高國其

摘要：公開盜竊學(xué)說在理論前提的認(rèn)識上，置盜竊的秘密性于無關(guān)緊要的地位，這種學(xué)說以現(xiàn)實存在公開盜竊作為立論依據(jù)采取循環(huán)思維想當(dāng)然地借鑒國外刑法學(xué)說，主觀地解讀處罰上的空隙，因而該學(xué)說在理論構(gòu)建的必要性上存在認(rèn)識論上的偏差。同時，公開盜竊說在理論證成上不恰當(dāng)?shù)厥褂昧宋睦斫忉?、歷史解釋和比較解釋的方法，在確立盜竊罪的邊界以及建立盜竊罪和搶奪罪等其他侵犯財產(chǎn)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上均不完滿，由此，公開盜竊理論在構(gòu)建方法上也存在合理性和可行性的問題。在盜竊罪學(xué)說上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論辨正，維護(hù)盜竊罪秘密竊取的罪質(zhì)內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：公開盜竊；秘密；認(rèn)識論；方法論；質(zhì)評

中圖分類號：CF7927文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：10085831（2014）03012009

在盜竊罪的行為方式上，當(dāng)前刑法理論有秘密竊取說與公開盜竊說之爭。中國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為。“盜竊罪的本質(zhì)特征是對他人財物的‘秘密竊取”[1-2]，[3]164。 近年來，所謂公開盜竊理論為不少著名學(xué)者所提倡，他們認(rèn)為，“盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性”[4]。“‘盜竊主要是指秘密竊取，但是不限于秘密竊取，也可以是搶劫、搶奪、聚眾哄搶等強(qiáng)制方法之外的公開盜取行為”[5]370?！爸灰且云胶投潜┝Φ氖侄?，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件”[6]97。公開盜竊理論被寫入諸多版本的刑法教科書，已經(jīng)在理論界成為一種有著廣泛影響的學(xué)說[6]97，[7]877，[8-11]。

公開盜竊說的主張，把中國刑法理論長期以來居于主導(dǎo)地位的秘密盜竊的觀點進(jìn)行了顛覆性改造，從而擴(kuò)張了盜竊罪的罪質(zhì)內(nèi)涵和適用范圍。但是，公開盜竊理論構(gòu)建的必要性和合理性仍然是需要深入討論的問題。筆者擬從認(rèn)識論和方法論的角度對公開盜竊說進(jìn)行分析、質(zhì)疑和評價，以求為盜竊罪理論提供一個辨正的方向。

一、秘密與公開是否真的不重要

對于盜竊罪而言，傳統(tǒng)刑法理論堅持其行為方式的秘密竊取性，認(rèn)為“秘密竊取，是盜竊罪區(qū)別于搶劫、詐騙、搶奪罪的主要之點”[12]?！氨I竊罪和其他侵犯財產(chǎn)犯罪的主要區(qū)別就在其犯罪手段，即取財行為具有秘密性”[13]。司法實踐也形成了以秘密竊取為客觀要件的盜竊罪行為模式①，[8]。但是，堅持公開盜竊說的學(xué)者，認(rèn)為盜竊罪的行為方式除了秘密竊取外，也包括公開取得，從而徹底放棄了以秘密與否作為盜竊罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如有學(xué)者認(rèn)為“本罪在客觀方面表現(xiàn)為違背占有人的意思，以平和手段將財物轉(zhuǎn)給自己或者第三人占有的行為”[4]96。有的學(xué)者盡管仍然把盜竊罪的行為表述為“竊取他人占有的財物”，但把“竊取”界定為“違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有”[7]877。在盜竊罪的行為描述上已經(jīng)不再出現(xiàn)“秘密”的字樣。學(xué)者在界定盜竊和其他侵犯財產(chǎn)犯罪的界限上，也拋棄了秘密與公開的標(biāo)準(zhǔn)而嘗試創(chuàng)設(shè)新的標(biāo)準(zhǔn) 如有學(xué)者明確提出區(qū)分盜竊和搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn)：“對象是否屬于他人緊密占有的財物，行為是否構(gòu)成對物暴力。”參見張明楷《盜竊與搶奪的界限》（《法學(xué)家》2006年第2期119-131頁）。 。中國臺灣地區(qū)的學(xué)者，在對盜竊進(jìn)行秘密或是公開的論證時更明確指出，行為的秘密還是被發(fā)現(xiàn)僅是與法益侵害無關(guān)的偶然事實，不應(yīng)當(dāng)成為左右構(gòu)成要件該當(dāng)與否的因素 “以竊取為要件，那么公車上或公園里的扒手是否構(gòu)成盜竊罪，就要視客觀上被害人或第三人有無發(fā)現(xiàn)此等事而定。讓這些與法意侵害無關(guān)的偶然事實來左右構(gòu)成要件的該當(dāng)與否，不合理處不言而喻”。參見蔡圣偉《財產(chǎn)犯罪：第二講：盜竊罪之客觀構(gòu)成要件（下）》（《月旦法學(xué)教室》2009年第75期57頁）。 ；行為是公然還是秘密，和財產(chǎn)的保護(hù)沒有關(guān)系 “……從保護(hù)被害人的財產(chǎn)的角度來看，只要行為人未經(jīng)本人同意或是違背本人意思而取走其持有物，即屬不法而應(yīng)罰，至于行為系公然為之或隱秘為之，和財產(chǎn)的保護(hù)就沒有關(guān)系了……”參見黃榮堅《刑法問題與利益思考》（中國人民大學(xué)出版社2009版，第45頁）。?？傊止_盜竊說的學(xué)者在構(gòu)建盜竊罪相關(guān)理論時，可以隨意突破傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于盜竊罪僅限于秘密竊取的界限，盜竊罪的行為方式是秘密還是公開，在他們那里已經(jīng)顯得一點都不重要了。

事實上，經(jīng)過理論自身的演進(jìn)和司法實踐的反哺，把盜竊罪的秘密性作為本罪的本質(zhì)特征，具有不可替代的理論和現(xiàn)實意義；秘密和公開對于盜竊罪的行為方式而言，絕對不是可有可無、可以隨意拋棄的偶然因素。

