寇斌

近年來，我國勞動(dòng)立法變革的步伐日益加快，勞務(wù)派遣已從過去被忽視、遭濫用，直到被逐漸規(guī)范，特別是《勞動(dòng)合同法（修正案）》的實(shí)施和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的公布，使眾多企業(yè)對(duì)派遣用工有了更加清晰的認(rèn)識(shí)。盡管如此，企業(yè)在面對(duì)勞務(wù)派遣用工管理時(shí)，仍有三大核心難題無法回避，邁過這三道坎兒將是企業(yè)規(guī)范派遣用工的必經(jīng)之路。

特邀嘉賓

勞達(dá)集團(tuán) 首席顧問 魏浩征

伊頓車輛集團(tuán) 人力資源經(jīng)理 楊翠麗

如家酒店集團(tuán) 薪酬共享中心經(jīng)理 陳妍

西諾迪斯食品（上海）有限公司 人力資源經(jīng)理 王秋菊

第一關(guān)：正確理解“派遣三性”

陳某于2011年6月1日起，由某勞務(wù)公司派遣至A公司工作，擔(dān)任項(xiàng)目工程師。雙方簽訂期限為2011年6月1日至2013年5月31日的勞動(dòng)合同。同時(shí)勞務(wù)公司（甲方）和A公司（乙方）簽訂期限為2011年6月1日至2012年5月31日的派遣協(xié)議。協(xié)議約定：派遣期滿，乙方的派遣期限自動(dòng)續(xù)延，續(xù)延的期限最長不應(yīng)超過派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同期限。

2012年5月開始，陳某被A公司安排在家待崗。因陳某未實(shí)際提供服務(wù)，A公司未向派遣公司支付相關(guān)費(fèi)用。因此從2012年5月起，該勞務(wù)公司不再向陳某發(fā)放工資。同年9月，陳某申請(qǐng)仲裁，主張項(xiàng)目工程師的崗位不屬于輔助性崗位，要求確認(rèn)與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同，并要求A公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資及待崗期間的工資，補(bǔ)繳待崗期間的社保。

王秋菊：案例中員工主張其所在的崗位不屬于輔助性崗位，這是對(duì)其所在崗位的定性。案例中涉及的“項(xiàng)目工程師”這個(gè)崗位，如果嚴(yán)格按照“三性”規(guī)定，將其定性為非輔助性崗位，那么該崗位就有可能不適用勞務(wù)派遣用工模式。

楊翠麗：如果對(duì)“項(xiàng)目工程師”這一崗位進(jìn)行“三性”界定的話，需要考慮多方面因素，比如：招聘時(shí)，如果該崗位是臨時(shí)設(shè)置的，或者原有工作人員因懷孕或其他原因?qū)е略搷徫怀霈F(xiàn)臨時(shí)性空缺，那么就有可能被定性為臨時(shí)性或者替代性崗位。所以針對(duì)本案而言，在沒有看到上述這些信息的前提下，單就“項(xiàng)目工程師”這一職位來講，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)不屬于勞務(wù)派遣的“三性”崗位。

陳妍：就勞務(wù)派遣的“三性”問題，其實(shí)有很多人都比較困惑，即“三性”之間是什么關(guān)系？是同時(shí)具備還是符合其一，這將直接影響勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)中的應(yīng)對(duì)措施。

就此案例來說，從項(xiàng)目工程師這個(gè)崗位出發(fā)，項(xiàng)目性一般會(huì)與臨時(shí)性有一定關(guān)聯(lián)，所以被認(rèn)定為臨時(shí)性崗位的可能性比較大。但要界定為輔助性崗位，就工程師這個(gè)崗位而言，卻又有些欠妥。

對(duì)于崗位的定性，還要結(jié)合公司性質(zhì)以及主營業(yè)務(wù)等綜合考量。比如我們公司，工程人員一般屬于長期性崗位，只有一些輔助性的工程員具有一定的替代性。所以我覺得在崗位“三性”的界定上，特別是在輔助性的界定上，要根據(jù)公司的主營業(yè)務(wù)來判斷，而不是簡簡單單從孤立的崗位名稱出發(fā)。

魏浩征：本案例的爭議焦點(diǎn)其實(shí)有二：第一，員工對(duì)陳某的派遣是否有效？第二，如果派遣無效，是否可以直接認(rèn)定陳某與用工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系？事實(shí)上，這兩個(gè)問題在目前法律上界定都不是很清晰。

首先，就 “三性”是要同時(shí)具備還是符合其一即可，即“且”還是“或”的關(guān)系這個(gè)問題而言，目前是非常明確的，即“三性”符合任何一性就可以使用勞務(wù)派遣。

