程合同卻使用國內(nèi)建設工程合同的范本，脫離實際，如約定適用國內(nèi)定額進行結算。

簽署合同后，要重視對現(xiàn)場管理人員進行合同培訓，工程現(xiàn)場人員不一定都是當時簽署合同的人員，關鍵的一個環(huán)節(jié)就是要保證現(xiàn)場管理人員熟悉合同并對各自負責的事項中有關合同約定深刻的理解做到相互協(xié)調(diào)，這樣才可能使合同執(zhí)行到位。當一個合同條件觸發(fā)時有足夠的敏感度去做出反應，不管是主張權利還是收集保留證據(jù)，都需要對合同理解的透徹，才能適當?shù)淖龀龇磻⒆龅接行У闹鲝埢虮Ａ魴嗬?/p>

合同履行中，合同意識是加強合同管理所必需的，首先，體現(xiàn)在加強合同文件的收集保存方面，特別是合同履行文件的收集整理，既包括自身施工文件的保留，更應強調(diào)雙方協(xié)商或交流文件的保存整理。因為不同的合同文件在法律上有不同的效力，這種效力不僅體現(xiàn)在合同文件解釋順序上，如專用條款的約定優(yōu)先于通用條款約定；其次也體現(xiàn)在工程裁判實踐中對于不同類型證據(jù)的基本判斷標準上。例如，雙方簽署文件的證明力肯定大于單方簽署的證明力，監(jiān)理工程師簽署文件的證明力雖然弱于業(yè)主直接簽署文件，但通常具有很強的推定效力。而雙方交流、協(xié)商等文件的收集可能在現(xiàn)實中遇到阻力，因為強勢一方會比較傾向于不簽認，這時從合同管理的角度，仍需要通過適當方式盡量進行書面交流，至少將當時實際情況通過書面證據(jù)方式記錄下來，如己方通過書面方式就某個事項向?qū)Ψ教岢隽酥鲝埢蛞蟠_認事實，只要對方收到了或應該收到，對方又沒有反饋的話，就可以推定當時確實存在該事項，在后邊的爭議解決程序中也能導致一個舉證責任的變換，將由對方來承擔說明這個事項的責任。因此，注重按照合同規(guī)定的書面方式交流溝通，不僅是按照合同辦事，更是對合同權利的保障。盡管工程實踐中有各種原因?qū)е潞贤慌で?，但實踐還是證明那些在過程中更多依照合同執(zhí)行的當事人更能夠保護自身權益，規(guī)避風險。

（3）重視通過法律手段去解決爭議，可以更有效的規(guī)避風險。這里說的爭議不一定已經(jīng)到了無法緩和的地步，也可能是過程中比較棘手的問題導致雙方爭議。很多工程行業(yè)人士可能第一想到的還是通過人情關系來解決問題，比如找對方領導、主管部門去解決，它在一定程度上也是雙方協(xié)商解決爭議的一種有效手段。但完全依賴這種方式就會比較危險，風險可控性比較差，根本上解決爭議還是需要法律手段，當然不一定真正動用訴訟或仲裁，而是要將爭議結果通過一定法律文件或法律事件去固定下來。比如有仲裁案件的當事人主張雙方當事人在合同履行過程中就部分增加工程發(fā)生爭執(zhí)后最終達成一致，對方領導同意結算時候加錢，當時只是簽署了一系列確認增加工程量存在的文件，比如某某于某年某月某日完成某某工程多少米，但是沒有最終明確增加價款，根據(jù)合同約定，最終未能獲得支持。所以，任何時候，不管發(fā)生何種爭議，如果涉及到經(jīng)濟權利，還是采取法律手段固化比較好，有的案件中還有當事人有先見的采取公證方式固定了當時證據(jù)，對方也就無法抵賴。當然，如果雙方爭議已經(jīng)白熱化，則更需要及時采取仲裁或訴訟手段維護權利，而不能像上邊講到的一則案例那樣，等到訴訟時效已過才去主張權利。

