摘 要：最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持在我國的市場交易中是一種較為普遍的現(xiàn)象。但我國《反壟斷法》第14、15條及《反價(jià)格壟斷規(guī)定》第8、10條規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，無法應(yīng)對現(xiàn)實(shí)情況。經(jīng)濟(jì)理論表明，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持通常具有正面的福利效果。美國、歐盟均基于自身情況發(fā)展出了行之有效的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法規(guī)制模式。我國應(yīng)借鑒它們的成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本國國情，制定出完善的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法律規(guī)范，即仿效歐盟做法，確立最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的“安全港”制度，繼而借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，建立最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的反壟斷分析框架。

關(guān)鍵詞：最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持；雙重加價(jià)；合理規(guī)則；概括禁止與廣泛豁免相結(jié)合的模式

中圖分類號：DF414文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1006-1398（2014）02-0111-08

一 引 言

轉(zhuǎn)售價(jià)格維持指的是上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價(jià)格保留控制權(quán)的一種合約安排，［1］90是理論和實(shí)踐中爭議最多的一種常見分銷策略。最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是其中的一種形式，指的是供應(yīng)商與經(jīng)銷商簽訂協(xié)議以固定產(chǎn)品的最高零售價(jià)格。［2］39自我國《反壟斷法》實(shí)施以來，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相繼頒布了一系列與實(shí)施有關(guān)的部門規(guī)章。但與橫向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等領(lǐng)域系統(tǒng)性的法律規(guī)范相比，有關(guān)最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)定就顯得粗疏，空泛。僅僅有《反壟斷法》第14條第3款以及國家發(fā)展與改革委員會（以下簡稱“發(fā)改委”）《反價(jià)格壟斷規(guī)定》第8條第3款這樣的授權(quán)性條款規(guī)定。與之相對的卻是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，煙草、汽車4S銷售、日化等諸多行業(yè)中相當(dāng)普遍的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持現(xiàn)象。這種法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)必須得到矯正，否則《反壟斷法》無以為市場競爭保駕護(hù)航。因此，需要從經(jīng)濟(jì)理論及其他國家的反壟斷規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，找出有益資源，結(jié)合我國實(shí)際，設(shè)計(jì)出一套較為完善的有關(guān)最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的法律規(guī)范。

二 最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持競爭效果的經(jīng)濟(jì)理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為反壟斷立法和政策研究提供了最具說服力的理論基礎(chǔ)。因此，要建立有用的最

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收稿日期：2013-11-29基金項(xiàng)目：福建省社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目《轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法規(guī)制的完善研究》（2013C010）

作者簡介：張駿（1982-），男，江蘇江陰人，法學(xué)博士，副教授，主要從事反壟斷法研究。高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的反壟斷分析框架不能脫離經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的指導(dǎo)。

（一）最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的反競爭理論及其反思

1.經(jīng)銷商有確定自己價(jià)格的自由，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持會損害這種自由。［3］395但是，將本身違法規(guī)則適用于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格，會迫使供應(yīng)商采取縱向一體化的方法進(jìn)入銷售市場。這樣不僅會增加供應(yīng)商的成本，也會讓真正的獨(dú)立經(jīng)銷商更加難以為繼。2.最高轉(zhuǎn)售價(jià)格可能定得太低以致于下游廠商不能為消費(fèi)者提供實(shí)現(xiàn)商品價(jià)值所必需的服務(wù)，或者不能提供消費(fèi)者需要且愿意支付的服務(wù)和便利。［4］345但這個(gè)論據(jù)暗示制造商或經(jīng)銷商不是在按照利己主義原則采取行動。實(shí)際上，這種行為將會驅(qū)走消費(fèi)者，對制造商、經(jīng)銷商和消費(fèi)者都可能造成損害，為此，一個(gè)供應(yīng)商是不太可能出于商業(yè)判斷而設(shè)置這樣一個(gè)價(jià)格的。3.最高轉(zhuǎn)售價(jià)格可能最終會導(dǎo)致通過大的、低成本的經(jīng)銷商來進(jìn)行銷售，而損害小的、高成本的經(jīng)銷商。［5］887-890但是，將有利可圖的經(jīng)銷商或潛在的經(jīng)銷商趕跑，很難看出這對生產(chǎn)商有什么好處。并且無論如何，這只會損害低效率的經(jīng)銷商，而不是競爭。4.當(dāng)最高轉(zhuǎn)售價(jià)格制定的過低時(shí)，經(jīng)銷商無法降價(jià)銷售，那么所謂的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，可能實(shí)際上只是最低轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的偽裝。［6］1487但在運(yùn)用合理規(guī)則去評價(jià)它時(shí)，這種解釋看上去也不能支持一個(gè)反競爭的裁決。