針對(duì)本案涉及到派遣是否合法的問題，此時(shí)首要考慮的就是“三性”的認(rèn)定。如果“三性”都不符合，那么派遣就是違法的。對(duì)于違法派遣，現(xiàn)有法律并沒有直接規(guī)定該派遣就無效，或者直接認(rèn)定派遣勞動(dòng)者與用工方直接建立勞動(dòng)關(guān)系。就本案來說，如果陳某在上海申請(qǐng)仲裁，一般會(huì)建議他直接向勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)投訴，由勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行行政處罰，不可能直接判定他與用工單位之間直接構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

其次，從公司應(yīng)訴角度出發(fā)。第一步，要從臨時(shí)性入手，此時(shí)需要對(duì)“臨時(shí)性”進(jìn)行解釋。因?yàn)榕R時(shí)性是指崗位存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月，所以企業(yè)可以主張這個(gè)崗位已經(jīng)取消，其總共存續(xù)的時(shí)間未超過六個(gè)月的，就沒有什么問題。第二步，從替代性出發(fā)，所謂“替代性”，簡單說就是該崗位有前任員工，即公司可以證明該崗位之前是有員工的，且該員工因故暫時(shí)離開工作崗位，如此公司的勝訴率就會(huì)大增。所以在應(yīng)訴時(shí)，該公司可以主張招聘陳某來公司上班是為了頂替其他員工，然后提供一份與先前員工簽訂的勞動(dòng)合同，這樣就可以證明崗位是替代性的。第三步，從輔助性角度切入。就“輔助性”來說，目前的法律規(guī)定尚不明確，以上海為例，地方上的口徑是輔助性的崗位由公司自己界定，只要合理即可，一般輔助性崗位確定像規(guī)章制度那般經(jīng)過工會(huì)或職工代表大會(huì)同意，或者公司公示且員工沒有異議的，在司法審判中基本上都是被認(rèn)可的。

第二關(guān)：破解“同工同酬”難題

2011年11月，某在華跨國公司進(jìn)行架構(gòu)調(diào)整，決定將在中國內(nèi)地雇用的研發(fā)部主管以下員工全部轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣。2012年6月，研發(fā)工程師張某勞動(dòng)合同到期，遂與某勞務(wù)派遣公司簽訂2年的勞動(dòng)合同后，繼續(xù)在該公司工作。2013年3月，張某無意間看到自己的薪資明細(xì)，發(fā)現(xiàn)薪資中沒有以往每個(gè)季度末都有的季度特別獎(jiǎng)金，也沒有住房公積金繳納記錄。

張某遂向跨國公司HR經(jīng)理提出質(zhì)疑，該經(jīng)理表示：現(xiàn)在張某屬于派遣員工，在本公司工作期間，其基本工資、崗位補(bǔ)貼、加班費(fèi)方面都嚴(yán)格按照“同工同酬”執(zhí)行，只是在獎(jiǎng)金及福利方面有差異，但發(fā)放獎(jiǎng)金、給予福利等屬于公司自主決定事項(xiàng)，故不予理會(huì)。隨后張某申請(qǐng)仲裁，要求該公司發(fā)放相應(yīng)的季度特別獎(jiǎng)金，并要求補(bǔ)繳住房公積金。

陳妍：“同工同酬”原則下“酬”的概念，我個(gè)人認(rèn)為是不包括福利部分的。就季度特別獎(jiǎng)金，需要看公司是否有具體的規(guī)定，依據(jù)其是針對(duì)什么而設(shè)置的來判斷是否屬于付“酬”的范圍；就補(bǔ)充住房公積金來說，除非有特別的約定，一般不屬于“酬”的范圍。

就這個(gè)案例，張某的主張是不會(huì)被支持的。因?yàn)閺埬硨?shí)際工作的單位已經(jīng)按照同崗位的標(biāo)準(zhǔn)，將該發(fā)放的薪酬部分付給張某，至于福利性部分的收入，應(yīng)該并不屬于“同工同酬”原則下“酬”的范疇。就“同工同酬”而言，案例中的公司已經(jīng)做到派遣員工與正式員工在基本工資、崗位津貼、加班費(fèi)的發(fā)放上同一標(biāo)準(zhǔn)，所以應(yīng)該是沒有問題的。

王秋菊：首先我覺得就這個(gè)案例比較特殊，因?yàn)閺埬持笆怯屑径忍貏e獎(jiǎng)金的，現(xiàn)在從正式員工轉(zhuǎn)變?yōu)榕汕矄T工，獎(jiǎng)金說沒有就沒有了，所以合理性上存在欠缺。其次，“同工同酬”的要求是適用相同的薪酬分配制度。如果該公司的季度特別獎(jiǎng)金類似績效獎(jiǎng)金等是與績效考核掛鉤的，應(yīng)該也屬于薪酬的分配，即這個(gè)獎(jiǎng)金應(yīng)該是在“酬”的范圍內(nèi)的，張某的主張還是有可能被支持的。