綜上所述，規(guī)避所有風險是理想狀態(tài)，如果管理精良，工程確實可以做到不發(fā)生大的爭議，但是工程項目完全不發(fā)生爭議似乎是不可能的，所以，如何選擇合適的爭議解決方式也是建設工程企業(yè)需要認真思考的課題。

3 建設工程爭議解決方式選擇

3.1 理念和思維的轉變

爭議解決方式的選擇，首先是要有一個理念、思維的轉變。在大多數(shù)人意識里，講到解決爭議應該就是打官司的概念，所謂“打官司”就是到法院訴訟。從“打官司”這個詞可以看出，法院是國家公權力機關，法院解決爭議是代表“官方”解決爭議，司法權是一種公權，也是國家的一項職能，目的是向社會輸出公平、秩序為主的價值。但隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐漸建立，十八屆三中全會更是確定了市場在資源配置中的決定性作用，經(jīng)濟的大發(fā)展和日益復雜化，社會全面發(fā)展，逐漸從單一的一元結構向多元社會發(fā)展，公民權利意識覺醒，法治意識增強，一個完全依靠權威的社會逐漸向法治社會過渡，行政權力逐漸向市場力量讓路，在如此社會大變革背景下，各類爭議糾紛也處于大爆發(fā)時期，加之現(xiàn)在司法腐敗、地方保護主義等現(xiàn)象時有發(fā)生，訴訟這種傳統(tǒng)的爭議解決途徑之外，多元爭議解決路徑正在形成并發(fā)展。早在幾年前，最高人民法院就積極探索多元爭議解決機制，努力協(xié)同社會各方面力量構建多元化的爭議解決體系。正如社會從一元轉向多元、市場從單一走向多層次一樣，爭議解決也在從傳統(tǒng)的訴訟一元體系走向多元發(fā)展的體系，從訴訟滿足全部爭議解決需求的模式轉變到不同爭議解決方式滿足不同市場主體需求的模式。面對這種形勢，處于市場中的主體，也應該有所轉變和思考，也就是更多的了解不同爭議解決方式。

3.2 訴訟、仲裁、獨立調(diào)解、爭議評審各自特點及優(yōu)勢

目前來講，國內(nèi)至少存在四種比較成型的爭議解決方式。首先是訴訟，作為傳統(tǒng)的爭議解決方式，公民和企業(yè)都可以根據(jù)訴訟法的規(guī)定提起訴訟，根據(jù)訴訟程序解決爭議。訴訟是國家最基本的爭議解決方式，是國家向社會提供的一項公共服務職能，任何人或企業(yè)都可以要求法院通過訴訟程序解決其糾紛，與國家機關之間的行政糾紛以及刑事糾紛更是專屬于法院管轄。因此，訴訟好比是爭議解決體系金字塔的最基礎一層，起到基礎性作用。訴訟的特點是嚴格依照法律規(guī)定的程序進行，根據(jù)法定原則確定不同案件的管轄權，根據(jù)法定原則確定一審的審級，并以兩審終審為原則，還有再審的審判監(jiān)督程序，相對來講，訴訟費用較低，且訴訟最終結果具有強制執(zhí)行力。

如果說訴訟是一種最基本的爭議解決方式，滿足大多數(shù)人的爭議解決需求，那么仲裁則是另一種產(chǎn)生于商業(yè)社會，主要滿足商業(yè)社會爭議解決需求的爭議解決方式。仲裁通常指的是商事仲裁，是一種通過公正、獨立的第三人居中裁判當事人雙方合同或其他財產(chǎn)權益爭議的糾紛解決機制，我國于1995年9月1日正式實施《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》），從此確立了我國的商事仲裁制度?？赡苡腥藭帷皠趧訝幾h仲裁”或“農(nóng)村土地承包經(jīng)營爭議仲裁”，但是這兩種“仲裁”并非作為單獨爭議解決機制的仲裁，而是國家針對勞動爭議和農(nóng)村土地承包經(jīng)營爭議專門設置的一種前置于法院訴訟的程序，因此不是本文要探討的仲裁。根據(jù)《仲裁法》第2條、第4條、第5條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁；當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議，不能申請仲裁，一旦達成仲裁協(xié)議則不能再向人民法院起訴。以北京仲裁委員會為例，如果當事人在合同當中或事后達成的協(xié)議中載入這樣的條款，則意味著選擇了仲裁解決爭議：“因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均提請北京仲裁委員會按照該會現(xiàn)行仲裁規(guī)則進行仲裁?！?/p>

