摘要：第三方支付行業(yè)的市場準入是特殊市場準入制度的組成部分，從本質(zhì)上是行政許可審批制度。由于第三方支付市場信息不對稱、系統(tǒng)風險大，使用者多、影響廣，出現(xiàn)問題會造成災難性社會影響，所以必須要推行市場準入。但現(xiàn)有的制度設計中，外資股權與準入條件規(guī)定模糊，監(jiān)管機構裁量權過大，缺少特有的救濟途徑，規(guī)定流于形式不能取得預期效果，退出機制難以承擔作為配套措施的功能，因此既要完善制度，明確利益平衡原則、控權原則和促進原則，還要合理修訂、創(chuàng)新外資市場準入等相關制度，強化可操作性。

關鍵詞：第三方支付；市場準入；信息不對稱

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A

收稿日期：2013-09-02

作者簡介：馬永保（1980-），男，安徽肥西人，安徽大學法學院博士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

一、第三方支付行業(yè)市場準入的現(xiàn)實依據(jù)

第三方支付行業(yè)的市場準入是特殊市場準入制度的組成部分，從本質(zhì)上是行政許可審批制度。但第三方支付行業(yè)推行行業(yè)準入的依據(jù)和基礎何在？即第三方支付行業(yè)與一般的市場有何不同而必須要推行特殊市場準入制度？本文認為，推行第三方支付行業(yè)特殊市場準入制度，主要是基于以下的考慮：

（一）支付系統(tǒng)風險大

第三方支付系統(tǒng)中隱藏著各種風險，主要有網(wǎng)絡安全風險、法律風險、金融風險（包括資金濫用風險、詐騙犯罪風險、盜卡惡意支付風險、資金沉淀風險）以及網(wǎng)購者隱私泄露風險[1-2]。要應付這些風險，需要第三方支付企業(yè)具備雄厚的經(jīng)濟實力，雇傭?qū)I(yè)技術人才和經(jīng)驗豐富的管理者，建設可以經(jīng)受得住網(wǎng)絡攻擊的軟件系統(tǒng)，建立起完善的內(nèi)控措施、反洗錢及反套現(xiàn)措施。要保證只有滿足了這些條件的才能進入第三方支付市場，就必須事先設置進入條件，并由監(jiān)管機構審查申請者條件，只給符合條件者頒發(fā)經(jīng)營許可。也就是說，要建立起一整套市場準入法律制度，預防并化解可能的各種風險。

（二）使用者多，影響廣，出現(xiàn)問題會造成災難性社會影響

第三方支付以其便利、快捷的特性，自產(chǎn)生就很快吸引無數(shù)使用者的青睞。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）報告數(shù)據(jù)顯示：截至2011年12月底，國內(nèi)網(wǎng)上支付的用戶已經(jīng)超過167億，使用率提升至325%，同比增長2957萬，年增長率為216%。早在2012年6月，支付寶就宣稱其注冊用戶數(shù)已經(jīng)達到7億，而工商銀行至2012年年底卻只有438萬公司客戶和393億個人客戶。須知工商銀行自1984年1月1日成立，距今已經(jīng)發(fā)展了30年，而第三方支付行業(yè)的發(fā)展歷程卻只有十幾年。眾多市場參與者導致交易頻率加速、交易關系復雜、市場影響增大，也使市場風險擴散[3]，一旦出現(xiàn)風險將會危及民眾共同利益，可能引發(fā)社會震蕩。政府為了避免發(fā)生因第三方支付企業(yè)出現(xiàn)問題而對社會秩序造成的影響，降低可能的社會風險，必然要提高進入門檻，設立嚴格的準入標準，將不符合資質(zhì)的企業(yè)驅(qū)逐出去，讓真正有實力的企業(yè)進入市場經(jīng)營，在服務使用者的同時獲取利潤。

（三）信息不對稱

信息是包括物品（包括勞務）和生產(chǎn)要素的價格、質(zhì)量、數(shù)量以及不同經(jīng)濟主體（如買方和賣方）討價還價的能力、信譽度等知識。信息不對稱是指在相互對應的個體之間的信息呈現(xiàn)不均勻、不對稱的狀態(tài)。“掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位”[4]。信息不對稱或信息偏在被認為是政府干預市場行為的基礎之一。