楊翠麗：張某的主張有可能會(huì)被支持。因?yàn)樵凇巴ね辍钡母拍钪?，公司的一些基本的福利?yīng)該是在“同工同酬”范圍內(nèi)。

魏浩征：就“同工同酬”而言，“新法”與“舊法”都有同樣的規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法（修正案）》就“同工同酬”增加了一點(diǎn)——?jiǎng)趧?dòng)報(bào)酬制度要平等適用于勞務(wù)派遣工和正式工。這個(gè)細(xì)化和界定是非常重要的。

本案涉及到從正式工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工后，因待遇上存在差異而引發(fā)的糾紛，在司法實(shí)踐中一般是怎么處理的呢？處理此類糾紛前需要明確兩個(gè)問題：

第一個(gè)是關(guān)于“酬”的認(rèn)定。在理論界、學(xué)術(shù)界、立法界基本上有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“同酬”的“酬”僅指工資性的勞動(dòng)報(bào)酬，不包含福利；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為“同酬”的“酬”包含所有的收入，既包含工資性勞動(dòng)報(bào)酬，也包含福利。上海市目前還沒有正式文件，但上海市勞動(dòng)局和上海市高院內(nèi)部統(tǒng)一過口徑，“酬”只包含工資性報(bào)酬，不包含福利性報(bào)酬。

本案例中，涉及兩個(gè)報(bào)酬，一是補(bǔ)充公積金，二是季度特別獎(jiǎng)。補(bǔ)充公積金很明顯是不屬于工資性報(bào)酬，所以正式工與派遣工之間存在差異，目前來說沒有問題。獎(jiǎng)金部分，大家都知道，獎(jiǎng)金是屬于工資性報(bào)酬的，即屬于“酬”的范圍，那么應(yīng)訴中公司是輸是贏呢？這就引出了第二個(gè)問題，因?yàn)椤巴辍庇幸粋€(gè)前提必須是“同工”。

第二個(gè)是關(guān)于“工”的界定。同工與否，關(guān)鍵是在公司的規(guī)章制度，包括公司在應(yīng)訴時(shí)，怎樣合理解釋。如果公司解釋員工沒有獎(jiǎng)金的原因是員工現(xiàn)在是勞務(wù)派遣人員，非正式員工，這個(gè)理由肯定是有問題的。因?yàn)椤靶路ā泵鞔_要求，勞動(dòng)報(bào)酬制度要對(duì)勞務(wù)派遣工和正式工平等適用。但如果公司解釋獎(jiǎng)金的發(fā)放條件是根據(jù)崗位等級(jí)確定的，或者獎(jiǎng)金的發(fā)放跟工齡掛鉤等，那么獎(jiǎng)金部分就沒什么風(fēng)險(xiǎn)。

第三關(guān)：區(qū)分“業(yè)務(wù)外包”和“ 勞務(wù)派遣”

某運(yùn)輸公司將裝卸搬運(yùn)業(yè)務(wù)外包給A公司，雙方于2011年10月簽訂《裝卸搬運(yùn)外包合作協(xié)議》。協(xié)議約定：A公司僅向某運(yùn)輸公司提供裝卸搬運(yùn)人員，而某運(yùn)

輸公司向搬運(yùn)人員支付勞動(dòng)報(bào)酬，提供工作場所、工具并進(jìn)行實(shí)際管理。搬運(yùn)人員需要按照某運(yùn)輸公司安排的時(shí)間、地點(diǎn)裝卸貨物，并且將貨物運(yùn)到某運(yùn)輸公司指定目的地。

楊某是A公司提供的裝卸搬運(yùn)人員。2013年5月，在一次搬運(yùn)作業(yè)中，楊某發(fā)生意外。傷愈后，楊某向該運(yùn)輸公司主張工傷待遇。公司稱，楊某系A(chǔ)公司員工，而運(yùn)輸公司與A公司之間是業(yè)務(wù)外包關(guān)系，故公司沒有義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。楊某則主張，自己在運(yùn)輸公司工作，直接受運(yùn)輸公司的管理，包括考勤、工作安排等，所以自己應(yīng)該屬于勞務(wù)派遣工，運(yùn)輸公司需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