（二）最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的促進(jìn)競爭理論及其反思

1.連續(xù)壟斷加價(jià)問題為最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持提供了一種效率解釋。對于這一問題的數(shù)理建模，參見：汪浩. 零售經(jīng)濟(jì)學(xué)引論［M］. 北京： 北京大學(xué)出版社, 2011；劉志成. 轉(zhuǎn)售價(jià)格維持、不對稱信息與反壟斷執(zhí)法［J］. 經(jīng)濟(jì)研究, 2012,增(2).如果生產(chǎn)商和經(jīng)銷商都是壟斷的，那么每一方都會增加壟斷加價(jià)，這樣消費(fèi)者便會面對兩次加價(jià)而不是一次。生產(chǎn)商指定經(jīng)銷商的批發(fā)價(jià)要高于邊際成本。經(jīng)銷商再把該價(jià)格作為邊際成本，并增加第二次壟斷加價(jià)。由于這種“雙重加價(jià)”Spengler在1950年發(fā)表的經(jīng)典論文中首次研究了縱向市場限制，對最高限價(jià)的解釋是一個(gè)重要成果。根據(jù)他的研究，廠商和經(jīng)銷商之間存在利益沖突，在一個(gè)廠商和經(jīng)銷商都是壟斷者的市場上，經(jīng)銷商可以通過提高價(jià)格來達(dá)到其利潤最大化的目標(biāo)，而作為一個(gè)壟斷者，對應(yīng)最大化利潤的銷售量小于社會最優(yōu)水平，這直接帶來了廠商的利潤減少。并且導(dǎo)致消費(fèi)者福利的凈損失。這個(gè)問題的產(chǎn)生是因?yàn)閮蓚€(gè)階段的加價(jià)過程。這個(gè)過程被稱為雙重加價(jià)。參見：溫宏建. 縱向限制的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)意義［J］. 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào), 2005,(2).，產(chǎn)量降低了，價(jià)格也會高于兼顧生產(chǎn)和銷售的縱向一體化企業(yè)。這種連續(xù)壟斷會使消費(fèi)者和生產(chǎn)商的境況惡化。消費(fèi)者面臨雙重加價(jià)，只能買更少的產(chǎn)品。連續(xù)壟斷下的利潤也會更低。協(xié)同問題來自于這樣的事實(shí)，即每家企業(yè)在制定自身價(jià)格時(shí)都不會考慮到該價(jià)格對其他企業(yè)利潤的影響。經(jīng)銷商則會忘記，銷量減少會對生產(chǎn)商的利潤產(chǎn)生不利影響?？v向限制可用于防止連續(xù)壟斷加價(jià)所造成的損失。如果縱向價(jià)格限制是合法的，生產(chǎn)商就可以在合同中加入最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的條款，從而防止經(jīng)銷商將價(jià)格提至遠(yuǎn)高于批發(fā)價(jià)的水平。生產(chǎn)商避免了連續(xù)增加的利潤，零售商也可以確保零售銷量盡可能地最大化。因此，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以被用來解決雙重加價(jià)問題，從而降低價(jià)格，造福企業(yè)和消費(fèi)者。雙重加價(jià)理論是支持最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的主要證據(jù)，但這種理論在本質(zhì)上是有缺陷的。假設(shè)行為主體是兩個(gè)完全壟斷者，那么他們憑什么會為了最大化聯(lián)合利潤而努力呢？事實(shí)上，出于理性自利、機(jī)會主義等因素，他們更可能從事會使各自利益最大化的行為：這是典型的“囚徒困境”，個(gè)人理性導(dǎo)致集體非理性，而且個(gè)人理性下的所得比集體理性下的個(gè)人所得還低。按照集體行動理論創(chuàng)始人奧爾森教授的觀點(diǎn)，從理性的話尋求自我利益的行為這一前提可以邏輯地推導(dǎo)出集團(tuán)會從自身利益出發(fā)采取行動，這種觀念事實(shí)上是不正確的。如果一個(gè)集團(tuán)中的所有個(gè)人在實(shí)現(xiàn)了團(tuán)體目標(biāo)后都能獲利，由此也不能推導(dǎo)出他們會采取行動以實(shí)現(xiàn)那一目標(biāo)，即使他們都是有理想的話尋求自我利益的。實(shí)際上，除非一個(gè)團(tuán)體中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他某些特殊手段以使個(gè)人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個(gè)人不會采取行動以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益。參見：［美］曼瑟爾?奧爾森. 集體行動的邏輯［M］. 陳郁,等,譯, 上海：上海三聯(lián)書店, 2003.除此之外，雙重加價(jià)理論的現(xiàn)實(shí)意義不大。在大多數(shù)現(xiàn)實(shí)情況下，很少有兩階段上都是完全壟斷的廠商。而且，實(shí)際的市場競爭遠(yuǎn)非簡單的價(jià)格競爭所能比擬，很多的現(xiàn)實(shí)結(jié)論是與數(shù)理模型背道而馳的。2.由生產(chǎn)商實(shí)行的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的動機(jī)通常是促使零售價(jià)格下降，尤其是在地區(qū)獨(dú)占的情況下，各個(gè)經(jīng)銷商是地區(qū)壟斷者，其實(shí)行壟斷性價(jià)格會傷害上游生產(chǎn)商的利益，通過最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持會限制地區(qū)壟斷經(jīng)銷商的不合理提價(jià)行為。［7］993最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是縱向一體化的一種合約替代機(jī)制。3.在縱向交易關(guān)系中，當(dāng)發(fā)生專用性資產(chǎn)投資的時(shí)候，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是確保專用性資產(chǎn)的一種重要合約形式。最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的效率能夠解釋一些現(xiàn)象，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。甚至有學(xué)者認(rèn)為它對競爭，對消費(fèi)者并無損害。［8］98

