邵 穎

(山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

行政契約是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。［1］類(lèi)似用語(yǔ)還有行政合同、政府合同、公法契約等，本文采用的“行政契約”與以上概念同義。行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人簽訂合同的歷史由來(lái)已久，主要是伴隨著民主思潮的興起、福利國(guó)家觀念的提出而出現(xiàn)。行政契約，作為一種更加柔和、體現(xiàn)合意性的行政手段來(lái)代替以往的強(qiáng)制與遵從。我國(guó)行政契約的出現(xiàn)有著獨(dú)特的歷史環(huán)境，責(zé)任制思想不斷向行政機(jī)關(guān)管理領(lǐng)域滲透，加上我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促使政府職能和管理手段的轉(zhuǎn)變。［2］特別是在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力模式向著宏觀管理與間接控制的方向轉(zhuǎn)變，促使政府的管理方式與理念發(fā)生變化。行政契約中特權(quán)的存在對(duì)于順利實(shí)現(xiàn)公共利益，促進(jìn)行政契約如期完成具有重要的作用。為了防止權(quán)力無(wú)限制的擴(kuò)張，避免行政相對(duì)人利益受損，需要對(duì)行政契約中的特權(quán)加以限制并完善相關(guān)的救濟(jì)制度。

一、行政契約中特權(quán)存在的原因

一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政契約相對(duì)人及標(biāo)的的選擇權(quán)、對(duì)行政契約履行狀況的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)、對(duì)行政契約相對(duì)人嚴(yán)重違約的單方解除權(quán)、對(duì)行政契約相對(duì)人過(guò)錯(cuò)的制裁權(quán)等，都是其特權(quán)的表現(xiàn)。這些行政契約所顯現(xiàn)出來(lái)的單向性、強(qiáng)制性、非平等性的特點(diǎn)，明顯與私法領(lǐng)域中契約本身所倡導(dǎo)的“平等、協(xié)商、意思自治”相背離，但這種特權(quán)之所以存在于行政契約之中，主要原因有:

(一)行政契約的行政性決定了特權(quán)的存在

行政契約作為借助契約手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的的行政行為，其“契約性”離不開(kāi)特權(quán)“行政性”的制約，行政契約是出于行政管理的需要，其出發(fā)點(diǎn)和最終的目的都是為了行政公務(wù)的執(zhí)行。行政契約之所以有別于私法領(lǐng)域的民事契約，關(guān)鍵是它結(jié)合了公法中的行政性與私法中的契約性。行政契約特權(quán)的存在集中體現(xiàn)了“行政性”，同時(shí)契約又是雙方一定基礎(chǔ)上的合意，體現(xiàn)了“契約性”。雖然具有合意性的特點(diǎn)，但這并不能從根本上改變行政契約的本質(zhì)屬性是行政行為，行政主體的主體地位并未改變。因此，我們必須認(rèn)識(shí)到在行政契約中，首先是行政性，其次才是契約性，而且契約性的存在有賴(lài)于行政性的監(jiān)督制約。如果沒(méi)有行政主體特權(quán)的監(jiān)督制約，而一味強(qiáng)調(diào)契約自由，那么一旦行政相對(duì)人不完全履行契約義務(wù)，或者在履行進(jìn)度上停滯不前，行政主體除了司法救濟(jì)外就會(huì)陷入束手無(wú)策的境地，這對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共利益必將造成不言而喻的損失。所以，行政契約第一層次的行政性是行政主體在契約中獲得一定特權(quán)的關(guān)鍵原因。

(二)公共利益的實(shí)現(xiàn)有賴(lài)于行政契約特權(quán)的保障

行政主體之所以可以在行政契約中擁有一定的特權(quán)，是因?yàn)楣怖鎽?yīng)當(dāng)被優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，同時(shí)公共利益的實(shí)現(xiàn)相對(duì)于個(gè)人利益更容易受阻。盡管行政契約是建立在雙方“合意”的基礎(chǔ)上，但行政契約訂立和實(shí)施的初衷并不是為了單純地增進(jìn)行政相對(duì)人的私人利益，而是為了實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政目的，保證社會(huì)公共利益，這才是行政契約存在的最直接的原因和最根本的價(jià)值所在。［3］在行政相對(duì)人履行行政契約的過(guò)程中，如果單單依靠私法領(lǐng)域的道德制約如誠(chéng)實(shí)信用、自我約束顯然是力所不及的，難以保證行政契約公共目的的完成。行政契約在實(shí)現(xiàn)中需要以行政權(quán)作為后盾，行政主體通過(guò)在行政契約中獲得的特權(quán)來(lái)保證行政契約根本任務(wù)的完成。行政主體如果在行政契約中完全受制于私法原則，離開(kāi)行政特權(quán)，與契約相對(duì)方置于同等的地位，無(wú)優(yōu)勢(shì)可言，將很難維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益?；谖覈?guó)重視公共利益的社會(huì)現(xiàn)狀，賦予行政主體適當(dāng)?shù)奶貦?quán)以順利實(shí)現(xiàn)最廣大人民的利益是必需的。

