翁鑫杰+陳斐+陳莎莎

關(guān)鍵詞：丟錢、撿錢；盜竊；詐騙；信用卡詐騙

當前，以“丟錢、撿錢”方法設(shè)置騙局牟取財物的情況在實務(wù)中比較常見，且騙局步步升級，新的變化層出不窮，更具迷惑性、欺騙性。同時，犯罪分子選擇財物的目標也進一步擴大，從以往一般的現(xiàn)金、首飾、手機等貴重物品擴展至銀行卡等，致使案件定性更為復雜。實務(wù)上對于此類案件究竟認定為盜竊罪、詐騙罪或信用卡詐騙罪常有分歧。本文擬圍繞兩個案例，就定性問題展開討論。

一、案情簡介

案例一：2012年12月12日上午，被告人A與被告人B經(jīng)事先預(yù)謀后在杭州市余杭區(qū)瓶窯鎮(zhèn)路邊選定被害人C。然后，A假裝在C面前丟錢，B上前將錢撿起并提出和C分錢，從而將C引至偏僻無人處。隨后A折回追上二人，以認為B、C可能將撿得財物中的票據(jù)通過電話轉(zhuǎn)移至銀行卡中為由，假借電話查詢銀行卡的方式套取了C的銀行卡密碼。接著，B以其陪同A去找人對質(zhì)但不放心將撿得錢財放在C處為由，要求C用銀行卡抵押，從而取得C的銀行卡并借機逃離現(xiàn)場。之后，A與B用C的卡從銀行ATM機上取款人民幣19900元。

案例二：2010年10月至2012年9月期間，被告人D與E、F（均已判刑）結(jié)伙，在杭州市蕭山區(qū)新街鎮(zhèn)、新塘街道等地，采用上述“丟錢撿錢”的方法騙取被害人（統(tǒng)稱為被害人G）的現(xiàn)金、手機、黃金項鏈、信用卡等物，并套取信用卡密碼，利用該信用卡及密碼支取存款或消費。被告人D作案8起，冒領(lǐng)信用卡內(nèi)金額價值144826元，其它詐騙財物價值86460元（其中80000元未得逞）。

二、盜竊罪與信用卡詐騙罪的界分

1、分歧意見

“丟錢、撿錢”案件的行為表現(xiàn)中，盜竊手段與詐騙手段經(jīng)常交織在一起，可謂“偷中有騙，騙中有偷”。而當涉案財物僅為銀行卡時，通常會發(fā)生認定為盜竊罪或信用卡詐騙罪的分歧，也就是案例一中碰到的問題。

一種觀點認為定性為盜竊罪。主要理由是，被害人雖將銀行卡交給被告人，但并沒有讓被告人處分其卡內(nèi)現(xiàn)金的意思表示，換言之，沒有將銀行卡內(nèi)的錢款供被告人支配的意思。①其是為了表明自己不會逃跑，而將銀行卡作為抵押交由被告人短時間持有，并不是想將銀行卡交由被告人處分或長時間占有。更重要的是，被告人在得到銀行卡后，在被害人不知情的情況下，秘密地將錢竊走，符合盜竊罪在違背被害人意志方面的特征。

另一種觀點認為定性為信用卡詐騙罪。主要理由是，被告人系以非法占有為目的，采用欺騙手段讓被害人基于錯誤認識當場交出銀行卡，又以欺騙方式趁機逃走，后持騙得的銀行卡冒用被害人的名義在銀行自動取款機將錢取出，符合信用卡詐騙罪之冒用他人信用卡的客觀方面表現(xiàn)。

上述兩種意見的關(guān)鍵分歧在于，如何理解詐騙罪中的“處分行為”，若處分僅有所有權(quán)，則觀點一成立；若處分包含占有，則觀點二成立。

2、何為詐騙罪中的“處分行為”

