李馨
當(dāng)今世界已進(jìn)入信息時代,電子交易、電子金融代表著先進(jìn)的生產(chǎn)力,正在根本性地改變著社會生產(chǎn)和生活的方方面面。在這個大的背景下,電子合同作為交易合約形式將越來越慣常且廣泛地存在,銀行業(yè)務(wù)也將越來越依賴電子方式進(jìn)行經(jīng)營。但是,我國立法和司法的進(jìn)程相對滯后于電子交易、電子金融在實(shí)踐領(lǐng)域的發(fā)展。目前立法層面只有一部《電子簽名法》,且內(nèi)容相對原則,電子合同具體法律問題仍有很多缺位;司法層面,權(quán)威、典型案例太少,很多法律缺位問題難以從司法實(shí)踐中找尋答案。
但是銀行業(yè)務(wù)發(fā)展迅速,這要求銀行法律工作者對電子合同領(lǐng)域的新問題必須有回應(yīng),出對策,求解決。因此,法律工作者需要加強(qiáng)自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質(zhì)的研究成果將有效提高銀行法律工作水平,推動業(yè)務(wù)發(fā)展;長遠(yuǎn)來講,銀行作為電子金融活動的重要主體,這方面的研究必然推動相關(guān)立法和司法的發(fā)展和社會進(jìn)步。本文,作者主要就電子合同締結(jié)方式法律問題進(jìn)行探討。
電子合同概述
電子合同的內(nèi)涵
我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義?!逗贤ā穼Α昂贤钡亩x是:平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同仍是合同,其用以確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)未變,較之傳統(tǒng)合同,只是合同的表現(xiàn)形式有變化,即合同載體變化了——這種新的載體是“數(shù)據(jù)電文”。
《電子簽名法》第2條對“數(shù)據(jù)電文”的定義是:以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定,數(shù)據(jù)電文是法律所認(rèn)可的合同形式,以數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的意思表示一致是法律所認(rèn)可的合同?!逗贤ā返?1條規(guī)定:書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式??梢姾贤ú粌H認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文,還將其歸為書面形式范疇?!峨娮雍灻ā返?條規(guī)定:民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書,當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文??梢姟峨娮雍灻ā窂恼娲_認(rèn)了數(shù)據(jù)電文作為合同形式的有效性。
給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結(jié)構(gòu),并著重體現(xiàn)電子合同訂立過程和表現(xiàn)形式的電子化,具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義,即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)、以數(shù)據(jù)電文形式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?!?/p>
二級小標(biāo)題:電子合同的外延
《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括:電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。同時,根據(jù)《電子簽名法》第2條對數(shù)據(jù)電文的定義,我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的,還包括例如通過手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達(dá)成的合同。
電子合同是否是書面形式的合同的判斷
《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規(guī)定?!逗贤ā返?1條規(guī)定:書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式,數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的一種。《電子簽名法》第4條規(guī)定:能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容,并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文,視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。
可見,在這一問題上,《電子簽名法》的規(guī)定對《合同法》的規(guī)定進(jìn)行了修正——將書面形式的標(biāo)準(zhǔn)提高了:數(shù)據(jù)電文需要同時滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調(diào)取查用”兩個條件時,才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后,數(shù)據(jù)電文不再當(dāng)然被認(rèn)定為是(符合法律、法規(guī)要求的)書面形式,關(guān)鍵要看技術(shù)上能否同時滿足上述兩個條件。
判斷某一數(shù)據(jù)電文是否是書面形式的意義主要是:在要式合同情況下,如法律規(guī)定或合同約定應(yīng)以書面形式締結(jié)合同,那么特定數(shù)據(jù)電文能否被認(rèn)定為是書面形式,直接關(guān)系到合同的成立與否。另外,數(shù)據(jù)電文能否被認(rèn)定為是書面形式也關(guān)系到其作為證據(jù)使用時的證明力大小的問題。
對銀行業(yè)務(wù)而言,由于根據(jù)監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定,銀行多數(shù)電子合同都應(yīng)當(dāng)符合書面形式的要求,也就是說銀行制作的電子合同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到《電子簽名法》對“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調(diào)取查用”這兩方面的標(biāo)準(zhǔn),否則,銀行作為合同提供方將承擔(dān)不利后果。