（三）小結(jié)

最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反競爭的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論都遭到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，這些理論在現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生的可能性頗低，如果僅僅因?yàn)檫@樣的微小概率就否定最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，那反壟斷法律規(guī)范就會產(chǎn)生諸多問題。反觀最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持促進(jìn)競爭的理論，雖然也有一定的缺陷，但卻有較為完善的數(shù)理建模支撐，少了想當(dāng)然的成分，因而基礎(chǔ)牢固，解釋力強(qiáng)?？傮w而言，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持所具有的合理因素應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過限制競爭的因素。

三 比較法視野中的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷規(guī)制

由于中國并沒有一部概括性的反壟斷法的經(jīng)驗(yàn)，因此它在立法時(shí)沒有什么選擇，只能參考外國的經(jīng)驗(yàn)和模式?？v觀當(dāng)今世界，美國、歐盟的反壟斷法制度位于競爭法舞臺的中心，被許多國家視作仿效或至少是研究的模板。因而，分析、比較兩者對于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制模式，能夠拓寬我們的視域，為更好地解決自身問題奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（一）美國反托拉斯法對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制

1.美國反托拉斯成文法的規(guī)定

有學(xué)者指出：“在制定《謝爾曼法》之前，對于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的評價(jià)主要以普通法的概念為依據(jù)。轉(zhuǎn)讓權(quán)是普通動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)能之一。通常認(rèn)為，對轉(zhuǎn)讓實(shí)施限制有悖于公共政策，普通物品在人與人之間最大限度地自由流動最有助于公共政策的實(shí)施，除涉及非常特殊的財(cái)產(chǎn)之外，對一般物品、用品、動產(chǎn)等轉(zhuǎn)讓實(shí)施全面限制通常被認(rèn)為無效?！保?］175

鑒于美國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)、政治形勢的發(fā)展，美國國會在1890年通過了《謝爾曼法》，至今仍是美國競爭法立法的基礎(chǔ)。它是全面的經(jīng)濟(jì)自由憲章，作為一項(xiàng)貿(mào)易原則，旨在使自由和無拘無束的競爭得以進(jìn)行，同時(shí)還能為民主政治和社會機(jī)制提供良好的環(huán)境。《謝爾曼法》第1條雖并未明示是最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)范，《謝爾曼法》第1條規(guī)定：任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。如果參與人是公司，將處以100萬美元以下罰款；如果參與人是個(gè)人，將處以10萬美元以下的罰款，或三年監(jiān)禁。也可由法院酌情并用兩種處罰。參見：尚明. 主要國家《地區(qū)》反壟斷法律匯編［M］. 北京: 法律出版社, 2004.但美國法院在處理最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案件之時(shí)，都把它作為主要依據(jù)。