(三)實(shí)現(xiàn)行政契約效率的需要

行政契約的內(nèi)容所要實(shí)現(xiàn)的公共利益需要由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)擬定，因?yàn)槠鋵?duì)契約的理解更為深刻，只有賦予其主導(dǎo)性權(quán)力，才能使行政契約符合預(yù)期目標(biāo)。行政契約“行政性”“契約性”的雙重屬性，既給予契約一定的彈性空間，又賦予行政主體一定的“威懾”力，使得行政相對(duì)人履約時(shí)不敢過(guò)于草率，輕易違約，否則將承擔(dān)賠償責(zé)任，甚至涉及行政法律責(zé)任。同時(shí)，行政主體有一定的裁量權(quán)，在行政契約履行的過(guò)程，如果遇到不利于公共利益的情況，可以提出更改、中止或撤銷(xiāo)已簽訂的行政契約，有效節(jié)約時(shí)間，減少侵害，使行政行為有利于實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。這是行政契約特權(quán)作為行政手段所具有的突出功能。

從以上三方面，我們可以得出結(jié)論，即行政契約中的特權(quán)在行政契約締結(jié)和履行過(guò)程中是不可或缺的，但行政契約特權(quán)存在的基礎(chǔ)必須是保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，與此同時(shí)，行政相對(duì)人也有自身的利益訴求，同樣應(yīng)該得到關(guān)注。所以，在承認(rèn)行政主體特權(quán)的基礎(chǔ)上，對(duì)此特權(quán)的行使需要必要的控制，確保其在合理合法的軌道上行使，避免權(quán)力的濫用。

二、對(duì)行政契約中特權(quán)的控制

行政契約的“行政性”“契約性”的雙重屬性，決定了權(quán)利義務(wù)在行政契約雙方的傾斜上有所不同，但是這種傾斜的程度應(yīng)有行之有效的控制，此處我們需要解決的問(wèn)題是對(duì)特權(quán)進(jìn)行有效控制，將特權(quán)規(guī)制在合理限度，保證契約公平，保障雙方享受到實(shí)質(zhì)正義。

(一)明確特權(quán)行使條件

行政契約特權(quán)的來(lái)源可以是法定也可以是合意，由于合意不具有共性的特點(diǎn)，故我們此處僅探討法定的特權(quán)范圍。正如我們前文所提到的，行政主體在行政契約權(quán)力分配上的特權(quán)大致包括行政相對(duì)人和標(biāo)的的選擇確定權(quán)、對(duì)嚴(yán)重違約構(gòu)成違法的行政相對(duì)人實(shí)施行政制裁權(quán)、直接解除合同權(quán)等內(nèi)容。這些權(quán)力在促進(jìn)行政契約執(zhí)行，達(dá)到預(yù)期目的方面的作用我們之前已經(jīng)談及，此處不再論述。但是正如孟德斯鳩所言，一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，所以為了避免權(quán)力的濫用，我們還需明確特權(quán)的行使條件。

為保證行政相對(duì)人獲得平等的締結(jié)契約的機(jī)會(huì)和權(quán)利，在行政機(jī)關(guān)行使選擇權(quán)時(shí)要符合公平競(jìng)爭(zhēng)的要求，增加簽約的透明度，嚴(yán)防“權(quán)力尋租”現(xiàn)象。如行政機(jī)關(guān)對(duì)于契約標(biāo)的的決定要遵循依法行政原則，在其職權(quán)及法律允許的范圍內(nèi)確定標(biāo)的物，嚴(yán)禁隨意決定。行政機(jī)關(guān)對(duì)行政契約的指導(dǎo)監(jiān)督必須以實(shí)現(xiàn)特定行政管理目標(biāo)為前提條件，以維護(hù)社會(huì)公共利益為必要限度，不得隨意干涉相對(duì)方契約自由。當(dāng)行政相對(duì)人不完全履行行政契約，而又關(guān)乎公共利益時(shí)，可以實(shí)施必要的強(qiáng)制執(zhí)行，但實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行要十分謹(jǐn)慎，符合法定條件方可。同時(shí)，要符合比例原則，力求使行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)得到兼顧。在調(diào)整行政契約內(nèi)容，解除行政契約時(shí)，行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)履行說(shuō)明和告知義務(wù)，而且應(yīng)確屬為維護(hù)公共利益所必需。