（一）罪刑法定的意義

罪刑法定的明確性原則，要求刑法規(guī)定的各種犯罪具有個別化、類型化的區(qū)別性特征?！胺缸镒鳛樾谭ㄌ赜械姆梢?，要求有其明確的概念規(guī)定，并嚴(yán)密地將其種類、范圍特定化”[14]。中國刑法第五章“侵犯財產(chǎn)罪”規(guī)定了不同類型的侵犯財產(chǎn)行為，傳統(tǒng)刑法把盜竊罪的秘密性作為本罪的基本特征，以區(qū)別于其他侵財犯罪類型。應(yīng)當(dāng)說只有維護(hù)盜竊罪的秘密性，才能保持侵犯財產(chǎn)罪一章各種犯罪類型之間具有相互區(qū)別性和體系協(xié)調(diào)性。強(qiáng)調(diào)盜竊罪的秘密性，有利于在罪刑法定原則之下維護(hù)刑法規(guī)范的確定性，實現(xiàn)對秘密竊取他人財物行為的類型化規(guī)制。

（二）反映法益侵害（犯罪客體）的不同程度

一般認(rèn)為，盜竊罪和以公然奪取為特征的搶奪罪的犯罪客體相同，都是單一客體即公私財產(chǎn)的合法所有權(quán)[3]223-224。但是法益侵害（犯罪客體）的類型相同，并不意味著侵害程度也完全相同。在秘密竊取的情況下，對于被害人而言，是在毫無察覺的情況下遭受了財產(chǎn)損失，其心理上的沖擊相對較小。但是，如果是在直面行為人的場合，被害人目擊財物被強(qiáng)取的過程，由此對其產(chǎn)生的心理沖擊要比無意識的遭受財產(chǎn)損失強(qiáng)烈得多；同時行為人肆無忌憚的公然強(qiáng)取財物，也會加重被害人對整個社會秩序和安全的不信任感。盜竊罪的秘密竊取與搶奪罪的公然奪取，決定了行為對法益侵害的程度輕重有別。嚴(yán)格區(qū)分行為的秘密與公開，能夠從被害人的角度，折射出法益侵害程度的差別，在犯罪學(xué)上具有重要的認(rèn)識論價值。endprint

（三）行為人主觀歸責(zé)的需要

選擇采用秘密的方式竊取財物，避免和被害人的直接沖突，說明行為人對社會秩序的維護(hù)還存有一定的顧及，比較在意侵財行為的社會評價，因此主觀方面的可責(zé)性相對較小。而采取無所顧及的公然方式強(qiáng)取他人之物，說明行為人不但具有貪圖他人財物的不良意識，而且毫不在意其目的實現(xiàn)的方式，說明行為人主觀方面對公共倫理規(guī)則、法律秩序和社會善良風(fēng)俗的藐視，其主觀可責(zé)性明顯大于前者。由此可見，強(qiáng)調(diào)行為方式秘密還是公開，有利于根據(jù)行為人主觀可責(zé)性的大小追究行為人相應(yīng)的刑事責(zé)任，有利于實現(xiàn)刑罰的個別化，做到罪刑相適應(yīng)。

（四）司法實踐的意義

根據(jù)刑法規(guī)定，普通盜竊罪和搶奪罪的成立都需要“數(shù)額較大”的法定情節(jié)。但在司法實踐中，各地在確定盜竊罪和搶奪罪數(shù)額較大、成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)上通常存在差別。例如廣東省確定一類地區(qū)認(rèn)定盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為2 000元，而搶奪罪是500元 參見粵高法發(fā)[1998]11號《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關(guān)于確定盜竊案件數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的通知》；粵高法發(fā)[2006]3號《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關(guān)于辦理搶劫、搶奪案件適用法律問題的意見》。；浙江省的標(biāo)準(zhǔn)是盜竊罪2 000元，搶奪罪1 000元 參見浙公通字[2009]22號《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳<關(guān)于修改盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的通知》；浙高法[2006]30號《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳<關(guān)于修改盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的通知》。 ?？梢?，在作為認(rèn)定犯罪成立的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)問題上，司法實踐中搶奪罪的起點要遠(yuǎn)低于盜竊罪，這體現(xiàn)了盜竊和搶奪兩種行為司法評價上的差別。通常的認(rèn)識是搶奪罪的危害性要高于盜竊罪，而二者之所以能夠有所差別，只能從其行為方式的不同上尋找原因：一個是秘密取得，另一個是公然強(qiáng)取，從而決定了后者的社會危害性要比前者大得多。由此可見，在侵財行為方式上，秘密與公開的區(qū)別具有深厚的司法實踐基礎(chǔ)，如果無視這一區(qū)別就有可能引起觀念上的混亂，會使刑法的司法適用無所適從。

綜上所述，秘密還是公開對于認(rèn)識盜竊罪的行為方式具有重要的理論與現(xiàn)實意義。如果置盜竊罪秘密性的本質(zhì)特征于不顧，在認(rèn)識上視秘密與否為無關(guān)緊要、可有可無，那么不但會危機(jī)到盜竊罪類型應(yīng)有的存在價值，而且在犯罪學(xué)意義上具有巨大的破壞性，也不利于司法實踐中對侵犯財產(chǎn)罪的認(rèn)定和處罰。

二、公開盜竊理論的構(gòu)建是否必要

知為行者先，欲采取行動實現(xiàn)一定的目的，須首先對事物有一個正確的認(rèn)識，以利于提供一個相對正確的行動方向。如果對一事物存在認(rèn)識上的偏差，即使有再高的立意、再精妙的方法也不可能走上正途，只能是離正確的方向漸行漸遠(yuǎn)。在刑法理論上也是一樣，不論如何解讀和建構(gòu)盜竊罪的行為方式，首先應(yīng)當(dāng)對盜竊罪有關(guān)的罪質(zhì)特征、理論背景、立法體系和司法適用等因素有一個清醒的認(rèn)識，然后再去探討理論構(gòu)建的必要性。公開盜竊說在理論構(gòu)建的必要性認(rèn)識上存在諸多問題。