2.美國反托拉斯判例法確立的合理規(guī)則

成文法未經(jīng)訴訟（形成案例和慣例）無法律上（特定語境）的確切含義，乃是普通法的一大原則。［10］18美國反托拉斯法是由法院締造的。與其他國家的競爭法體系不同，在美國歷史上，立法機(jī)關(guān)對反托拉斯法的影響可謂微乎其微。因此，必須從相關(guān)判例中去尋找最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷規(guī)制的神髓。

最高法院在基弗－斯特瓦案中確立了對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持適用本身違法規(guī)則。它認(rèn)為最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議和最低轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議一樣，妨礙貿(mào)易者的自由并因此限制了他們根據(jù)自己的判斷銷售商品的能力。商業(yè)慣例如果是以提高、抑制和固定產(chǎn)品價(jià)格為目的就應(yīng)當(dāng)是違法的。在隨后的阿爾布萊特案中，最高法院在阿爾布萊特案堅(jiān)持了這一觀點(diǎn)。但并未說出最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持為何構(gòu)成本身違法。倒是波斯納看出了本案的一些端倪：“最高價(jià)格對經(jīng)銷商來說太低了，他們沒法提供消費(fèi)者所需的服務(wù)；可以引導(dǎo)大型經(jīng)銷商開展分銷，否則他們就不得不面對激烈的非價(jià)格競爭；可以變成最低價(jià)格。第一個(gè)理由是說制造商在考慮自身利益時(shí)盤算錯(cuò)了，當(dāng)然這很難成為一項(xiàng)禁止性規(guī)定的充分依據(jù)。因其強(qiáng)調(diào)售前服務(wù)的重要性，便也否定了禁止指定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的理論。而正如最高法院承認(rèn)的那樣，指定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格可以鼓勵(lì)售前服務(wù)。第二個(gè)和第三個(gè)理由是巧妙的，但并未觸及問題的實(shí)質(zhì)。即使將三個(gè)理由羅列在一起，也還是不能非常明顯地壓過制造商在最小化分銷成本方面的收益，因此無法證明禁止制造商解除高價(jià)經(jīng)銷商的規(guī)則是合理的。”［11］214戲劇性的轉(zhuǎn)變發(fā)生在康安案中，最高法院認(rèn)為對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持應(yīng)改采合理規(guī)則。它在重新考慮了阿爾布萊特案的推理過程和判決結(jié)果的缺漏之后，認(rèn)為對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持適用本身違法規(guī)則缺乏足夠的經(jīng)濟(jì)理據(jù)。這不僅是因?yàn)榘柌既R特案中的前提假設(shè)令人難以接受，而且該案與《謝爾曼法》的當(dāng)前執(zhí)法很難說有任何實(shí)質(zhì)性的關(guān)系。有學(xué)者總結(jié)了最高法院在本案推理過程中的相關(guān)因素：“只有壟斷者實(shí)施最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持才會對經(jīng)銷商產(chǎn)生負(fù)面影響；最高轉(zhuǎn)售價(jià)格僅會影響沒有效率的經(jīng)銷商；不存在最低轉(zhuǎn)售價(jià)格偽裝成最高轉(zhuǎn)售價(jià)格的威脅；丞待解決的是經(jīng)銷商濫用市場支配力的問題?！保?2］578

合理規(guī)則目前已經(jīng)成了美國反托拉斯法規(guī)制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的基本路徑。在此規(guī)則下，法院會在個(gè)案中采用平衡測試。法院對于案件中的每個(gè)因素都會給予重視，以便確定最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是否對競爭施加了不合理的限制。這些因素包括：交易的具體信息；限制的歷史、性質(zhì)和作用；制造商和經(jīng)銷商可應(yīng)用的市場支配力；限制的理由。［13］60

（二）歐盟競爭法對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制

1.歐盟處理最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的基本法律依據(jù)