因此，仲裁的首要特點就是尊重當事人意思自治，當事人可以決定是否仲裁，到哪家仲裁機構仲裁，仲裁員是誰，甚至仲裁程序如何進行，仲裁地點在什么地方，何種方式進行裁決等，正因如此，仲裁機構的管轄是由當事人事先選擇確定的，爭議都提交固定的一家仲裁機構去解決，所以管轄固定，不需要考慮到哪個有管轄權法院訴訟的問題，而且相比訴訟，當事人能夠更大程度地發(fā)揮自己的意思自治，仲裁程序顯得更加靈活；其次，仲裁具有高效的特點，高效首先表現(xiàn)在制度上，仲裁實行一裁終局制度，即雙方當事人的爭議經(jīng)過仲裁裁決之后，不能再起訴或上訴，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生強制執(zhí)行的效力，可直接申請人民法院予以強制執(zhí)行，這就避免了訴訟兩審終審制所帶來的審級多、時間長的劣勢。以《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》為例，仲裁案件分簡易程序和普通程序，簡易程序的案件審限（從組庭到結案）為75天，普通程序的案件審限為4個月，而北京仲裁委員會實際建設工程案件辦案平均效率為90天左右結案；而法院簡易程序案件一審審限最少3個月，普通程序案件一審審限最少6個月，二審需要再加3個月，從實際辦理情況看，大多數(shù)案件都需要一年以上時間，還并不考慮延長審限、發(fā)回重審、再審等特殊情況。

仲裁還具有專業(yè)特點，主要表現(xiàn)為仲裁員的專業(yè)性，仲裁員作為仲裁案件的裁判者，來自各個行業(yè)，既熟悉法律，又熟悉行業(yè)的專業(yè)人士，因仲裁員與純法律專業(yè)背景的法官不同，能夠更加深入的了解行業(yè)，有助于其審理判斷的準確性，對于行業(yè)的規(guī)則和習慣更加了解，增強了裁判使用交易慣例和行業(yè)規(guī)則的可能性以及結果的經(jīng)濟合理性。另外，仲裁根據(jù)其自身特性，還具有保密的特性，訴訟原則上都是公開的，從程序到結果都是向社會公開的，而仲裁恰恰相反，原則上都是保密的，仲裁案件的信息不得向任何案件當事人之外的第三人進行披露或公開，這符合商業(yè)社會的特點。最后，仲裁相比訴訟，不僅具有相同的強制執(zhí)行力，而且在涉外或國際案件中具有更強的執(zhí)行力，首先仲裁裁決在國內(nèi)任何法院均得到執(zhí)行，有法律明確規(guī)定保障；其次，仲裁裁決可以在100多個《紐約公約》締約國內(nèi)直接得到外國法院的承認和執(zhí)行，審查僅限于程序事項，而法院判決比較難于在外國法院獲得承認和執(zhí)行。這對于走出去發(fā)展的中國企業(yè)與外國企業(yè)之間糾紛解決是一種很好的保障。

