■趙 煒

“回扣”的菜地補(bǔ)償款怎么認(rèn)定
——析貪污與受賄違紀(jì)構(gòu)成之區(qū)別

■趙 煒

案例簡(jiǎn)介：

黃某是某鄉(xiāng)鎮(zhèn)拆遷辦干部，黨員。2004年3月，該鎮(zhèn)政府根據(jù)國(guó)家規(guī)劃征用開發(fā)用地，黃某負(fù)責(zé)拆遷補(bǔ)償?shù)那妩c(diǎn)統(tǒng)計(jì)工作。黃某的朋友謝某（國(guó)企工人、黨員）的母親劉某、妻子趙某的菜地在被征之列。謝某請(qǐng)黃某幫忙以獲得更多的補(bǔ)償款，并約定事成后將多得的款項(xiàng)給黃某一半作回扣。黃某答應(yīng)后，通過更改統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，先后為劉、趙二人虛增了補(bǔ)償款10萬元。謝某拿到補(bǔ)償款后分兩次送給黃某5萬元，黃某據(jù)為己有。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為：黃某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利與他人勾結(jié)共同侵占公共財(cái)產(chǎn)，其行為應(yīng)構(gòu)成共同貪污違紀(jì)。

第二種意見認(rèn)為：黃某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，通過更改統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為他人謀取利益，并按照約定收受人民幣5萬元，實(shí)質(zhì)是一種吃回扣行為，應(yīng)以受賄違紀(jì)認(rèn)定。

評(píng)析意見

一、參照我國(guó)《刑法》第385條第二款、黨紀(jì)處分《條例》第86條規(guī)定：黨和國(guó)家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來中違反有關(guān)規(guī)定收受財(cái)物或者各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，以受賄論處。但其構(gòu)成的四要件中有兩個(gè)要件為：①必須發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來中，即在合同的簽訂、履行或者生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中；②必須收受財(cái)物或各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有。這里的“回扣、手續(xù)費(fèi)”等費(fèi)用，均指在購(gòu)銷等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，買賣雙方約定，由賣方從買方支付的貨款中扣出一部分返還給買方的資金。本案的雙方事先確有約定，并且謝某確按約定分兩次支付給黃某5萬元“回扣”。但稍作分析便知，謝某送給黃某的現(xiàn)金并非黃某以買方身份支付給謝某的貨款中的資金，而是國(guó)家征用土地開發(fā)下?lián)艿难a(bǔ)償款。況且黃、謝二人在本案中并未發(fā)生簽訂或履行合同等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。因而與上述要件不符。本案不能以受賄定性。

二、貪污是以侵占公共財(cái)物為目的的違紀(jì)違法行為，表現(xiàn)形式各異。從概念上說，是指黨和國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

主體是特殊主體，即定義中所指人員中的黨員。

主觀上只能出于直接故意，具有將公共財(cái)物非法占為己有之目的。

侵犯的客體包括公共財(cái)物的所有權(quán)和公職人員職務(wù)行為的廉潔性。

客觀方面表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”，即利用其職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力和地位形成的便利條件。其中的“經(jīng)手”，指因執(zhí)行職務(wù)而具有領(lǐng)取或支出財(cái)物的職權(quán)。

“以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共財(cái)物?！逼渲械摹膀_取”，指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物。如虛報(bào)數(shù)據(jù)、騙取財(cái)物等。

黃某的身份是鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)關(guān)黨員干部，負(fù)責(zé)本鎮(zhèn)拆遷補(bǔ)償清點(diǎn)統(tǒng)計(jì)工作。當(dāng)謝某提出為劉、趙的被征菜地多發(fā)補(bǔ)償款，并表示會(huì)分出一半給黃某時(shí)，出于非法占有公共財(cái)產(chǎn)的目的和故意，黃某便利用其“經(jīng)手”征地統(tǒng)計(jì)、報(bào)領(lǐng)征地補(bǔ)償?shù)墓ぷ鞅憷麠l件，通過更改統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的“騙取”手段，共為劉、趙二人的菜地征用虛增了10萬元補(bǔ)償款，并通過謝某將其中的5萬元據(jù)為己有。這已直接侵犯了國(guó)家征地補(bǔ)償資金的公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，以及公職人員職務(wù)行為的廉潔性。黃某的行為已構(gòu)成貪污違紀(jì)。

三、分析本案不能忽略的一個(gè)問題是，謝某的身份是工人，不是國(guó)家干部，不符合貪污違紀(jì)的特殊主體要件。但從一開始提出利用黃某的工作之便弄虛作假多領(lǐng)補(bǔ)償、約定均分補(bǔ)償款，到最終將多領(lǐng)的5萬元公款送給黃某的前后過程中，謝與黃始終密切配合、分工合作，形成了共同侵占國(guó)家征地補(bǔ)償資金的主觀故意和客觀行為。按照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第一條之規(guī)定：“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處?！惫?，對(duì)本案中的謝某應(yīng)以貪污共犯認(rèn)定，追究其相應(yīng)責(zé)任。

綜上所述，本案黃、謝二人的行為已構(gòu)成共同貪污違紀(jì)。應(yīng)按照黨紀(jì)處分《條例》第27條之規(guī)定，以每人所得數(shù)額及所起作用分別主犯、從犯進(jìn)行處理。并追繳其非法所得。如觸犯刑律，應(yīng)依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

（責(zé)編：于晉芳）