（1）歐盟競爭法對于限制競爭協(xié)議的基礎(chǔ)性規(guī)定是歐盟委員會2007年12月13日修訂的《歐盟職能條約》（以下簡稱《條約》）第 101 條。本條的第1款不區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議，原則上禁止一切可能影響成員國之間貿(mào)易，以阻止、限制或扭曲競爭為目的或能產(chǎn)生此類結(jié)果的協(xié)議、決定或協(xié)同行為，而其中的第1項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容即是直接或間接地固定購買或銷售價(jià)格或其他交易條件。與此同時(shí)，該條第3款關(guān)于豁免的規(guī)定同樣也適用于縱向限制競爭協(xié)議?！稓W盟職能條約》第101第1款規(guī)定：一切阻礙成員國間貿(mào)易以及對內(nèi)部市場內(nèi)競爭造成妨礙、限制或扭曲的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)合并決定以及協(xié)同行為，均與內(nèi)部市場不相容且應(yīng)予以禁止，尤其是下列行為：直接或間接固定買入或售出價(jià)格或其他交易條件。第3款規(guī)定：第1款不適用于有助于改善商品生產(chǎn)或銷售，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步或經(jīng)濟(jì)發(fā)展，且消費(fèi)者得以合理分享由此帶來的益處的企業(yè)間協(xié)議或系列協(xié)議、企業(yè)合并協(xié)議或系列決定、協(xié)同行為或系列決定、協(xié)同行為或系列協(xié)同行為，如果上述協(xié)議、決定及協(xié)同行為不會：（a）給參與企業(yè)施加為實(shí)現(xiàn)上述目的而不可缺少的限制；（b）不會給參與企業(yè)創(chuàng)造排除所涉商品相當(dāng)部分市場競爭的條件。參見：［瑞士］安德烈亞斯?凱勒哈斯. 從華盛頓，布魯塞爾，伯爾尼到北京——競爭法規(guī)范和功能比較［M］. 楊華隆,等,譯, 北京： 中國政法大學(xué)出版社, 2013. 歐洲法院和歐盟委員會都認(rèn)為，第101條不僅是綱領(lǐng)性的政策指南，也是可以根據(jù)通過條約建立的共同體的需要加以解釋的“法律”。（2）歐盟委員會于2010年 4月20日發(fā)布了一項(xiàng)新的縱向協(xié)議批量豁免條例，即《歐盟委員會關(guān)于對縱向協(xié)議及協(xié)同行為適用<歐盟職能條約>第101條第3款的條例》（以下簡稱《條例》）。有學(xué)者指出，最重要的立法形式，即集體豁免，是高度形式化的。集體豁免通常提供了具體條款的列表，分別列出那些被認(rèn)為可以接受的，不可接受的和有可能接受的行為。這有可能誘導(dǎo)且與把它們的協(xié)議擬定得符合這些核查表，這導(dǎo)致了一種較為靈活的、有著潛在扭曲作用的管制。此外，實(shí)際上這些管制經(jīng)常變成命令式的。根據(jù)一項(xiàng)研究，成員國及其工商業(yè)界傾向于認(rèn)為，它們不是司法豁免，而是強(qiáng)制性的行為規(guī)范。［14］470（3）歐盟委員會在2010年5月通過了《縱向限制指南（2010/C 130/01）》，（以下簡稱《指南》）。它雖然沒有正式的法律約束力，但在實(shí)踐中，對于歐洲的工商業(yè)界有著重要的指導(dǎo)意義。由此可見，歐盟對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持采取的是“概括禁止與廣泛豁免相結(jié)合”的規(guī)制模式。

2.歐盟競爭法規(guī)制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的具體路徑

《條例》設(shè)置了“安全港”制度，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持如果能滿足以下條件，就可豁免適用《條約》第 101 條第1款的規(guī)定：（1）供應(yīng)商在其銷售的合同商品或服務(wù)的相關(guān)市場占有的市場份額不超過30%，并且購買商在其購買合同商品或服務(wù)的相關(guān)市場占有的市場份額不超過30%；（2）供應(yīng)商可以規(guī)定最高銷售價(jià)或者建議銷售價(jià)，只要最高銷售價(jià)或者建議銷售價(jià)不因來自任何當(dāng)事人的壓力或激勵(lì)而成為固定或最低銷售價(jià)格。［15］228

《指南》進(jìn)一步指出，對于市場份額超過上限的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，則需要進(jìn)行個(gè)案評估。最高轉(zhuǎn)售價(jià)格可能的限制競爭風(fēng)險(xiǎn)有兩個(gè)：一是最高轉(zhuǎn)售價(jià)格可能對轉(zhuǎn)售商起到重要指導(dǎo)作用，并且會被多數(shù)或所有轉(zhuǎn)售商采用；二是最高轉(zhuǎn)售價(jià)格有可能削弱供應(yīng)商之間的競爭或促進(jìn)供應(yīng)商之間的共謀。評估最高轉(zhuǎn)售價(jià)格的反競爭效果，供應(yīng)商的市場地位是最重要的考察因素。供應(yīng)商的市場地位越強(qiáng)，導(dǎo)致經(jīng)銷商統(tǒng)一適用最高轉(zhuǎn)售價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)就越大，因?yàn)樗麄兛赡軙⑵洚?dāng)作重要指南加以使用。他們可能會發(fā)現(xiàn)難以偏離在市場上如此重要的供應(yīng)商建議的轉(zhuǎn)售價(jià)格。［16］15如果認(rèn)定最高轉(zhuǎn)售價(jià)格存在顯著的反競爭效果，就需要評估是否能夠根據(jù)第101條第（3）款獲得豁免。