介紹了訴訟和仲裁，還有兩種更加新興的爭議解決方式為建設工程的市場主體提供選擇的余地，即獨立調(diào)解和建設工程爭議評審。簡單的說，獨立調(diào)解實際上是傳統(tǒng)調(diào)解制度在新時代結合東西方經(jīng)驗所形成一種全新的爭議解決方式，它的特點在于：充分體現(xiàn)契約精神，完全的自愿性，最大限度的靈活性，更加高效、便捷、務實，以合作共贏為最終目標，在解決爭議的同時滿足參與調(diào)解方的現(xiàn)實需求。以《北京仲裁委員會調(diào)解規(guī)則》為例，獨立調(diào)解程序的開啟不需要雙方事先做出某種確定的安排，只要雙方就某一或某些爭議事項愿意提交調(diào)解中心進行調(diào)解解決，雙方就可以選定或委托指定一到兩名調(diào)解員幫助雙方進行調(diào)解，最終形成雙方均同意的調(diào)解方案，由雙方簽署調(diào)解協(xié)議或者自履行，調(diào)解結果本身雖然不具有直接強制執(zhí)行的效力，但通過快捷程序可將調(diào)解結果轉化為仲裁結果，從而賦予強制執(zhí)行性。獨立調(diào)解的費用成本相對于仲裁成本更低，程序更加簡單快捷，而且解決爭議更加徹底，還可以更好的維持合作關系，具有不可替代性。它雖在性質(zhì)上與傳統(tǒng)的私下協(xié)商、行政協(xié)調(diào)等方式相似，但更進一步，引入了專業(yè)調(diào)解員作為第三人從中斡旋調(diào)停，專業(yè)調(diào)解員來自與雙方相同、相近行業(yè)背景，能從商業(yè)角度幫助雙方找到真正的利益共同點，避免了雙方自行協(xié)商的立場尖銳對立導致關系徹底破裂，也可以避免行政協(xié)調(diào)產(chǎn)生的權力過分干預私權利、單從政策角度出發(fā)難以滿足商事需求的弊端。

建設工程爭議評審制度則是最近才引入國內(nèi)的新興爭議解決方式，2007年，發(fā)改委等九部委聯(lián)合頒布標準施工招投標文件，其中合同的爭議解決條款中將建設工程爭議評審作為一項選擇，北京仲裁委員會于2008年開始著手起草并于2009年3月1日在全國率先制定實施《北京仲裁委員會建設工程爭議評審規(guī)則》，作為提供給當事人選擇適用的操作規(guī)程，為當事人采用爭議評審方式提供指導，但并不帶有強制性。建設工程爭議評審是指，在工程開始或進行中，由當事人選擇獨立的評審專家，就當事人之間發(fā)生的爭議及時提出解決建議做。建設工程爭議評審根據(jù)評審專家做出的決定是否具有約束力分為了DRB、DAB、CDB三種形式，是一種以“細致分割”方式實時解決爭議，及時化解小爭議，防止爭議擴大造成工程拖延、損失和浪費，保障工程順利進行的爭議解決機制，是將爭議解決前置的一種新嘗試，實際上也成為風險規(guī)避的一種有效手段。建設工程爭議評審一般適用于大型工程建設項目，這類工程投資大、周期長、風險較高，引入爭議評審有利于及時解決爭議，保證工程順利進行，也大大減少后續(xù)爭議發(fā)生的可能性。目前，已經(jīng)有國內(nèi)大型工程建設項目以北京仲裁委員會的評審規(guī)則為基礎正式啟動爭議評審機制，這將對建設工程行業(yè)更加深入了解和認識該制度提供更好的契機。