在第三方支付市場中存在著明顯的信息不對稱。第三方支付企業(yè)掌握著整個平臺的運作，對支付過程擁有充分的信息。使用者雖然可以發(fā)出指令，但對交易過程中的信息掌握并不充分（如賬戶資金如何流動，轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出的確切時間），交易過程中可能面臨風險。此外，第三方支付平臺采取了哪些技術措施保障使用者資金安全？支付企業(yè)內(nèi)部的各項制度是否符合法律規(guī)定？能否取得預期效果？對于這些問題，使用者也都很難獲取準確信息。信息的不對稱，可能會導致效率損失，主要體現(xiàn)在逆向選擇和道德風險兩種情況上。其中，逆向選擇指的是低質(zhì)量品排擠掉高質(zhì)量品。沒有市場準入，任何資質(zhì)和條件的企業(yè)都可以從事第三方支付業(yè)務，結果將導致第三方支付行業(yè)企業(yè)眾多，企業(yè)規(guī)模和服務水平參差不齊。如果使用者對各個支付企業(yè)信息不了解，無法鑒定各方服務水平的高低，不能做出正確選擇，有可能選擇技術水平不高、服務質(zhì)量差的企業(yè)，從而導致優(yōu)秀的企業(yè)不能繼續(xù)生存下去。道德風險主要是指來自個人道德方面的危害，通常是市場主體一種故意違背道德規(guī)范的行為，這種行為可能導致其他市場主體的利益受到損壞。

沒有市場準入，沒有入口監(jiān)管，第三方支付企業(yè)缺乏內(nèi)部控制措施，沒有防止洗錢、套現(xiàn)等技術措施，可能會導致第三方支付企業(yè)貪污、挪用沉淀資金，從事洗錢等違法犯罪行為，最終受到損害的是每一個使用者。反之，通過市場準入，要求每一個第三方支付企業(yè)達到法律規(guī)定的要求和資質(zhì)，可以確保獲得牌照的企業(yè)能夠提供滿意的服務。要求企業(yè)在申請時提供各項資料和文件，還可以消除監(jiān)管者與第三方支付企業(yè)之間的信息不對稱，讓今后的監(jiān)管行為建立在充分信息的基礎上，監(jiān)管更加科學。此外，在準入審核程序及此后的經(jīng)營中，要求第三方支付企業(yè)進行信息披露，也是消除信息偏在、避免逆向選擇和道德風險的有效手段。

二、第三方支付行業(yè)市場準入問題透視

（一）外資股權規(guī)定模糊

《支付清算組織管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）就外資投資支付企業(yè)問題并未做出明確規(guī)定，只是規(guī)定央行就外商投資支付機構的業(yè)務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等問題另行制定規(guī)定，經(jīng)國務院批準后實行。目前，央行并未頒行明文規(guī)定，但實踐中，有著外資背景的第三方支付公司如盛大盛付通、騰訊財付通等，卻都已獲得牌照[5]。2013年7月10日，獲得支付牌照的27家第三方支付企業(yè)中，包含有兩家外資支付企業(yè)：上海索迪斯萬通服務有限公司和艾登瑞德（中國）有限公司。前者由法國索迪斯萬通國際有限公司100%持股，后者由艾登瑞德股份有限公司100%控股[6]。不過，這兩家獲得牌照的企業(yè)都是從事預付卡發(fā)行與受理業(yè)務，業(yè)務區(qū)域狹窄，業(yè)務系統(tǒng)也相對封閉，更多地被認為是央行在支付業(yè)進行的一個有步驟的開放。與此相對的是，全球最大的網(wǎng)上支付公司PayPal早在2011 年年底就向央行提交了申請報告，信心滿滿會成為第一家獲得牌照的外資公司，但由于其體量大，業(yè)務豐富，還涉及跨境結算業(yè)務，并未獲得審批。

關于外資投資第三方支付企業(yè)的比例，2005年6月10日央行對外公開征求意見的《支付清算組織管理辦法（征求意見稿）》曾經(jīng)規(guī)定：境外投資者可以與境內(nèi)的投資者共同投資設立支付清算組織，境外投資者投資股權比例不能超過50%。該征求意見稿在2007年和2009年分別作出修改。其中，2007年的修改稿中取消了2005年征求意見稿中對于境外投資者投資比例不得超過50%的規(guī)定；2009年，央行在《支付清算組織管理辦法》的意見稿里指出，第三方支付企業(yè)的外資比例不得超過25%，但后來的修改稿又將這一比例調(diào)整為20%，而最終頒行的《管理辦法》卻回避了這一敏感問題。在外資比例限制上的爭議主要反映出商務部和人民銀行之間的分歧[7]。

外資投資比例問題之所以重要，是因為外資身影活躍于中國互聯(lián)網(wǎng)支付企業(yè)中，是這一行業(yè)的背景之一。而監(jiān)管新規(guī)對外資規(guī)定的模棱兩可，引發(fā)了中國金融開放程度的爭議和行政監(jiān)管與市場準入的矛盾[7]，這一點在支付寶股權事件中可見一斑。支付寶（中國）網(wǎng)絡技術公司原本是一家外資公司100%控股的外資企業(yè)，其股東為Alipay E-commerce Corp（下稱Alipay），Alipay公司又是阿里巴巴集團旗下的全資子公司。2009年6月和2010年10月，Alipay公司分兩次，分別作價176億元和165億元將支付寶公司70%和30%的股權轉(zhuǎn)到浙江阿里巴巴電子商務公司（下稱浙江阿里巴巴）名下[8]。在這一股權轉(zhuǎn)讓過程中，阿里巴巴集團的兩大股東雅虎公司和軟銀公司并不知情，也沒有獲得董事局的同意，轉(zhuǎn)讓的價格也大大低于支付寶作為國內(nèi)第一大第三方支付企業(yè)的應有價值。阿里巴巴集團董事局主席馬云對此的解釋是遵守央行規(guī)定，維護國家金融信息安全。盡管這一事件涉及到很多法律問題，如VIE結構①的合法性，但最為核心的問題（也是本文重點關注的焦點）是央行規(guī)定的模糊性對第三方支付企業(yè)發(fā)展所造成的影響。