總體而言，對于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，歐盟采取的辦法是，創(chuàng)設(shè)安全港，通過制定條例、指南來告訴工商業(yè)界，我們把框框劃出來以后，你們在這個(gè)框框內(nèi)去行事，就不會違反法律。這個(gè)具體框架是以供應(yīng)商和經(jīng)銷商在相關(guān)市場占有的市場份額的30%為界：當(dāng)?shù)陀?0%時(shí)，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持就能得到集體豁免，換句話說，它是被允許的，但是有一個(gè)限制性條件，其不能是最低轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的偽裝；當(dāng)高于30%時(shí)，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持原則上就應(yīng)予禁止，不能得到豁免，需要在個(gè)案中衡量其對競爭的負(fù)面效果以及潛在的經(jīng)濟(jì)利益。歐盟委員會對于個(gè)別豁免不是絕對的，而是有條件的。這些條件可能是附加豁免期限，也可能限定相關(guān)市場范圍，還可能要求當(dāng)事人履行某些義務(wù)等。有學(xué)者認(rèn)為：“歐盟委員會對于授予豁免的協(xié)議或行為的履行監(jiān)督是靈活的，監(jiān)督方式根據(jù)不同的情形而不同，有時(shí)監(jiān)督的方式還隨條件和時(shí)間發(fā)生改變?！保?7］130

（三）小結(jié)

在世界上幾乎所有國家和地區(qū)競爭法發(fā)展的過程中，美國反托拉斯法及經(jīng)驗(yàn)都發(fā)揮了核心作用，位居世界競爭法發(fā)展的中心。法經(jīng)濟(jì)學(xué)直接形塑了美國的反托拉斯法的轉(zhuǎn)型，其最令人矚目的影響體現(xiàn)在縱向協(xié)議方面。該領(lǐng)域幾乎所有的本身違法規(guī)則都被刪除了。［18］174取而代之的是一種體現(xiàn)“效率路徑”的合理規(guī)則。進(jìn)入21世紀(jì)之后，歐盟競爭政策的各個(gè)方面都清楚地表達(dá)出“更多經(jīng)濟(jì)考量”的傾向和內(nèi)容。強(qiáng)調(diào)以經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)的新的競爭政策是以結(jié)果為導(dǎo)向的。競爭法的適用也將重視分析行為的經(jīng)濟(jì)影響，而不僅僅局限于分析行為限制競爭的特征和性質(zhì)。［19］186可見，由于美國路徑對歐盟的滲透，兩者呈現(xiàn)出一種互動和合作的趨向。歐盟競爭法的外部也有明顯的變革壓力。這種壓力部分來自于美國政府官員，特別是美國司法部的官員。美國人對歐盟的程序現(xiàn)代化進(jìn)程表示感興趣，他們抱怨說，歐盟委員會的程序不切實(shí)際、成本高昂，并可能對非歐盟企業(yè)（比如美國企業(yè)）進(jìn)行歧視。還出現(xiàn)了一種新形式的壓力—“跨國化”，它來自一個(gè)我姑且稱之為“泛大西洋競爭法團(tuán)體”的群體。其成員有專攻歐盟競爭法的律師，此外還有美國和歐盟的高層競爭法官員，有時(shí)還有少數(shù)學(xué)者參與其中。參見：［美］戴維?格伯爾. 全球競爭：法律、市場和全球化［M］. 孫一梁,譯.北京: 中國法制出版社, 2012.兩者對于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制路徑也呈現(xiàn)出這樣的特點(diǎn)，兩者有許多相似之處。

1.雖然兩者都有規(guī)制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的成文法，但真正起到實(shí)質(zhì)性作用的卻是判例法。美國《謝爾曼法》第1條對此只做了原則性的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中反托拉斯機(jī)構(gòu)和私人律師就最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持問題做決定時(shí)，主要參考的是由法院所締造的法律。歐盟《條約》第101條同樣是一種原則性的法律，之后的具體規(guī)制方式則有賴于《條例》《指南》的解釋。重要的是有學(xué)者指出，歐盟委員會發(fā)布了大量的條例、指南和通告，但這些立法都不過是判例法的總結(jié)，而在許多領(lǐng)域，尚待判例法進(jìn)一步發(fā)展后，才可能形成成文的規(guī)則。 ［20］前言2可見，判例法對于歐盟而言，同樣是至關(guān)重要的。