3.3 選擇不同爭議解決方式考慮因素及如何選擇爭議解決機構

上邊介紹了四種不同的爭議解決方式，對于建設工程企業(yè)如何去選擇這些方式，也在這里提供一些思路和建議。首先，要明確目標，搞清楚選擇這種爭議解決方式的目的是什么？舉個例子，經(jīng)常會有這樣的新聞，一名專業(yè)律師因為公交車工作人員多收一角錢而提起訴訟，要求公開收費標準或退還多收取費用并賠償精神損失，那這名律師他選擇訴訟的目的是為了通過個案來伸張權利，要求公平對待，絕對不會是為了經(jīng)濟利益，因為訴訟費50元錢比他請求的費用多。所以，爭議解決本身似乎有兩個不同的價值目標，一個是講理，一個是講錢，當然在某種程度上，講理背后也是隱含著某種制度層面的經(jīng)濟利益，但就個體來講并不直接獲得經(jīng)濟利益。建設工程企業(yè)作為市場主體，主要實現(xiàn)的目標還是經(jīng)濟利益，成為一個理性的經(jīng)濟人去考慮自身商業(yè)利益比較符合現(xiàn)實需求。第二，要考慮成本，成本包括了解決爭議所需要花費的費用、時間、聲譽等，在目標的帶領下，就要考慮如何用最小成本換來最大利益。第三，要考慮收益，爭議解決的收益是和目標關聯(lián)的，但不一定就是目標，真正獲得的收益有可能是金錢，有可能是時間，有可能是新的合作契機，當然也有可能是正義伸張和價值認同感。第四，要考慮解決爭議的便利性，選擇某種方式是否讓自己更加方便、舒適，如更能夠節(jié)省企業(yè)整體性的開支并便于控制，以仲裁為例，如果一個企業(yè)在全國各地都有業(yè)務，如果選擇同一家仲裁機構可以避免四處開戰(zhàn)，被迫適應不同法院的審判風格，還可以節(jié)省法律人員往返各地以及聘請當?shù)厥煜で闆r律師的費用。最后，也要考慮這個爭議解決方式的權威性問題，即是否能夠徹底解決爭議，避免重復為同一爭議付出成本，具體來說就是執(zhí)行力問題，其實這個問題有兩種解讀，一個是法律上有沒有強制執(zhí)行力保障，另一個恰恰是有無自愿執(zhí)行的可能。前一個在訴訟、仲裁都可以滿足，但很難做到后一個；在調(diào)解或爭議評審時，后一個實現(xiàn)的可能性卻遠比仲裁、訴訟大，因為這種爭議解決方式更加體現(xiàn)和尊重雙方的意愿，結果可能更加符合雙方預期，自愿性更高。

如果選擇法院訴訟以外（法院訴訟是無法去選擇的，而只能根據(jù)法律安排去接受管轄）的爭議解決方式，最主要的是要選擇一家合適的爭議解決機構，以下是一些可供參考的判斷標準。首先，考察這家機構的獨立性和公正性，這不僅可以從以往的數(shù)據(jù)和案例以及口碑上去了解，還可以從這個機構制度設計和組織結構上去了解，往往具有一套保證獨立運作的科學機制且以服務市場為導向的機構，在獨立性和公正性上將會更加值得信耐。其次，考察機構所能提供的服務內(nèi)容，比如，仲裁規(guī)則、調(diào)解規(guī)則等程序規(guī)則，以及其他提高工作的制度規(guī)則，往往好的機構具備更加綜合、全面、高端的爭議解決服務內(nèi)容。再次，可以考察機構聘請專家及工作人員的整體素質(zhì)，爭議解決是人解決人之間的紛爭，關鍵因素還是高素質(zhì)、專業(yè)化的隊伍。最后，可以考察爭議解決機構的影響力和成果體現(xiàn)，越具有影響力和知名度的機構，其更加注重自身建設和長遠發(fā)展，也就更值得信耐。

普遍來講，建設工程企業(yè)選擇仲裁解決爭議具有一定的優(yōu)勢，因為仲裁是專門針對商事爭議，注重效率、經(jīng)濟目標，與建設工程企業(yè)希望早點收回工程款的需求相契合；仲裁專家斷案的特點，正好可以較好解決建設工程專業(yè)性強、對專業(yè)知識比較看重的問題；同時，建設工程爭議大多標的較高，仲裁的優(yōu)勢就更加明顯，以北京仲裁委員會為例（僅限于北仲，其他仲裁機構收費可能更高），當爭議標的越大，仲裁比訴訟成本更低。另外，就像上邊提到，國際工程案件使用仲裁相比去任何國家法院訴訟將更利于雙方權利平衡和后續(xù)執(zhí)行成功。

4 結束語

建設工程爭議解決方式的選擇還要結合每個企業(yè)自身情況，甚至不同項目的特點去綜合決定，但選擇一個適當?shù)臓幾h解決方式無疑會大大提高解決爭議的效率及質(zhì)量，甚至可以更好的規(guī)避風險，促進企業(yè)健康發(fā)展。