(二)強(qiáng)化程序控制，限制行政恣意

在行政契約的締結(jié)和履行中，通過(guò)構(gòu)建程序規(guī)則，為雙方提供自由交換意見(jiàn)的制度環(huán)境，既體現(xiàn)效率又保障行政相對(duì)方的權(quán)益。在強(qiáng)化程序控制上，至少應(yīng)該包括以下內(nèi)容:

1.信息公開(kāi)制度

信息公開(kāi)制度要求雙方在締結(jié)行政契約時(shí)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)磋商，在締結(jié)和履行的各個(gè)階段，行政相對(duì)人均可通過(guò)預(yù)設(shè)的程序了解行政契約的整個(gè)過(guò)程。信息公開(kāi)制度增加了行政相對(duì)人參與行政契約活動(dòng)機(jī)會(huì)的均等性，使行政活動(dòng)接受公眾監(jiān)督，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正行政契約活動(dòng)過(guò)程中出現(xiàn)的錯(cuò)誤。信息公開(kāi)制度不僅可以控制行政主體濫用特權(quán)，還能督促其積極行使行政契約特權(quán)，同時(shí)，以公開(kāi)的方式將權(quán)力置于陽(yáng)光下，積極實(shí)現(xiàn)行政契約的目的，增強(qiáng)公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)的信賴(lài)。

2.參與保留制度

所謂參與保留制度，是指行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在締結(jié)行政契約時(shí)須征得上級(jí)行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)或會(huì)同辦理。參與保留制度可以避免因某一行政機(jī)關(guān)的獨(dú)斷或盲目裁量而使重大公共利益遭受不必要的損失，是抑制行政恣意的一個(gè)有效措施，有利于行政契約目的的實(shí)現(xiàn)。

(三)加強(qiáng)行政契約特權(quán)行使原則的規(guī)制

1.比例原則

立法一方面授予行政主體適度的特權(quán)促成公共利益的實(shí)現(xiàn)，另一方面對(duì)行政契約特權(quán)的行使主體、條件、程序等進(jìn)行嚴(yán)格限制，以防止行政主體以公益為名，濫用行政契約特權(quán)。行政契約特權(quán)的設(shè)定和行使以維護(hù)公共利益為限，選擇對(duì)行政相對(duì)人損害最少最輕的方法，兼顧效率與公平，只有不行使特權(quán)將危及公共利益或?qū)⒔o公共利益帶來(lái)不可彌補(bǔ)的損失時(shí)，方可行使特權(quán)。

2.信賴(lài)保護(hù)原則

這是由行政行為的確定力決定的，也是行政機(jī)關(guān)取信于民的關(guān)鍵之舉，要求行政機(jī)關(guān)保證行政契約的明確性、穩(wěn)定性和連續(xù)性。行政機(jī)關(guān)要取得國(guó)民的信賴(lài)，需要有良好的誠(chéng)信度，不能朝令夕改。比如，事先允諾行政相對(duì)方的權(quán)利就應(yīng)該切實(shí)保障，減少行政隨意性，如果確實(shí)因不可協(xié)調(diào)的事由導(dǎo)致行政契約變更、解除的，必須做好解釋溝通工作，按照法定的程序給予無(wú)過(guò)錯(cuò)行政相對(duì)方的信賴(lài)?yán)嬉匝a(bǔ)償，確保行政契約履行過(guò)程的可信賴(lài)和可預(yù)測(cè)性。

三、對(duì)行政契約救濟(jì)途徑的完善

由于行政主體以權(quán)力為后盾，在行政契約中行政相對(duì)人與行政主體具有天然不平等性，為保障行政相對(duì)人可以實(shí)際對(duì)抗行政主體在行政契約中的特權(quán)，在促進(jìn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的過(guò)程中救濟(jì)制度是必不可少的。關(guān)于此救濟(jì)途徑大致可分為司法救濟(jì)及司法外的救濟(jì)，如行政復(fù)議、調(diào)解、賠償?shù)取?/p>

(一)完善行政訴訟制度

行政契約涉及的權(quán)利義務(wù)是在推行行政政策，實(shí)現(xiàn)行政目的的過(guò)程中形成的，所以這種關(guān)系也應(yīng)該尋求行政手段解決。但行政訴訟制度在建立之初，缺乏對(duì)行政契約的深入認(rèn)識(shí)，現(xiàn)行的行政訴訟制度難以滿足行政契約中弱勢(shì)群體的訴求，所以必須針對(duì)行政契約糾紛的新特點(diǎn)，對(duì)目前的行政訴訟制度進(jìn)行完善。