2.雖然兩者對于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制路徑表面上看起來大相徑庭，但在某些方面仍是異曲同工。美國模式是合理規(guī)則，歐盟模式是“概括禁止與廣泛豁免相結(jié)合”。實(shí)際上，歐盟的這種規(guī)制路徑部分地類似于用合理規(guī)則對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持進(jìn)行測試和分析，可以說是一種“美式”類別。這一類別基本屬于灰色地帶，很難說清某一個(gè)案件中的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持到底違法了沒有，需要對案件情況進(jìn)行消費(fèi)者的具體分析，分析其對消費(fèi)者的害處和益處。

四 最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法規(guī)制框架的建構(gòu)

（一）我國現(xiàn)行處理最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的反壟斷法律規(guī)范

我國《反壟斷法》第14-15條是規(guī)制縱向壟斷協(xié)議的基本條款?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。 第15條規(guī)定經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：（一）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的； （六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；（七）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。第14條第3款這一兜底條款可說是最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的基本規(guī)定。這一兜底條款理論上包括了除前兩種形式以外的其他縱向壟斷協(xié)議，具體包括最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持、獨(dú)家銷售、獨(dú)家購買等。由于本條使用了禁止一詞，表明其屬于強(qiáng)行性法律規(guī)范。參見：時(shí)建中. 反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源［M］. 中國人民大學(xué)出版社, 2008. 類似的觀點(diǎn)亦可參見： 國務(wù)院反壟斷委員會. 中華人民共和國反壟斷法知識讀本［M］. 人民出版社, 2012. 這一兜底條款有兩大缺陷，一是造成了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力過大、缺乏監(jiān)督的局面；二是設(shè)置了司法審查難以逾越的障礙。參見：張駿. 美國縱向限制研究［M］. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2012.而第15條則規(guī)定了基于效率和公共利益的抗辯。這表明我國對于最高轉(zhuǎn)售價(jià)格的基本立法模式類似于歐盟的“概括禁止加廣泛豁免相結(jié)合”的模式。對于這一立法模式，有學(xué)者指出屬于“反壟斷雙語”，會導(dǎo)致反壟斷法對縱向壟斷協(xié)議規(guī)制幾乎沒有任何確定性可言。參見：薛兆豐. 商業(yè)無邊界——反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)革命［M］. 北京: 法律出版社, 2008.也有學(xué)者指出《反壟斷法》第14條所存在的法律解釋困境，即有“合理分析方法”與“可抗辯的違法推定”這兩種解釋模式。而第15條的存在還使得問題更加復(fù)雜了。參見：黃勇,劉燕南. 關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議的法律適用問題研究［J］. 社會科學(xué), 2013, (10).但與歐盟法相比較，我國反壟斷法關(guān)于縱向限制競爭協(xié)議的規(guī)定還比較簡單、原則，沒有充分考慮協(xié)議當(dāng)事人的市場地位對限制競爭的影響，也沒有考慮第14條與市場支配地位規(guī)定的第三章在邏輯上的聯(lián)系，這就需要國務(wù)院反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在取得實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定細(xì)則性的規(guī)定或者指南。

發(fā)改委作為主管價(jià)格的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，于2011年1月頒布了《反價(jià)格壟斷規(guī)定》，但它的第8條基本照抄了《反壟斷法》第14條的內(nèi)容，只是在第3款上作了一點(diǎn)變化，將“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”改為“國務(wù)院價(jià)格主管部門認(rèn)定的其他價(jià)格壟斷協(xié)議”而已。它的第10條規(guī)定：只要制造商能提供《反壟斷法》第15條所規(guī)定條件的證據(jù)不適用本規(guī)定第8條的規(guī)定。綜上所述，我國目前對最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的反壟斷規(guī)制基本上屬于發(fā)改委的自由裁量范疇，缺乏具有可操作性的反壟斷法規(guī)制框架，這種情況著實(shí)令人擔(dān)憂。