電子合同訂立模式分析
合同法對合同訂立的規(guī)定
合同的訂立和成立是非常重要的法律概念,《合同法》對此有著很嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第13條、第22條的規(guī)定,合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式,承諾做出的形式是以通知形式為主,但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下,承諾可以以行為做出。
電子合同的訂立方式
《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定,那么除非法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定,應(yīng)遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定,即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據(jù)電文,即要約、承諾的載體電子化了,因此可以將電子合同訂立方式總結(jié)為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權(quán)威觀點(diǎn)也確認(rèn)了該電子合同訂立方式:
1.《合同法》第16、26、34條對采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時,要約和承諾生效時間、承諾生效地點(diǎn)做出了特殊規(guī)定,說明法律既承認(rèn)電子要約和電子承諾,又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點(diǎn)方面的特殊性。
2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》是我國相關(guān)立法的重要參考,其第11條規(guī)定:就合同的訂立而言,除非當(dāng)事各方另有協(xié)議,一項(xiàng)要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同,則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。
3.最高法院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內(nèi)容進(jìn)行闡述時,使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。endprint
雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了,但其實(shí)質(zhì)沒有變,仍應(yīng)遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規(guī)定,比如電子要約構(gòu)成要件仍應(yīng)符合《合同法》第14條規(guī)定,即內(nèi)容具體確定,表明經(jīng)受要約人的承諾,要約人即受該意思表示約束。
電子要約和電子承諾相關(guān)問題
電子要約的撤回
要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前,使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,要約可以撤回,但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。
通常情況下,電子要約的撤回只具有理論上的可能性,而幾乎沒有現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)殡娮觽鬏斔俣染哂械乃矔r性,要約一旦發(fā)出幾乎同時達(dá)到受要約人,要約發(fā)出和到達(dá)幾乎無時間差,《合同法》規(guī)定的撤銷通知應(yīng)在要約到達(dá)“之前”或“同時”到達(dá)是難以實(shí)現(xiàn)的。
但法律貴在嚴(yán)密,不能因?yàn)榭赡苄晕⒑跗湮⒍穸ㄒs人撤回權(quán)的存在,而且在某些特殊情況下,如由于電力和線路故障、網(wǎng)絡(luò)病毒等客觀因素的影響,使要約的發(fā)出和送達(dá)間的時間差延長,要約人欲撤回要約,撤回通知依然可以先于要約到達(dá)相對人,或與要約同時到達(dá)。
電子要約的撤銷
要約的撤銷是指要約生效之后,要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,要約可以撤銷,但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人。
電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進(jìn)行判斷。判斷的關(guān)鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人的可能性,如有則可以撤銷,如沒有則不能撤銷。例如電子數(shù)據(jù)交換(EDI)情況下,由于要約達(dá)到的同時系統(tǒng)自動發(fā)出承諾,所以不存在上述可能性;而電子郵件(Email)情形下,由于要約到達(dá)后,受要約人往往不會無時間差地發(fā)出承諾,中間存在一個或長或短的時間間隔,自然有撤銷的可能性。
另外,《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形,同樣適用電子合同范疇:要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的,并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
電子承諾的撤回
與要約的撤回相似,承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前,使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回,撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。
電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似,即應(yīng)承認(rèn)承諾人具有撤回權(quán),但是現(xiàn)實(shí)情況下,操作上的可能性微乎其微。
一級小標(biāo)題:電子合同成立時間和成立地點(diǎn)