目前，詐騙罪的處分行為必要說是我國刑法理論界的通說，筆者不在此贅述。而對于詐騙罪中的“處分行為”是什么，則存在實質(zhì)的處分和形式的處分兩種不同的觀點。實質(zhì)的處分說認為，被害人必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思；形式的處分說則認為，被害人并不必須要有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，只要有交付行為即可。至于“交付”，只要使財物轉(zhuǎn)移給他人占有足矣，此處應(yīng)當與民法意義上的“交付”有所區(qū)別。筆者認為，第一種觀點過于狹窄，限制了詐騙罪的司法實踐。而第二種觀點又不適地擴大了詐騙罪的適用范圍，與社會常理不符。如實踐中的“假借打電話名義偷手機”案例，盡管被害人將自己的手機交付于施騙者，但尚未使該手機脫離自己的掌控，故以盜竊罪定罪處罰，而非詐騙罪。所以，詐騙罪中的處分行為宜解釋為被害人自愿將財物交付給他人占有，并同意該財物離開自己的掌控范圍，同時該掌控范圍以被害人物理控制范圍為限，不宜過于放大。刑法學界中周光權(quán)也持該觀點，其認為：“處分行為意味著將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即由行為人或第三者事實上支配財產(chǎn)?！雹?/p>

3、案件評析

對于案例一，筆者認為應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。

首先，僅就被告人A、B取得被害人C銀行卡的行為而言，應(yīng)定性為詐騙行為。正如前文所言，被告人使被害人失去對財物控制的手段是判斷被告人行為性質(zhì)的重要依據(jù)。案例一中，被告人之所以能取得銀行卡，是因為被告人A、B通過事先謀劃，從假裝丟錢、撿錢并提出“見者有份”引誘被害人，到“失主”返回假裝尋找丟失財物，又到要求查詢銀行卡以證明清白，從而騙取了被害人銀行卡密碼，之后再利用被害人誤以為自己已持有撿到財物的錯誤認識而交出銀行卡作為抵押。這一系列的精心布局中就被告人取得銀行卡而言，系通過虛構(gòu)事實，使被害人產(chǎn)生了自己持有撿到財物的錯誤認識，且基于該錯誤認識將自己的銀行卡作為抵押物交予被告人，更重要的是允許被告人攜帶銀行卡離開自己的物理控制范圍，而本人則在原地等候，此時被害人C已經(jīng)失去了對自己銀行卡的控制，再基于之前騙得的銀行卡密碼，被告人A、B在實質(zhì)上騙得了銀行卡及卡內(nèi)錢款。相對而言，盜竊罪中行為人必須采用秘密竊取的手段使被害人失去對其財物的控制。若案例一中，被害人未將銀行卡交予被告人且未同意被告人離開其物理支配范圍，被告人系趁被害人不注意之機取得其銀行卡的，應(yīng)認定為盜竊。而且，盜竊罪中被告人竊得財物時，被害人并不知道丟失了財物，一般也不知道誰是實施者。相反，詐騙罪中被害人是自己交付處分財物，事后是能夠明確知道誰是實施者。被害人C清楚的知道是將銀行卡交予了被告人B，其能夠直接確定是誰非法占有了其銀行卡，顯然不符合盜竊罪的行為手段。因此，被告人A、B取得銀行卡的行為性質(zhì)應(yīng)認定為詐騙行為，而非盜竊行為。