首先，我們應(yīng)將契約雙方在行政契約中產(chǎn)生的爭(zhēng)議明確納入行政訴訟的受案范圍。行政契約的公法性質(zhì)是毫無(wú)爭(zhēng)議的，若要將其納入行政訴訟的范圍，就應(yīng)當(dāng)直接規(guī)定其屬于行政訴訟的受案范圍，明確劃分行政契約的救濟(jì)途徑，以及時(shí)高效地解決糾紛。其次，建立合法合理合約審查原則。內(nèi)容的合理性在一定程度上決定著行政契約的合法性，而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也需要在行政契約合約的前提下行使，不得與契約中的約定相背離。因此，在審查制度上要逐步推進(jìn)行政契約履行的“合法合理合約”的審查。

(二)充分運(yùn)用行政復(fù)議制度

行政復(fù)議作為訴訟外救濟(jì)制度中最為正式、最具權(quán)威的一種方法，也應(yīng)當(dāng)是通過(guò)非訴訟形式解決行政契約糾紛的重要渠道。［4］行政契約具有明顯的行政屬性，其糾紛應(yīng)按照行政復(fù)議程序進(jìn)行救濟(jì)，行政復(fù)議直接、快速、成本低的優(yōu)點(diǎn)，有利于糾紛的及時(shí)解決，其合法性和合理性審查兼?zhèn)涞奶攸c(diǎn)更有利于對(duì)行政契約特權(quán)的規(guī)制。同時(shí)，行政契約特權(quán)是適應(yīng)行政主體管理需要產(chǎn)生的特有權(quán)力，而行政管理活動(dòng)有其自身專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為該行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，可以結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況借鑒之前的處理經(jīng)驗(yàn)，很好地化解行政契約中的糾紛。

(三)適用調(diào)解解決糾紛

我國(guó)《行政訴訟法》第50條規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。這一規(guī)定是在嚴(yán)格的法治背景下產(chǎn)生的。但是隨著政府行政職能的轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)享有越來(lái)越多的自由裁量權(quán)，這種嚴(yán)格規(guī)則也發(fā)生了變化。雖然行政契約具有“行政性”“契約性”的雙重屬性，但契約畢竟是基于雙方當(dāng)事人意思表示一致而成立的，正是這種合意使通過(guò)調(diào)解解決爭(zhēng)議成為可能。因此，應(yīng)建立和解制度。但在行政契約糾紛調(diào)解的過(guò)程中必須充分尊重雙方當(dāng)事人特別是行政相對(duì)人的意愿，不能違反法律規(guī)定，更不能以犧牲國(guó)家利益、公共利益為達(dá)成妥協(xié)的前提。

(四)落實(shí)并完善國(guó)家賠償制度

我國(guó)《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。這體現(xiàn)了合同責(zé)任的共性——誰(shuí)有過(guò)錯(cuò)，誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。行政主體如果利用行政契約特權(quán)違法締結(jié)、變更、解除、終止行政契約，并且對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害就負(fù)有行政賠償義務(wù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，要堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。行政主體如果在行政契約的訂立和履行中行使特權(quán)有過(guò)錯(cuò)而給行政相對(duì)方造成損失，應(yīng)按實(shí)際損失進(jìn)行賠償。鑒于我國(guó)《國(guó)家賠償法》存在諸多缺陷，針對(duì)行政契約案件，還需要建立相應(yīng)的行政補(bǔ)償制度，使其明確化、法定化。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，行政契約作為一種新的行政手段，最大的特點(diǎn)就在于權(quán)力因素與契約精神的有機(jī)結(jié)合。行政契約特權(quán)的存在對(duì)于維護(hù)公共利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，特別是調(diào)整利益分配模式上的作用不容小覷。當(dāng)然，在實(shí)踐中也存在行政主體濫用行政契約特權(quán)侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益和公共利益的情況，對(duì)行政契約特權(quán)應(yīng)進(jìn)行全方位、多角度的思考，由于篇幅所限，在這里不可能面面俱到。但這不表明其他方面不重要，恰恰相反，目前不被重視的因素往往會(huì)在日后“大放異彩”，所以對(duì)行政契約特權(quán)的控制及救濟(jì)必將需要我們持續(xù)關(guān)注及思考。

［1］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007:350.

［2］余凌云.行政契約論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006:3.

［3］程雁雷.行政法的博弈分析:以行政合同為例［J］.安徽大學(xué)學(xué)報(bào)，2000(3):14.

［4］應(yīng)松年.行政行為法［M］.北京:人民法院出版社1993:156.