周瑜

摘 要：本文嘗試從打擊主體、傳銷受害者權(quán)益保護和組織領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任三個方面，討論其定罪量刑和受害者權(quán)益保護問題。

關(guān)鍵詞：傳銷；定罪量弄；立法；權(quán)益保護

近幾年來，傳銷大案頻發(fā)，如2006年廣西的瑪雅傳銷案、

2007年震驚全國廣西北海“307”高額加盟傳銷大案、2012年

4.88億特大傳銷案等。這傳銷案涉案人員較廣，涉案金額動輒上億。據(jù)初步測算，全國約有上千萬人參與傳銷活動，吸收上千億元的民間資金?！盵1]

為了打擊非法傳銷，2009年2月28日，我國《刑法修正案七》正式頒布，增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，其中規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！盵2]至此，我國關(guān)于非法傳銷定罪長入刑的爭論暫時告一段落，但隨之而來的則是新的問題。

一、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪單獨定罪的必要性

（一）罪刑法定原則的必然要求。按照罪刑法定原則的要求，立法者的指導(dǎo)思想體現(xiàn)在法律條文之中，法律條文應(yīng)越明確越好，同理司法解釋也應(yīng)貫徹立法機關(guān)的指導(dǎo)思想。但是在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪之前，我國通過司法解釋將其納入非法經(jīng)營罪，而并沒有認真考慮兩罪的真正區(qū)別。非法經(jīng)營罪的前提是擾亂市場秩序，且有真實的經(jīng)營活動和交易。而傳銷則是通過商業(yè)欺詐手段，通過拉人頭等方式騙取費用牟利。非法經(jīng)營罪沒有揭示出傳銷詐騙的本質(zhì)特點，不利于將傳銷犯罪與其他擾亂市場經(jīng)濟秩序的犯罪現(xiàn)象予以區(qū)分。

（二）嚴峻形勢的客觀要求。20世紀 90年代初期，直銷開始進入中國，其發(fā)展之迅速，大有星火燎原之勢。據(jù)國家工商總局副局長鐘攸平介紹，2007年以來全國工商機關(guān)共查處傳銷案件

5400余起，取締傳銷窩點4.5萬余個，清查遣散傳銷人員

112萬人次，移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任案件 926起、4000余人。面對如此嚴峻的形勢，亦應(yīng)單獨設(shè)立組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，加大刑事威懾力。

二、我國傳銷犯罪的立法缺陷

（一） 沒能對一般參與人員作出明確的規(guī)制。實踐是檢驗真理的唯一標準?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸分嘘P(guān)于傳銷犯罪的規(guī)定是否科學(xué)有效，則取決于規(guī)定出臺后能否有效抑制犯罪活動，保護我國社會主義市場經(jīng)濟秩序。但2009年至今，傳銷活動仍然猖獗，大案頻發(fā)。在實際案例中發(fā)現(xiàn)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪僅僅在影響比較大的案子中被適用，而且其主要打擊目標是傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，所起作用有限。對于一般參與人員，他們既是違法者，又是受害者，本著教育、挽救大多數(shù)的原則，只可以由工商行政管理部門根據(jù)《禁止傳銷條例》的規(guī)定予以行政處罰，不被列入此罪對象。但事實上，很多一般違法參與人員被遣散后，還重新聚集，進行組織傳銷，這使違法傳銷屢禁不止。

（二）單獨立法沒有能保護無辜受害者的經(jīng)濟利益。目前，在行政法與刑法中，雖然設(shè)置了大量的處罰條款，卻缺乏專門的規(guī)定來保護無辜的被發(fā)展人員的經(jīng)濟利益。

（三）定罪量刑問題。根據(jù)傳銷活動的定義，詐騙型傳銷很可能也符合普通詐騙罪和集資詐騙罪的構(gòu)成要件。如果認定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與普通詐騙罪、集資詐騙罪之間是特別與一般的關(guān)系，根據(jù)特別關(guān)系的處理原則以及刑法第226條之“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的條款，那么我們只能以將傳銷詐騙行為認定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，不能從一重罪處罰。但在刑法的規(guī)定中，普通詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑，集資詐騙罪最高刑是死刑，而在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的最高法定刑為15年有期徒刑。這兩者之間就形成了沖突。相對于普通詐騙行為來說，傳銷的危害更大，但法定最高刑卻低于普通詐騙罪和集資詐騙罪，這有損于刑法的公平正義原則。