電子合同成立時間和地點(diǎn)的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則,但是考慮到電子合同的特殊性,傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領(lǐng)域,因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點(diǎn)問題同時做出了一些特別規(guī)定。
電子合同成立的時間
電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達(dá)要約人時合同成立”的基本原則,同時法律對“電子承諾的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)”做了專門規(guī)定:采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間,視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間,視為到達(dá)時間(見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條)。上述立法精神可以概況為:只求承諾通知到達(dá)要約人支配范圍內(nèi),而不論要約人是否已知情。
電子合同成立時間的判斷在適用基本規(guī)則之外,還應(yīng)遵循法定的幾項(xiàng)特殊規(guī)則,且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。
1.需要確認(rèn)收訖的,收到收訖確認(rèn)時合同成立。
根據(jù)《電子簽名法》第10條的精神,法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認(rèn)收訖的,承諾人收到要約人的收訖確認(rèn)時,數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到,收到時合同成立。確認(rèn)收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定,是對上面介紹的“進(jìn)入特定系統(tǒng)即視為到達(dá)”規(guī)則的重要補(bǔ)充。其立法精神可概況為:不僅要求承諾通知到達(dá)要約人支配范圍內(nèi),還要確認(rèn)要約人已知情。
2.需要簽訂確認(rèn)書的,簽訂確認(rèn)書時合同成立。
《合同法》第33條規(guī)定:以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,當(dāng)事人約定要求簽訂確認(rèn)書的,簽訂確認(rèn)書時合同成立。這種情況下,電子承諾達(dá)到后合同并未成立,當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時才是電子合同成立之時。
3.通過承諾行為達(dá)成合同,做出承諾行為時合同成立。
根據(jù)《合同法》第26條,承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。
電子合同成立的地點(diǎn)
根據(jù)《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條,采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的,按照其約定。
對于通過承諾行為達(dá)成的電子合同,筆者認(rèn)為:做出承諾的行為的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。
一級小標(biāo)題:如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提”
《電子簽名法》出臺后,講到電子合同的成立和生效時,大家必然會引用第3條:民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書,當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當(dāng)事方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提。
對本條解讀的焦點(diǎn)在于如何才算“約定使用”了。對此,存在兩派觀點(diǎn),一派觀點(diǎn)認(rèn)為必須以傳統(tǒng)合同形式進(jìn)行明確約定,一派觀點(diǎn)認(rèn)為無須通過該方式,簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導(dǎo)致對合同成立、生效與否判斷上的不同,因此我們有必要將其探討清楚?!峨娮雍灻ā返乃痉ń忉屔形闯雠_,我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。
《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據(jù)電文屬于合法有效的
合同形式,因?yàn)榉尚枰峡萍歼M(jìn)步,鼓勵電子交易發(fā)展,這是歷史的必然選擇。對法律進(jìn)行的逆時代的解讀都是站不住腳的。
假設(shè)《電子簽名法》要求當(dāng)事人必須通過一份傳統(tǒng)合同作為前綴(因?yàn)榭陬^合同難以舉證,往往會選擇紙質(zhì)合同),明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同,那么結(jié)果會是傳統(tǒng)合同被強(qiáng)化,電子合同和電子交易被削弱。因?yàn)楫?dāng)事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同,那么沒必要再簽電子合同,因?yàn)殡娮雍贤挥性诋?dāng)事方不便簽傳統(tǒng)合同時才具有優(yōu)越性??梢姡创擞^點(diǎn),估計(jì)電子合同的生存空間已不大了。
而且拋開上述立法本意的分析,單就法條本身來說,a.當(dāng)事人使用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的行為本身就說明同意以該形式訂立合同,非要“明確約定”似乎多此一舉,是對法條過于死板的解讀;b.“約定使用”的具體方式不論是怎樣的,都不影響當(dāng)事人享有充分的合同形式選擇權(quán)——如不希望使用數(shù)據(jù)電文形式,約定不使用或?qū)嶋H上不簽訂電子合同都能達(dá)成這一目的——那么非要做苛刻的解釋意義何在呢?因此筆者認(rèn)為法條中“當(dāng)事方約定使用”其實(shí)是“選擇使用”的概念,并非要求明確約定。
因此電子銀行業(yè)務(wù)中,銀行可以直接跟客戶簽電子合同,無需要要求客戶首次辦理業(yè)務(wù)時要來網(wǎng)點(diǎn)簽紙質(zhì)合同。當(dāng)然筆者該觀點(diǎn)完全是從法律角度出發(fā),如果監(jiān)管有特別規(guī)定,或銀行基于電子交易風(fēng)險防控的考慮曾設(shè)一些交易環(huán)節(jié),并不在本次探討范圍內(nèi)。endprint