其次，就被告人A、B用騙得的銀行卡去銀行取錢的行為應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。詐騙罪與信用卡詐騙罪系普通罪名與特別罪名的關(guān)系，因此，對信用卡詐騙罪中“騙取他人信用卡”的理解應(yīng)與詐騙罪中處分財產(chǎn)行為的理解相一致。本文也是以此為基礎(chǔ)予以分析。實踐中，假若被告人取得財物僅是現(xiàn)金，那么定性為詐騙罪應(yīng)毫無爭議，而涉案財物卻是銀行卡，那么到底被害人有無處分其卡內(nèi)錢財?shù)囊馑急硎灸?？正如前文所言，被害人基于錯誤認識已對自己的銀行卡做出了處分行為（交由被告人），故對于銀行卡本身而言是為詐騙。而對于銀行卡內(nèi)的存款是否也需做出處分意思的問題，司法解釋已經(jīng)給了我們答案。2009年兩高出臺的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，騙取他人信用卡并使用等情形屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。另結(jié)合《中華人民共和國刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊他人信用卡并使用的，依據(jù)刑法第264條的規(guī)定處罰，即依據(jù)盜竊罪的規(guī)定處罰。結(jié)合上述兩個法條的規(guī)定，判斷被告人行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其取得信用卡的方式，而非取得卡內(nèi)現(xiàn)金的方式。換言之，若是以欺騙手段獲取他人信用卡并冒用，非法占有他人財物的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪；若是以盜竊手段獲得他人信用卡并使用的則構(gòu)成盜竊罪。endprint

綜上所述，案例一中被害人基于錯誤認識產(chǎn)生了自愿處分銀行卡的意識，且實施了交付銀行卡的行為，并允許被告人攜帶銀行卡離開其物理控制范圍，被告人采用欺騙手段騙得被害人銀行卡后，又冒用被害人銀行卡在銀行自動取款機提取錢款，符合法律規(guī)定的“冒用他人信用卡”的行為，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

4、處理結(jié)果

2013年杭州市余杭區(qū)人民檢察院以信用卡詐騙罪對被告人A、B提起公訴，最終法院以信用卡詐騙罪判處兩名被告人有期徒刑2年2個月。

三、詐騙罪與信用卡詐騙罪的界分

1、分歧意見

基于案例一的討論，對于采用前文所述方法取得財物是為詐騙行為，應(yīng)沒有異議，但當騙取財物中既有信用卡，又有現(xiàn)金等傳統(tǒng)財物時，應(yīng)當如何定性？也就是案例二的情形，對此存在三種分歧意見。

第一種意見認為：被告人D等人是概括性的犯罪目的，旨在騙取財物，而非僅針對信用卡及卡內(nèi)的存款，根據(jù)主客觀相一致的原則，從整體來說應(yīng)將多個行為統(tǒng)一認定為詐騙。

第二種意見認為：被告人D等人用“丟錢、撿錢”的方法騙取財物的行為，既符合詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，屬于想象競合犯。根據(jù)想象競合犯的處理方法，應(yīng)擇一重罪處罰。③

第三種意見認為：被告人D等人騙取現(xiàn)金、銀行卡等財物和冒用銀行卡去銀行取款屬于兩個不同階段的行為，雖然相互聯(lián)系，但是分別觸犯了不同的罪名，則應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪兩罪并罰。

2、案件評析

對于案例二，筆者同意第三種意見。

從犯罪構(gòu)成來講。主體上看，被告人D具有完全刑事責任能力。主觀方面上看，被告人D等人最開始的詐騙對象即為被害人的財物，既包括隨身攜帶的手機、黃金項鏈等貴重物品，也包括被害人銀行卡內(nèi)的存款?？腕w上看，被告人D等人的行為不僅侵犯了他人財物的所有權(quán)，也侵犯了國家信用卡金融管理制度?？陀^方面上看，被告人D等人實施了兩個階段的兩個行為。首先，被告人采用欺騙手段騙取被害人的貴重物品、銀行卡及密碼，至此，由于被告人還未從銀行卡內(nèi)取出錢款，其行為只侵害了被害人的財產(chǎn)所有權(quán)，符合法律規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件。其次，被告人利用騙得的銀行卡及密碼，冒用被害人的名義在銀行自動取款機上取錢的行為，符合《中華人民共和國刑法》第196條規(guī)定“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。再者，上述兩個行為相互聯(lián)系又相互獨立，實際為兩個不同階段的行為，又分別觸犯了兩個不同的罪名，不符合想象競合犯中一行為同時觸犯數(shù)罪名的要求。