楊翠麗：我對(duì)這個(gè)案例的理解，雖然A公司與運(yùn)輸公司簽訂的是業(yè)務(wù)外包協(xié)議，但實(shí)際是A公司輸送員工到運(yùn)輸公司工作，并接受運(yùn)輸公司管理。所以在司法訴訟中，這個(gè)合作協(xié)議被認(rèn)可的可能性不大，而且很有可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣合作協(xié)議。原因很簡單，在這個(gè)案例中，運(yùn)輸公司是直接向勞動(dòng)者支付報(bào)酬的，負(fù)責(zé)員工的考勤、工作安排等，所以這個(gè)外包實(shí)質(zhì)意義上就是派遣。如果是真正意義上的外包合作的話，那么所有的這些，包括工資的發(fā)放、日常的管理，都應(yīng)該是由A公司負(fù)責(zé)的。對(duì)于剛剛提及的工傷問題，因?yàn)閱T工是在運(yùn)輸公司工作時(shí)發(fā)生傷害事故的，所以運(yùn)輸公司是需要承擔(dān)相應(yīng)雇主責(zé)任的。

王秋菊：其實(shí)勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的主要區(qū)別就是用工單位是否行使管理權(quán)。案例中的運(yùn)輸公司實(shí)際上是行使了管理權(quán)的，所以可能會(huì)被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。至于楊某的主張，要求相應(yīng)的待遇、補(bǔ)償，應(yīng)該由A公司和運(yùn)輸公司共同承擔(dān)，而非僅僅運(yùn)輸公司單方承擔(dān)。

陳妍：就本案例來說，如果當(dāng)事員工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，我覺得被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的可能性極大，因?yàn)锳公司與運(yùn)輸公司當(dāng)初簽訂合作協(xié)議的時(shí)候就有明確約定，運(yùn)輸公司是有實(shí)際管理權(quán)限的，而且提供工作場所和勞動(dòng)工具。

此外，員工在運(yùn)輸公司提供的工作場所內(nèi)發(fā)生傷害事故的，即便員工的勞動(dòng)關(guān)系在A公司，作為實(shí)際用工單位的運(yùn)輸公司，也是負(fù)有承擔(dān)相應(yīng)賠償?shù)倪B帶責(zé)任的。

魏浩征：就本案而言，如果是被認(rèn)定為業(yè)務(wù)外包，對(duì)運(yùn)輸公司肯定是最有利的。如果被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，那運(yùn)輸公司就要承擔(dān)連帶責(zé)任。如何區(qū)分“業(yè)務(wù)外包”與“勞務(wù)派遣”呢？目前司法實(shí)踐中，主要看兩點(diǎn)：

第一點(diǎn)，合作主體的經(jīng)營范圍，即合作方是經(jīng)營勞務(wù)派遣的還是其他業(yè)務(wù)。比方講，案例中的A公司，經(jīng)營范圍內(nèi)沒有勞務(wù)派遣的，而是搬運(yùn)、裝卸之類的，那么外包的合作主體沒有問題。

第二點(diǎn)，合作協(xié)議的內(nèi)容。通常來講，勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容主要涉及的是人的問題，包括工資怎么結(jié)算、社保怎么繳納、責(zé)任怎么分擔(dān)；如果是業(yè)務(wù)外包，通常不涉及人，而是涉及服務(wù)項(xiàng)目，一般包括提供什么服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)項(xiàng)目怎么結(jié)算等。但案例中，協(xié)議約定談及的都是人的問題，所以這個(gè)協(xié)議內(nèi)容很容易被認(rèn)定為是勞務(wù)派遣性質(zhì)。

由于上述兩點(diǎn)在實(shí)務(wù)中常常被規(guī)避，現(xiàn)在可能會(huì)加第三點(diǎn)。像個(gè)別省份，比如江蘇，已經(jīng)有第三點(diǎn)，且人力資源和社會(huì)保障部也希望設(shè)置第三點(diǎn)。根據(jù)最新出臺(tái)的《勞務(wù)派遣管理暫行規(guī)定》，在界定勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的區(qū)別時(shí)，提到這樣一點(diǎn)——“誰在進(jìn)行實(shí)際管理”。不管合作協(xié)議是如何約定的，只要是由用工方進(jìn)行管理的，那么屬于勞務(wù)派遣關(guān)系。

綜上，進(jìn)行業(yè)務(wù)外包操作的，需要同時(shí)具備以下三點(diǎn)。一是合作方的經(jīng)營范圍不是派遣，而是運(yùn)輸、物流等；二是協(xié)議內(nèi)容始終體現(xiàn)的是服務(wù)，是外包項(xiàng)目，而不是人；三是具體提供工作培訓(xùn)和任務(wù)安排的，是合作方而非用工單位。