三、傳銷罪的立法完善

（一）非法傳銷的積極參與者的刑事責(zé)任。根據(jù)刑法第224條組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪之規(guī)定，僅處罰組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，一般參與人員不承擔刑事責(zé)任，僅由行政法規(guī)進行處罰。《刑法修正案（七）》之所以這樣規(guī)定，是因為傳銷涉案人數(shù)較多，對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者。為了徹底瓦解、摧毀傳銷組織，嚴格控制打擊范圍。因此當參與人員雖未實施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，但對其他人實施了詐騙等犯罪行為時，我們依然要對其嚴懲。在此我同意張明楷先生的觀點，即當原始型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因為非法經(jīng)營罪的主體不受組織、領(lǐng)導(dǎo)者的限制；在傳銷活動同時觸犯其他更重犯罪時，參與人員仍然可能構(gòu)成其他更重犯罪。如集資詐騙罪、普通詐騙罪等。一般參與人雖為受害者，充其量僅構(gòu)成酌情從寬處罰的量刑事由，不同成為阻確犯罪成立的事由。例如，行為人違反交通運輸法規(guī)，不僅造成他人傷亡，而且造成自己受傷，導(dǎo)致自己的機動車毀損的，并不影響其交通肇事罪的成立。當然，刑法作為刑法最后保障原則，應(yīng)權(quán)衡具體案件事實，以寬嚴相濟刑事政策為指導(dǎo)，最終決定是否追究參與人員的刑事責(zé)任。

（二）關(guān)于傳銷受害者的合法權(quán)益保護。目前，雖然設(shè)置大量的處罰條款，如《禁止傳銷條例》第5條、第24條等都對傳銷組織者和經(jīng)營者的處罰給予了明確的規(guī)定，但是，卻缺乏專門的規(guī)定來保護無辜的被發(fā)展人員的經(jīng)濟利益。由于傳銷受害人基本是傾家蕩產(chǎn)。這已經(jīng)為大量的案例事實已經(jīng)所證明。

有人認為受害者的經(jīng)濟損失應(yīng)當由受害者自行解決，依據(jù)是根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（國發(fā)[1998]10號）的規(guī)定：“自行清理債權(quán)債務(wù)”。但筆者認為，在此類案件中，公權(quán)利不提供救濟，政府要求受害者自行清理債權(quán)債務(wù)來挽救自己的損失，不僅不現(xiàn)實，而且會必然激化矛盾，導(dǎo)致不法行為的存在。

對于傳銷受害人的合法權(quán)益保護，按目前的刑事相關(guān)法律，只有三種救濟途徑：一是根據(jù)我國《刑法》第36條第1款規(guī)定在刑事判決書直接判決賠償；二是根據(jù)我國《刑事訴訟法》第

77條規(guī)定，通過提起附帶民事訴訟的方式；但此方式受到最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條規(guī)定的限制，即“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟”。三是另行提起民事訴訟的方式?！缎谭ā返?4條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還”，當受害人通過追繳或者退賠仍不能彌補損失，受害人可以提起民事訴訟。筆者認為，對于受害人合法財產(chǎn)的救濟，法律已經(jīng)明確規(guī)定了救濟途徑即通過刑事附帶民事訴訟的方式主張權(quán)利，人民法院在審理刑事案件的過程中，“應(yīng)當”積極地行使職權(quán)先對受害人的合法財產(chǎn)予以退賠，然后對犯罪分子的違法所得進行追繳，最后才是對犯罪分子處以刑事或經(jīng)濟處罰。

（三）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的刑事責(zé)任。之前提到，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的最高刑低于普通詐騙罪、集資詐騙罪，由于特別法與一般法的關(guān)系，不能適用重罪。倘若認為在這種情況下，優(yōu)先適用重法優(yōu)于輕法的原則，對以傳銷方式非法集資的行為仍然以集資詐騙罪論處，也不失為可行辦法，但不能解決傳銷行為同時觸犯普通詐騙罪的問題。因此對這種沖突，我們應(yīng)分兩種類型予以區(qū)別和解決：對于原始型傳銷活動而言，在傳銷活動同時觸犯其它更嚴重的犯罪時，參與人員仍然可能構(gòu)成其他更重犯罪；就詐騙型傳銷活動而言，組織、領(lǐng)導(dǎo)人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪，構(gòu)成想象總合犯，從一重罪進行處罰。

參考文獻：

[1]慕容雪村.中國少了一味藥[M].中國和平出版社.2010年.第16-20頁

[2]《刑法修正案（七）》第二百二十四條之規(guī)定endprint