（一）公開盜竊是否在現(xiàn)實中存在

主張公開盜竊說的學(xué)者，往往以現(xiàn)實存在作為理論構(gòu)建的事實依據(jù)。例如，有學(xué)者在批評傳統(tǒng)的秘密竊取說而主張成立公開盜竊時，列舉的理由之一是 “公開盜竊的情形大量存在”?！凹热蝗绱?，刑法理論就必須面對現(xiàn)實，承認(rèn)公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪”[7]878。還有學(xué)者一方面認(rèn)為“……將盜竊罪中的竊取概念縮限為‘秘密竊取這樣的解釋一般來說是正確的”，另一方面又說“但是在一些極端的例子下，行為并非秘密竊取，仍然成立盜竊罪，例如在公共汽車上、集貿(mào)市場明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而‘公然實施扒竊的”，因此得出結(jié)論“只要是以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件”[6]96-97 。

上述學(xué)者試圖通過列舉日常生活中的實例，來說明盜竊罪的行為也包括公開取得。就論者的認(rèn)識邏輯而言，屬于典型的循環(huán)思維：這些行為是盜竊——這些行為是公開取得——所以盜竊罪包括公開取得。論者先入為主地已經(jīng)在意識中嵌入了公開盜竊的觀念，以公開盜竊的存在作為前提，對一些行為現(xiàn)象進(jìn)行評價，自然可以得出這些行為是公開盜竊的結(jié)論。 以公開盜竊在現(xiàn)實社會存在作為事實，認(rèn)為盜竊應(yīng)當(dāng)包含公開取得的主張，很難說具有說服力。

另外，上述學(xué)者的認(rèn)識過程采取的是從個別到一般的歸納思維。這一由“公開盜竊的情形大量存在”到“盜竊罪包括公開盜竊”的歸納思維至少存在以下問題：第一，作為前提的“公開盜竊”是已經(jīng)附加了論者主觀評價的現(xiàn)象，相對于傳統(tǒng)“盜竊”（限于秘密取得）存在歸納前提的歧義。第二，由此得出作為結(jié)論的“盜竊”，其內(nèi)涵已經(jīng)跨越了應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)識前提的“盜竊”概念應(yīng)有的界限，在邏輯上違背了同一律。第三，采取從案件事實出發(fā)找規(guī)范的歸納法，是立法者典型的思維方式[15]。上述歸納思維的認(rèn)識過程，采取了立法者的立場，有違罪刑法定原則之嫌。

在既定立法之下認(rèn)識和評價一事物，正確的思維方向應(yīng)當(dāng)是從概念到現(xiàn)象，依據(jù)已有的規(guī)范通過演繹的方式推演到現(xiàn)實中的各種具體事實。對上述實例中的行為進(jìn)行刑法上的評價，其認(rèn)識過程應(yīng)當(dāng)是：盜竊罪是秘密竊取他人財物的行為——這些事例都是公開取得而不符合秘密竊取的行為方式——這些行為不是盜竊罪。

（二）國外學(xué)說是不是改造中國刑法理論的當(dāng)然理由

主張公開盜竊說的學(xué)者，在討論問題時，往往依據(jù)國外關(guān)于公開盜竊的立法和司法實踐作為立論的一個支撐。如有學(xué)者在所著教科書中稱“國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取……本書也認(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取”[7]877。論者的論證邏輯大致采用了這樣的三段論：大前提——德日等國外刑法中的盜竊不限于秘密竊取而包括公開盜竊，小前提——中國刑法中的盜竊僅限于秘密竊取，結(jié)論——應(yīng)當(dāng)改造中國刑法中的盜竊罪，使之包含公開盜竊。這種論證邏輯把德日刑法作為討論問題的大前提，而不是把中國刑法的既有傳統(tǒng)作為背景，得出的結(jié)論自然就需要對既有理論進(jìn)行改造。endprint

以國外發(fā)達(dá)國家的理論和制度為中心，采用邏輯演繹的方式研究中國問題的范式，在認(rèn)識論上可能會存在問題。似乎當(dāng)然的邏輯是：外國刑法多是如此，中國也應(yīng)該如此。對于采用這種演繹方法得出的結(jié)論，實際上對于持公開盜竊說的學(xué)者自己也曾經(jīng)對其不足提出質(zhì)疑，指出“演繹方法所得出的結(jié)論本身就包含在其前提之中”[16]。正像有的學(xué)者批評的那樣，這種研究模式往往“忽略了對中國問題的獨立思考，不考慮中國問題的獨立性和獨特性”[17]。面對日常生活中新出現(xiàn)的不典型的犯罪類型，在如何適用刑法上正確的作法應(yīng)當(dāng)是，以中國的刑事立法和刑法理論為大前提，把實際問題作為小前提，從而得出符合中國刑法背景的結(jié)論。

（三）是否確實存在處罰上的空隙

在現(xiàn)實社會中，出現(xiàn)了一些不典型的侵犯他人財產(chǎn)的犯罪行為。例如，乘被害人摔倒無力控制財物之機(jī)，當(dāng)著被害人的面把被害人甩出去的錢包強(qiáng)行拿走逃離的行為。對于這種違背被害人意志，以不存在人身暴力的方式強(qiáng)行取走他人財物的行為，在如何適用中國現(xiàn)行刑法進(jìn)行規(guī)制的問題上，主張公開盜竊說的學(xué)者認(rèn)為，“如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正的現(xiàn)象”[7]877。

刑法上問題的討論，必須立足于中國現(xiàn)行刑法的實際規(guī)定，并且考慮國內(nèi)刑法理論對于此類犯罪研究的理論基礎(chǔ)。由于德日等國的刑法沒有規(guī)定，以非人身暴力方式公然侵財行為為要件的諸如搶奪罪的犯罪類型，對于上述不典型的侵財行為造成處罰上的空隙是可能的；但是如果以中國刑事立法和刑法理論為大前提，則問題會大有不同。因為根據(jù)中國刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)定，除了以秘密竊取為特征的盜竊罪、以人身強(qiáng)制為特征的搶劫罪和敲詐勒索罪外，還規(guī)定了以公然奪取為特征的搶奪罪、聚眾哄搶罪和以公然強(qiáng)占為特征的侵占罪等非人身強(qiáng)制的公然型侵財犯罪類型。刑法第五章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)罪，對各種侵犯財產(chǎn)行為確立了嚴(yán)密的規(guī)制體系，為新出現(xiàn)的侵犯財產(chǎn)犯罪行為提供了廣闊的刑法評價空間。上述認(rèn)為存在處罰空隙的學(xué)者，一般是以德日等國的刑事立法為前提，但問題的關(guān)鍵在于，在中國討論犯罪行為的法律適用，應(yīng)當(dāng)立足于國內(nèi)的立法和相關(guān)理論。