（二）我國構(gòu)建最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法規(guī)制框架的建議

就最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持反壟斷法規(guī)制框架的建構(gòu)來看，必須基于當(dāng)前的反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀，借鑒美國、歐盟的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國具體國情，對發(fā)改委的規(guī)章進(jìn)行完善，以便取得切實(shí)的成效。

1.仿效歐盟做法，確立最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的“安全港”制度

有學(xué)者提出：“在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案件中，應(yīng)當(dāng)首先考察相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)狀況，從而將不滿足反競爭條件的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為排除出禁止之列?！保?1］115這樣做的好處有兩個(gè)，一是可以利用相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的機(jī)制將危害較大的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持篩選出來加以規(guī)范，二是可以讓不會產(chǎn)生危害后果的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持更好地發(fā)揮積極作用，從而提高反壟斷法律規(guī)范的可預(yù)見性及合理性。如前所述，最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持更多地具有正面的福利效應(yīng)。而且，我國《反壟斷法》和發(fā)改委的《反價(jià)格壟斷規(guī)定》實(shí)施時(shí)間較短，執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)欠缺，反壟斷調(diào)查的技術(shù)性工作還有待進(jìn)一步地加強(qiáng)，故而對企業(yè)進(jìn)行全面的市場結(jié)構(gòu)考察，判定其市場支配力的時(shí)機(jī)尚未成熟。因此有必要仿效歐盟做法，確立最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的“安全港”制度。根據(jù)該制度，如果某些企業(yè)的市場份額低于安全港門檻標(biāo)準(zhǔn)，則企業(yè)實(shí)行的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持就無需經(jīng)過反壟斷機(jī)關(guān)的審查，自動受到法律的允許。建議初始時(shí)部分參照歐盟標(biāo)準(zhǔn)，對上游企業(yè)設(shè)置相關(guān)市場30%市場份額的安全港。而之所以不像歐盟那般對上下游企業(yè)都設(shè)置30%市場份額的理由主要有以下兩點(diǎn)：首先，在低于30%的上限的情況下，上游企業(yè)通過縱向協(xié)議對下游市場的影響通常是有限的。其次，只考慮供應(yīng)商和購買商之間的上游市場可以使得法律適用更容易，并且增強(qiáng)了法律的確定性。這之后的具體份額可隨著理論和實(shí)踐的發(fā)展而調(diào)整。

2.借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，建立最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的反壟斷分析框架

對于逾越了安全港的最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，發(fā)改委則可以參照美國合理規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)，建立相應(yīng)的反壟斷分析框架。它要證明最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是反競爭的，需要證明企業(yè)的行為符合以下結(jié)構(gòu)性條件中的一種：（1）它被用于便利下游經(jīng)銷商們的共謀；（2）它是應(yīng)某個(gè)強(qiáng)大的多品牌經(jīng)銷商的要求，而用作反競爭的目的；（3）它被用于便利上游的共謀或寡頭壟斷。如果被調(diào)查的企業(yè)滿足了其中的一種條件，若想免責(zé)就必須證明兩件事：一是最高轉(zhuǎn)售價(jià)格維持有助于實(shí)現(xiàn)一些具體的、可辨認(rèn)的商業(yè)目的；二是找不到限制性更少的替代方案來解決問題。有學(xué)者提出了更為細(xì)致的分析要素，一共有八項(xiàng)：（1）生產(chǎn)者市場集中度為HHI﹥1200，并且轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議占該市場實(shí)質(zhì)上總銷量至少15%以上。（2）零售商市場集中度為HHI﹥1200。（3）轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議在相關(guān)產(chǎn)品市場中被廣泛采用，至少涵蓋銷售額50%以上。（4）轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議由零售商驅(qū)動，即是依照一群零售商的集體要求，或是應(yīng)一個(gè)有支配力的零售商的要求而實(shí)施的。（5）轉(zhuǎn)售價(jià)格維持涵蓋一個(gè)有市場勢力的品牌，即生產(chǎn)商生產(chǎn)的該品牌產(chǎn)品在相關(guān)市場上占有至少30%的份額。（6）一個(gè)具有市場支配力的零售商在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持覆蓋的范圍內(nèi)用擁有至少30%的生產(chǎn)商的銷售。（7）生產(chǎn)商實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是有選擇性的。（8）產(chǎn)品具有同質(zhì)性，所以零售商明顯缺乏任何特殊促銷的必要，因?yàn)楫a(chǎn)品與其具有競爭關(guān)系的品牌之間沒有不同。參見：P. Areeda & H. Hovenkamp, Antitrust Law 2nd , New York: Aspen Publishers, 2004.