從罪責刑相適應(yīng)原則來講。立法時，對詐騙罪和信用卡詐騙罪規(guī)定了不同的量刑幅度，詐騙罪數(shù)額較大處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；信用卡詐騙罪數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役并處罰金。實踐中，對詐騙罪和信用卡詐騙罪起刑數(shù)額的設(shè)定也不同，以浙江省為例，詐騙罪數(shù)額較大為4000元；信用卡詐騙罪數(shù)額較大為5000元。顯然，兩罪名在立法和司法實踐中都是予以區(qū)別對待的。“被告人前后兩個不同階段的行為分別侵犯不同法益、不同罪名的情況下，且二罪明顯追責性不同，簡單以詐騙罪一罪定罪處罰顯然不能全面評價被告人的主觀惡性和社會危害性，在司法實踐中，有可能造成或輕縱犯罪或過重打擊的司法后果?！雹?/p>

概而總之，案例二中被告人D等人的既騙取現(xiàn)金、黃金項鏈等財物，又冒用騙得的銀行卡銀行取錢的行為，應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

3、處理結(jié)果

2013年杭州市蕭山區(qū)人民檢察院以詐騙罪、信用卡詐騙罪對被告人D提起公訴，最終法院以詐騙罪、信用卡詐騙罪兩罪，判處被告人D有期徒刑5年9個月。

四、“丟錢、撿錢”案件的具體司法適用

法制經(jīng)緯

盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪之界分及司法適用

“丟錢、撿錢”此類案件還有很多，新形式、新類型可謂變化多端、層出不窮，在實務(wù)中如何區(qū)分被告人的犯罪手法，界定被告人犯罪性質(zhì)，有待理論上作進一步深入探討。筆者認為，應(yīng)區(qū)分以下兩種情形：

1、涉案財物僅為一般財物，不包括信用卡。此種情況下，主要分析財物是被害人基于錯誤認識交予被告人的，還是被告人秘密竊取財物，前者定詐騙罪，后者為盜竊罪。通常情況下，違法取得他人財物無非兩種情形：一是通過騙取占有者同意取得財物是為騙??；二是違背占有者的意志（未經(jīng)同意）取得財物，在該種情況下，還需區(qū)分是以何種方式違背占有者的意志，若是平和取得的為竊取，公然奪得的為搶奪，暴力強取的為搶劫。

2、涉案財物包括信用卡。區(qū)分被告人取得信用卡的方式，即被害人是否將銀行卡交予被告人。第一，如果被害人未將銀行卡交予被告人，而被告人竊取銀行卡并取款的，應(yīng)認定為盜竊。第二，若被害人將銀行卡自愿交予被害人，區(qū)分被害人是否允許被告人攜帶信用卡離開其物理支配范圍。若允許，即可認定被害人基于認識錯誤將銀行卡轉(zhuǎn)移給被告人占有，是為騙取信用卡。被告人騙取信用卡后去銀行取款，是為冒用他人信用卡，應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。若還騙取其他財物，應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。若被害人并未允許被告人攜帶信用卡離開其支配范圍，那么被告人取得銀行卡并取款的行為是為竊取，根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。需要注意的是，這里的信用卡是真實有效的信用卡，如果盜竊的是無效的信用卡，即偽造或者作廢的信用卡并使用的，依照法律規(guī)定，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。⑤

[注釋]

①張強等：“從一起案件的定性淺析盜竊罪與詐騙罪和搶奪罪的區(qū)別”，《法制與社會》2011年第6期.

②周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版.

③張一馳：《信用卡詐騙犯罪的主要犯罪形式》，《群文天地》2011年6期.

④于艷彩：《難騙他人信用卡和財物后又支取信用卡現(xiàn)金如何定性》，《中國檢察官》 2012年24期.

⑤李梅容：“信用卡詐騙罪疑難問題研究”，《中國商界》2011年第2期.endprint