如此看來，所謂處罰上的空隙有可能不是立法本身存在的，而是論者自己解釋出來的。針對上述不典型的侵財行為，應(yīng)當(dāng)首先考慮現(xiàn)行刑法的既有規(guī)定，在已有侵犯財產(chǎn)犯罪類型之下討論法條選擇適用的可能性，而不是急于得出存在處罰上空隙而需要對盜竊罪傳統(tǒng)理論進(jìn)行重構(gòu)的結(jié)論。

三、公開盜竊理論的構(gòu)建是否合理

方法是知后踐行的工具，方法正確方能指導(dǎo)實踐，以達(dá)到預(yù)期的目的。但是為了主觀目的，牽強(qiáng)地使用一些方法仍然不能獲得論證的說服力，在其基礎(chǔ)上構(gòu)建的理論也需要進(jìn)一步的推敲。公開盜竊說在方法論上主要通過法律解釋的途徑，試圖論證盜竊行為包括公開取得的合理性，但其在方法運(yùn)用和解釋的體系性效果上均不盡如人意。

（一）文理解釋的方法是否適當(dāng)

主張公開盜竊成立者，首先通過文理解釋的方法解釋盜竊行為不限于秘密竊取，還包括公開取得。不過，不同的學(xué)者在通過文義解釋達(dá)到其目的的過程中使用的方法卻有不同。

有學(xué)者認(rèn)為“從文理解釋的角度看，認(rèn)為盜竊包括秘密盜竊與公開盜竊，也不存在疑問……竊并非用于修飾盜，而是與盜具有等同意義的概念……在現(xiàn)代漢語中，‘盜取、‘竊取、‘盜竊的含義完全相同”[4]。進(jìn)而認(rèn)為現(xiàn)行刑法的盜竊不限于秘密竊取。從漢語語法和詞義學(xué)的角度看，論者對盜竊這個詞語在詞義的解讀上存在問題。對于現(xiàn)代漢語中“盜竊”一詞，“盜”是“竊”的屬，二者不是同一層次的概念；如果要設(shè)定一個和“竊”構(gòu)成并列關(guān)系的詞，應(yīng)當(dāng)是和“竊”同義或者反義的字，至少二者具有同一“種”的關(guān)系，例如和“偷”連用可以構(gòu)成“偷竊”。所以，對于“盜竊”這個詞，在現(xiàn)代漢語中只能認(rèn)定為偏正詞組，“盜”修飾“竊”，含義重心在于“竊”而非“盜”?！氨I竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”[18]，“秘密竊取公私財物占為己有的行為”[19]。如此看來，把盜竊罪的行為解讀為秘密竊取，是當(dāng)然的文理解釋，不應(yīng)存在任何分歧和疑問。所以說，在現(xiàn)代漢語中，“盜竊”的含義并不當(dāng)然等同于“盜取”、“竊取”。如果認(rèn)為現(xiàn)代的“盜竊”和“盜取”、“竊取”的含義完全相同，只能說是論者在構(gòu)建自身理論體系的過程中對于漢語詞匯賦予了自己主觀的想象。

有學(xué)者一方面承認(rèn)“在現(xiàn)代日常生活中，‘盜竊一詞是‘盜與‘竊連文而成，中心詞是‘竊字，因此，其日常用語含義僅僅是指秘密偷竊”，另一方面又主張“在漢語言文字系統(tǒng)中，‘竊是指偷竊，‘盜包括偷竊和強(qiáng)盜……盜竊的刑法規(guī)范含義必須作不同于日常用語但是合乎漢語言文字本意的解釋，既包括秘密竊取，也包括公開盜取”[20]。論者把盜竊一詞日常用語的含義和漢語言文字的本意對立了起來。其實，詞匯日常用語的含義和其當(dāng)下的本義應(yīng)當(dāng)是一致的，現(xiàn)實的情況不可能是說漢語的人在日常生活中使用非漢語言的本義。論者這里的所謂“漢語言文字本義”，是通過采用解構(gòu)詞語的方式，挖掘詞組語素的本義而賦予了整個詞組超出基本含義的其他意思。立法者在法律文本中為司法者規(guī)定的解釋規(guī)則性框架，是由法律文本可能的口語化詞義加以標(biāo)定的[21]。 盜竊一詞隨著語言沿革已經(jīng)形成了其概念化的口語含義，通過語素解構(gòu)的方式賦予其刑法規(guī)范的另外含義，不具備語言習(xí)慣的現(xiàn)實基礎(chǔ)。從另一個角度看，學(xué)者是在規(guī)范意義上通過解構(gòu)語素的方式，對刑法上的詞語作超越日常用語含義的解讀；應(yīng)當(dāng)說這種解釋具有詞義淵源上的技術(shù)支撐和規(guī)范意義上的可行性。但是，規(guī)范的建構(gòu)不可避免會存在主觀評價的成份，如果僅從規(guī)范的角度對盜竊一詞進(jìn)行解釋，就會隨解釋者立場的不同而解釋出不同的結(jié)論。持公開盜竊說的學(xué)者可以從挖掘盜竊“語言文字本意”的角度賦予盜竊包括公開盜取的規(guī)范含義；同樣，在規(guī)范上維護(hù)盜竊一詞秘密竊取含義的學(xué)者，也可以立足于盜竊一詞現(xiàn)在的日常用語含義，堅持盜竊行為在規(guī)范意義上僅限于秘密竊取。如果盡可能拋開解釋者價值判斷的影響，對刑法規(guī)范上的盜竊用語作通常意義上的理解，其與日常生活中含義的距離要比論者所稱“語言文字本意”的距離近便得多。endprint

通過文理解釋賦予盜竊罪公開取得的內(nèi)容，還會造成刑法語言表述的混亂。論者一方面把盜竊罪的行為仍然表述為“竊取他人占有的財物”，另一方面在“竊取”之下裝入其公開取得的行為內(nèi)容“竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有” 。參見張明楷《刑法學(xué)》（法律出版社2011年版，第877頁）； “竊取，是指違反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者對財物進(jìn)行占有”。參見周光權(quán)《刑法各論》（中國人民大學(xué)出版社2011年版，第96頁）。 。 如果說把“盜竊”解讀為包括“秘密竊取”和“公開盜取”的方式還可以從語言學(xué)和沿革意義上找到注腳的話，那么把“竊取”解釋出所謂包括秘密取得和公開取得，則是徹底違背了漢語言的本義，完全改造了“竊取”這一詞語語言學(xué)上的內(nèi)涵。刑法規(guī)范的解釋在一定條件下可以和日常用語不一致，但是解釋的限度和規(guī)范的伸縮度應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。如果對刑法概念進(jìn)行過度的解釋乃至重構(gòu)，不但直接造成犯罪類型的模糊化、破壞罪刑法定原則的明確性要求，而且會給刑法的司法適用帶來困難，更有甚者可能使公眾面臨司法者不著邊際的法律解釋，喪失在法律面前應(yīng)有的安全感。

（二）歷史解釋的方向是否正確

持公開盜竊論者，從歷史解釋的角度論證公開盜竊成立的合理性。有學(xué)者認(rèn)為：“古代刑法的‘盜包含秘密竊取與公然取得他人財物。后來將秘密竊取行為從‘盜罪中分離出來， 形成了‘竊盜概念……現(xiàn)行刑法使用了‘盜竊概念， 而非‘竊盜……在現(xiàn)代漢語中， ‘盜取、‘竊取、‘盜竊的含義完全相同?！盵4]作者通過歷史解釋的途徑把現(xiàn)代刑法中的盜竊罪等同于古代刑法中的盜罪，從而得出盜竊并不限于秘密竊取，還包括公開盜取的結(jié)論。

從盜竊罪立法的歷史看，古代刑法初始采用大的盜罪罪名，不細(xì)分非法侵財?shù)木唧w行為方式[22]。后來立法逐漸出現(xiàn)細(xì)化的趨勢，唐律《賊盜律》有“諸盜，公取、竊取皆為盜”的規(guī)定，盜罪有竊盜、強(qiáng)盜等具體類型。唐律影響至深，盜的概念被后來宋、明、清立法所承繼，直到民國時期，1935年《中華民國刑法》仍然沿襲了竊盜和強(qiáng)盜等侵財類型的劃分。從中國解放后的立法資料看，1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》沿用了舊刑法的規(guī)定，“侵害私有財產(chǎn)罪”一章有“竊盜”和“強(qiáng)盜”的劃分。以后從1954年《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》一直到1963年的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》（33稿），“竊盜”一詞一直用“偷竊”來替代。到文革以后1978年重新啟動刑法典修訂的《中華人民共和國刑法草案（修訂稿）》（34稿），第一次把“偷竊”改為“盜竊”的用語，并且一直沿用到1979年刑法的通過[23]。從這一法律起草的過程來看，在盜竊罪上經(jīng)歷了“竊盜―偷竊―盜竊”的表述變化；可以推知，刑法使用的“盜竊”一詞，已經(jīng)不再是歷史上的“盜”的全部，而是“盜”中“竊盜”的部分?，F(xiàn)行刑法的盜竊罪承襲的是古代刑法中的竊盜，二者具有行為類型上的一致性[24]?！氨I竊行為之秘密竊取是一種具有悠久歷史的定型化了犯罪行為”[25]。 1979年刑法第152條把“盜竊”單獨列出，明顯印證了盜竊罪意在“竊”而非“盜”上。

另外，如果把現(xiàn)代刑法中的盜竊和古代的盜罪作對應(yīng)的解釋，賦予盜竊過多的內(nèi)容，則無法在現(xiàn)行刑法體系內(nèi)解釋盜竊和搶奪及搶劫的關(guān)系，因為搶劫和搶奪也大致包括在古代的盜罪之中。如果認(rèn)為現(xiàn)行刑法中的盜竊包含了“公取”的內(nèi)容，那么又把刑法中的搶奪和搶劫置于何地？如此看來，從歷史解釋的角度看，必須對現(xiàn)行刑法中的盜竊進(jìn)行限制性解釋，即僅是指“竊取”，以區(qū)別于刑法中搶奪罪和搶劫罪等公然取得的財產(chǎn)犯罪類型。

進(jìn)行刑法的歷史解釋，意在闡明現(xiàn)行刑法規(guī)范的合理含義，為刑法規(guī)定適用于社會現(xiàn)實提供注腳，更好地貫徹罪刑法定原則，而不能僅作刑法史意義上的溯源和考據(jù)。對于盜竊罪進(jìn)行歷史解釋，必須結(jié)合其立法發(fā)展的脈絡(luò)探求刑法規(guī)定發(fā)展至今的現(xiàn)實意義，把解釋的落腳點定位在現(xiàn)實而非過去。從歷史的角度把現(xiàn)代刑法規(guī)定的“盜竊罪”和古代“盜罪”作對應(yīng)性解釋，擴(kuò)張了盜竊罪的內(nèi)容，而忽視了刑法語言發(fā)展的歷史軌跡和刑事立法的歷史沿革，也違背了當(dāng)前刑法中侵犯財產(chǎn)罪立法結(jié)構(gòu)的體系性要求。

（三）比較解釋的路徑是否可取

比較解釋在法律解釋學(xué)上，一般指參照外國立法或?qū)W說以闡明現(xiàn)行法律規(guī)定的含義。采取比較解釋的方式，引入國外較為成熟的理論為本國刑法實踐所用，可以說是一種便捷的方法選擇。但“在刑事法上，由于采取罪刑法定主義，以此解釋方法，較屬罕見”[26]。如果確有必要采取中外比較的方法為解釋中國刑法提供參照，首先需要考慮二者之間的可比性，尤其要關(guān)注二者之間是否具有較為一致或者類同的立法前提。公開盜竊論者，在構(gòu)建其理論時通常采取比較解釋的方法，參照德日等國外的刑法學(xué)說，說明盜竊罪包括公開取得行為的合理性[4]。但在盜竊罪理論上采取比較解釋的構(gòu)建路徑是否可取，需要進(jìn)一步探討。

作為一種傳統(tǒng)的自然犯類型，盜竊罪在不同法域之間具有較大的相通性，但是基于不同國度之間財產(chǎn)犯罪體系的差別，為了滿足現(xiàn)實中不同犯罪行為規(guī)制的需要，其在罪質(zhì)內(nèi)涵上會有所差異。在對盜竊罪進(jìn)行比較解釋時“不可忽視中外刑法在實質(zhì)、內(nèi)容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應(yīng)注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義”[27]。 德日等國外侵犯財產(chǎn)犯罪類型上，通常根據(jù)是否存在人身強(qiáng)制而規(guī)定有盜竊罪和搶劫（強(qiáng)盜）罪，在二者之外少有規(guī)定盡管具有公然性但無直接人身強(qiáng)制的搶奪罪類型?；诖朔N立法背景的不同，針對現(xiàn)實中出現(xiàn)的違背被害人意志、以非人身強(qiáng)制方式公然取得他人財產(chǎn)的不典型侵財行為，德日刑法在理論上通常選擇距離相對近便的盜竊罪進(jìn)行規(guī)制，通過擴(kuò)充盜竊罪的內(nèi)涵而把所謂公開取得的行為涵攝其中“竊取，本來是指秘密取得之意，但即便公然實施也可構(gòu)成本罪”。參見西田典之《日本刑法各論》（劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第116頁）； “所謂竊取， 是指單純的盜取……雖然使用著‘竊取一語，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然的侵害占有”。參見大塚仁《刑法概說（各論）》（馮軍譯中國人民大學(xué)出版社2003年版，第193頁）。 。但是在中國刑事立法背景之下，存在德日等國刑法所沒有的以公然奪取為特征的搶奪罪類型；對于現(xiàn)實中不典型的以非人身強(qiáng)制方式公然取財行為，選擇搶奪罪進(jìn)行類型化的規(guī)制是一種有說服力而且易于被公眾接受的理論[28-30]。endprint

選擇比較解釋的路徑時，還應(yīng)當(dāng)用解釋的效果去衡量采用國外理論學(xué)說的合理性。盜竊罪在中國刑法侵犯財產(chǎn)犯罪體系中，因其行為的隱密性特征而具有獨特的地位；在中國現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，試圖通過打破盜竊罪秘密性的界限實現(xiàn)對某些公開取得行為的規(guī)制，要比選擇現(xiàn)有的公開型犯罪類型進(jìn)行規(guī)制徒增太多成本。秘密與公開絕不是僅有一步之遙可以隨意跨越的一小段模糊距離，而是存有天壤之別的一道鴻溝；如果非要對現(xiàn)實中這些非典型的侵犯財產(chǎn)行為做出一個選擇，那么要么走向公開的犯罪類型那邊，要么先把以秘密為特征的盜竊擴(kuò)充出公開再對此進(jìn)行選擇，二者孰遠(yuǎn)孰近，不言自明。

比較解釋的合理實現(xiàn)需要特定的條件，只有與本國的刑事立法和刑法理論相協(xié)調(diào)的比較解釋結(jié)論才具有可取性。國外理論學(xué)說的方向不是構(gòu)建中國相關(guān)理論的當(dāng)然方向，只有符合中國實在法規(guī)定和理論基礎(chǔ)的結(jié)論才更具有本土的適用性。

四、公開盜竊的邊界能否確定

盡管主張公開盜竊論的學(xué)者在擴(kuò)充盜竊罪的罪質(zhì)范圍與主張成立公開盜竊這一點相同，但在具體認(rèn)定一些事例的性質(zhì)時得出的結(jié)論卻有不同。例如對于下述案例就存在明顯分歧：犯罪嫌疑人呂某伙同另一嫌疑人來到某市中山路肯德基餐廳內(nèi)。其同伙從背后拍拍正在用餐的被害人鐘某的肩膀， 讓她看一則廣告。呂某乘鐘某扭頭看廣告之際， 乘機(jī)拿走鐘某放于餐桌上的一部價值人民幣1 300元“ 三星” 型手機(jī)后逃走。對于上述案例，舉例的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)成立盜竊罪[4]。而另外有學(xué)者把“創(chuàng)造他人不注意的機(jī)會，例如欺騙他人轉(zhuǎn)移注意力，然后將財物取走”作為搶奪的方式之一[6]91， 據(jù)此上述案例應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪?？梢?，在堅持公開盜竊的學(xué)者中，一方面打破了傳統(tǒng)盜竊罪和搶奪罪等財產(chǎn)犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，另一方面又難以在具體應(yīng)用上達(dá)成統(tǒng)一的結(jié)論，因此使得盜竊罪和其他犯罪之間的界限讓人覺得難以捉摸。主張成立公開盜竊的學(xué)者，由于不再把秘密與公開作為判斷盜竊罪成立與否的依據(jù)，因此在盜竊罪的邊界問題上面臨新的課題，不得不尋求盜竊罪和其他財產(chǎn)犯罪尤其和搶奪罪之間新的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

有學(xué)者在盜竊罪和搶奪罪的界限上認(rèn)為，搶奪罪中的“奪”決定了行為必須要使用不法有形力，而不可能以平和方式實施，這是區(qū)分搶奪罪和盜竊罪的關(guān)鍵[6]91。即以“不法有形力”和“平和方式”來界分搶奪與盜竊。盡管該學(xué)者提出了區(qū)分搶奪和盜竊的標(biāo)準(zhǔn)，但在理論表述的協(xié)調(diào)性和實際應(yīng)用上卻顯得前后矛盾、徘徊不定：論者一方面認(rèn)為“只要以平和而非暴力手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件”[6]97。另一方面又在搶奪罪部分把“明知他人密切關(guān)注某一事項或財物，但仍然在他人注目下將財物突然取走”列舉為搶奪方式之一，并舉例指出行為人“在選購金銀首飾時，接過售貨員遞過的財物即轉(zhuǎn)身逃走”的行為屬于搶奪罪[31]。如果依照論者對盜竊罪公開竊取的描述，上述行為人違背占有人的意思，以平和手段取得對項鏈的占有后再逃走以取得該財物，應(yīng)該屬于公開盜竊，但論者卻在搶奪罪下舉例說明其應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪，顯然前后矛盾。也許論者后來發(fā)現(xiàn)了其理論的自相矛盾以及與事例相背離的情況，在稍后該學(xué)者出版的另外一本教材中徹底轉(zhuǎn)換了立場：“明知他人密切關(guān)注某一事項或財物，但仍然在他人注目下將財物突然取走，例如，選購金銀首飾時，接過售貨員遞過的財物即轉(zhuǎn)身逃走……有的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定搶奪罪，但我認(rèn)為，以定盜竊罪為宜?！盵6]91 可見，在堅持公開盜竊的情況下，依據(jù)論者提出的標(biāo)準(zhǔn)，有些行為是認(rèn)定公開盜竊還是認(rèn)定為公開奪取出現(xiàn)兩可的局面。如果以論者自身提出的標(biāo)準(zhǔn)在處理具體案件時都無法準(zhǔn)確區(qū)分行為的性質(zhì)，又如何能夠為司法者和普通民眾提供一個明確的判斷依據(jù)？

有學(xué)者明確提出了劃分盜竊罪和搶奪罪新的標(biāo)準(zhǔn)，主張從兩個方面區(qū)別搶奪和盜竊：一是對象是否屬于他人緊密占有的財物，二是行為是否構(gòu)成對物暴力[4]。但事實上這一標(biāo)準(zhǔn)不具備理論清晰性和現(xiàn)實操作性。

首先，論者所稱“緊密占有的財物”在很多情況下很難作出區(qū)分。例如：被害人將財物放在自行車前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強(qiáng)力奪取財物。對于此種情形，學(xué)者認(rèn)為所奪取的財物屬于被害人緊密占有之物，因此成立搶奪罪。而論者接著又舉例， 行為人在被害人摔倒后，撿拾其甩落于身體3米遠(yuǎn)處的錢包，因為錢包并非被害人緊密占有之物，故認(rèn)為行為人不成立搶奪，只能認(rèn)定為盜竊[4]。論者把距離被害人3米遠(yuǎn)的錢包認(rèn)定為非緊密占有，而把同樣離開被害人身體的車筐內(nèi)的財物界定為緊密占有，二者界限如何劃定并非易事。假如錢包甩出去并沒有3米遠(yuǎn)而是剛好就在被害人手邊，但即便是毫厘之差也使其不能觸摸得到而被行為人拿走，從距離上看這要比騎車人和車筐中財物之間的距離近得多，還能不能認(rèn)定為緊密占有？再如，被害人帶一只價值連城的名狗出去散步，小狗在主人旁邊左右跟隨。如果當(dāng)面強(qiáng)行抱走該狗，按照論者的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)小狗離被害人3米的時候抱走，小狗不是主人緊密占有之物，抱走行為是盜竊；而當(dāng)小狗跑到被害人腳邊的時候抱走，小狗就成了被害人緊密占有之物，強(qiáng)行抱走構(gòu)成對物的暴力因此成為搶奪，這樣的定性恐怕難以為公眾所接受?？梢?，以侵害的財物是否和被害人緊密占有作為區(qū)分搶奪和盜竊的界限，實踐中很難操作。

其次，學(xué)者主張區(qū)分盜竊和搶奪的第二個標(biāo)準(zhǔn)是，是否實施了對物的有形力，即物的暴力。論者試圖從搶奪罪的立法沿革上尋找注腳，認(rèn)為歷史上對搶奪罪多規(guī)定致人重傷或者死亡的結(jié)果加重犯，進(jìn)而推論搶奪行為通?？赡苤氯藗?，因此，搶奪行為應(yīng)當(dāng)是具有致人傷亡可能的物的暴力行為[4]。固然，立法上結(jié)果加重犯的規(guī)定說明搶奪行為可能存在對物的暴力的情形，但是據(jù)此不能直接推出致人傷亡是搶奪行為的通常結(jié)果，即便是通常結(jié)果也不能排除有其他情形的存在。就像刑法238條規(guī)定的非法拘禁罪，此條第二款規(guī)定了非法拘禁罪致人重傷和致人死亡的結(jié)果加重犯，但據(jù)此不能得出非法拘禁行為通常由致人重傷或死亡的人身強(qiáng)制方式實施，以間接方式限制他人人身自由的行為仍然成立非法拘禁罪。不能因為刑法規(guī)定了可能使人重傷或死亡的直接人身強(qiáng)制方式，就說非法拘禁罪的行為方式僅限于此一種。同樣，即使從前的刑法規(guī)定了搶奪罪的致人重傷或者死亡的結(jié)果加重犯，仍然不能據(jù)此得出搶奪罪的行為表現(xiàn)為對被害人貼身物的奪取。況且，現(xiàn)行刑法已不再規(guī)定致人重傷或者死亡的結(jié)果加重犯。認(rèn)為搶奪行為都存在對物的暴力行為，顯然是為了擴(kuò)大所謂公開盜竊的含義而強(qiáng)行限縮了搶奪行為的范圍。endprint

以上分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管論者為了明確公開盜竊的邊界，明確提出區(qū)分盜竊和搶奪的標(biāo)準(zhǔn)，但事實上適用的效果并不理想，提出的方案很難說是成功和可行的。上述現(xiàn)象的根本原因在于所謂的公開盜竊很難和搶奪在本質(zhì)上區(qū)分開來。如果主張公開盜竊的成立，排除盜竊罪的秘密性，相應(yīng)的就要對搶奪罪的施行行為進(jìn)行范圍的限縮。如此以來，無論如何界定盜竊和搶奪的界限，都很難在理論上找到一個清晰的可操作標(biāo)準(zhǔn)。

由此可見，在公開盜竊理論之下，處理盜竊罪的邊界以及相應(yīng)的和其他犯罪類型的界分問題上，存在方法論上難以解決的難題。把盜竊行為擴(kuò)充到公開取得，只會使盜竊和搶奪的界限更加模糊，使司法實踐中兩罪的區(qū)分在操作上更加困難。在盜竊罪和其他侵犯財產(chǎn)犯罪的界分上，傳統(tǒng)學(xué)說堅持盜竊罪的秘密竊取性，從而和其他公然性犯罪相區(qū)別，邊界清晰、經(jīng)緯分明，易于司法認(rèn)定。傳統(tǒng)學(xué)說的這一基本立場如能得以維護(hù)，不但有利于盜竊罪等侵財犯罪的司法適用，也符合社會的一般觀念和公眾的心理認(rèn)同。

五、盜竊罪行為方式的方向選擇

通過以上從認(rèn)識論和方法論角度進(jìn)行的分析，可以看出，公開盜竊論者對秘密性在盜竊罪中的地位存在認(rèn)識上的偏差，主張公開盜竊成立的理由難以充分說明，在理論構(gòu)建的方法上也存在是否合理和可行的問題?？偟膩碚f，公開盜竊理論的構(gòu)建在中國刑法背景下很難說是成功的。對于現(xiàn)實中新生的不典型侵犯財產(chǎn)犯罪的行為方式，不是必須通過擴(kuò)張盜竊罪內(nèi)涵、構(gòu)建公開盜竊理論才能實現(xiàn)，可以考慮通過發(fā)展相關(guān)財產(chǎn)犯罪的理論，實現(xiàn)體系性刑法規(guī)制。在盜竊罪的行為方式上，應(yīng)當(dāng)維護(hù)秘密竊取的盜竊行為模式。在中國刑事立法和司法實踐之下，只有維護(hù)傳統(tǒng)盜竊罪的罪質(zhì)內(nèi)涵，才可能在理論上處理好以下諸項關(guān)系。

第一，中外刑法理論的關(guān)系。中國刑法中的盜竊罪，是具有悠遠(yuǎn)歷史的犯罪類型，具有固有法的本性。經(jīng)過立法沿革、理論發(fā)展和實踐運(yùn)用，在中國已經(jīng)形成具有本土特點的盜竊罪學(xué)說，具有一定的理論自足性，這一既有的秘密盜竊理論應(yīng)當(dāng)?shù)靡宰鹬亍Ｈ绻⒆阌谟兄煌⒎ū尘暗膰庑谭ɡ碚?，?jīng)過過度解釋的途徑擴(kuò)大中國盜竊罪的內(nèi)涵以構(gòu)建公開盜竊理論，則會在觀念上對中國傳統(tǒng)盜竊罪類型予以根本性顛覆，造成司法適用的混亂，由此獲得的理論改造可能得不償失。

第二，事實與規(guī)范的關(guān)系。法律是一種規(guī)范的存在，具有抽象性和一般性。法律規(guī)范通過邏輯演繹的方式適用于現(xiàn)實生活中具體的行為樣態(tài)。刑法分則的具體規(guī)定具有類型化的規(guī)范特征，每一種規(guī)范都具有特定的涵攝范圍。在規(guī)范適用過程中，如果現(xiàn)實中的某一具體事實超出了規(guī)范的涵攝范圍，則直接效果應(yīng)當(dāng)是排除此規(guī)范的適用而尋找其他規(guī)范以求解決。如果基于一定目的牽強(qiáng)地通過類型化的擴(kuò)充實現(xiàn)對某些事實的規(guī)制，其規(guī)范改造的代價巨大。對于現(xiàn)實中出現(xiàn)的不典型公開取財方式，同樣面臨規(guī)范的選擇問題。這些行為在公開性上已經(jīng)超出了盜竊罪的類型特征，應(yīng)當(dāng)首先考慮選擇公開型的侵犯財產(chǎn)類型，而不能由事實推論出規(guī)范，為了規(guī)范的適用而擴(kuò)大盜竊罪到公開取得。

第三，個罪與體系的關(guān)系。中國刑法分則根據(jù)法益侵害的種類和程度等因素規(guī)定個罪，形成了完整的犯罪類型體系。對于盜竊罪這一侵犯財產(chǎn)罪類型，中國傳統(tǒng)理論立足于盜竊罪的秘密性特征，以維護(hù)盜竊罪的既定邊界并區(qū)別于其他犯罪類型。如果突破盜竊罪秘密竊取的范圍，主張公開盜竊的成立，勢必會影響到整個財產(chǎn)犯罪類型的清晰性，由此帶來一系列體系性問題。因此，對于盜竊罪理論的改造，涉及的不僅是盜竊罪一個罪名問題，還會影響到整個財產(chǎn)犯罪體系，必須慎重。

第四，刑法語言與生活語言的關(guān)系。刑法理論的構(gòu)建不能脫離現(xiàn)行漢語的標(biāo)準(zhǔn)含義和人們的語言習(xí)慣。刑法的專業(yè)語言要盡可能與通常的語義相一致，一般不應(yīng)與生活語言的通常含義相背離。就盜竊一詞而言，隨著語義演變和語言習(xí)慣的形成，其在現(xiàn)實社會中的基準(zhǔn)含義已經(jīng)僅限于以秘密方式取得財物；司法適用和民眾認(rèn)識中的盜竊罪，也僅限于秘密的方式竊得他人財物的犯罪類型。對法律的理解和適用，必須建立在民眾認(rèn)同的基礎(chǔ)之上[32]。試圖采取文義、歷史或者比較等方法在當(dāng)下解讀出盜竊罪包括公開取得的結(jié)論，違背了基本的語言習(xí)慣，很難得到民眾的內(nèi)心認(rèn)同。理論的構(gòu)建不應(yīng)脫離基本的社會生活常識和人們的語言表達(dá)習(xí)慣，在盜竊罪理論上，應(yīng)當(dāng)尊重盜竊一詞的基本含義，顧及社會基本認(rèn)知和國民的接受程度，維護(hù)盜竊罪限于秘密取得的傳統(tǒng)含義。

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