《管理辦法》規(guī)定所有的第三方支付企業(yè)必須在該法施行后一年內(nèi)申請取得《支付業(yè)務許可證》，否則不得從事支付業(yè)務?！豆芾磙k法》施行時間是2010年9月1日，這就意味著在2011年9月1日前必須取得《支付業(yè)務許可證》，否則就不能經(jīng)營支付業(yè)務。而在申請牌照時，監(jiān)管機構又要求不能為外資控制，這就讓馬云等人為了取得牌照而不得不將支付寶公司轉(zhuǎn)為內(nèi)資公司。盡管我們不能排除以馬云為首的中方高管團隊可能是因為其他個人利益而選擇違背誠信的偷偷轉(zhuǎn)讓股權，但法律政策的不確定使得第三方支付企業(yè)不得不小心面對，采取謹慎的應對措施。為此，“財付通、易寶支付、快錢、拉卡拉等支付企業(yè)均在申請支付牌照前完成上述轉(zhuǎn)制”[9]。

直至今天，獲得第三方支付牌照的第三方支付企業(yè)已經(jīng)達到250家，僅僅只有兩家外資企業(yè)取得牌照，但尚無一家網(wǎng)絡支付企業(yè)獲得牌照。這些都充分說明了監(jiān)管機構至今在這一問題仍然非常保守。監(jiān)管機構的行為不僅給企業(yè)的經(jīng)營行為造成了困難，也違背了中國政府加入WTO簽訂的《金融服務協(xié)議》中關于放寬或取消外資機構在金融信息提供等方面的限制。

（二）準入條件規(guī)定模糊，監(jiān)管機構裁量權過大

盡管《管理辦法》專章規(guī)定了第三方支付企業(yè)市場準入條件，《實施細則》也對其中的一些條款和概念進行了解釋和說明，但仍然不能改變其規(guī)定較為模糊的現(xiàn)狀。由于第三方支付行業(yè)發(fā)展時間短，發(fā)展變化也異常迅猛，實行市場準入制度也只是最近三年才開始，很多事項都還處在摸索階段，許多標準不得不規(guī)定得很抽象，以適應形勢的發(fā)展。如《管理辦法》規(guī)定：欲取得《支付業(yè)務許可證》，申請人必須具備內(nèi)部控制制度和風險管理措施。按照一般理解，內(nèi)部控制制度是單位內(nèi)部各職能部門、各有關工作人員之間，在處理經(jīng)濟業(yè)務過程中相互聯(lián)系、相互制約的一種管理制度。它是對經(jīng)濟業(yè)務的處理過程實施控制的方法、程序和手續(xù)的總稱，包括內(nèi)部會計控制制度和內(nèi)部管理控制制度。由于每個單位的性質(zhì)、業(yè)務、規(guī)模等方面的不同，內(nèi)部控制制度的具體內(nèi)容也不盡相同。對于一般企業(yè)，財政部等部委曾于2006年下發(fā)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，從風險評估、內(nèi)部環(huán)境、控制活動、信息與溝通、內(nèi)部監(jiān)督等方面進行了規(guī)范。不過這一規(guī)定主要是從財務、會計角度要求企業(yè)建立內(nèi)控制度，且主要適用于實體企業(yè)。金融機構如商業(yè)銀行內(nèi)部控制制度有嚴格的規(guī)范，按照《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》的規(guī)定，包括授信的內(nèi)部控制、資金業(yè)務的內(nèi)部控制、存款和柜臺業(yè)務的內(nèi)部控制、中間業(yè)務的內(nèi)部控制、會計的內(nèi)部控制、計算機信息系統(tǒng)的內(nèi)部控制等內(nèi)容。第三方支付企業(yè)作為非金融機構，從事的卻是支付業(yè)務，是按照一般企業(yè)建立內(nèi)控制度，還是參照金融企業(yè)建立更為嚴格的內(nèi)控制度，現(xiàn)行立法并未明確。

目前，第三方支付行業(yè)正處于高速發(fā)展時期，很多企業(yè)都在以低價、犧牲利潤的方式跑馬圈地，搶占市場份額。業(yè)內(nèi)企業(yè)很多都被風險投資基金所掌控，并且基本上還沒有確定成熟的經(jīng)營模式和盈利模式，在企業(yè)治理、機構設置及權責分配方面與一般企業(yè)相比尚有待完善；涉及的行業(yè)立法及政策滯后、不完整，法制觀念更需要培養(yǎng)。由于條件的不成熟，就賦予了監(jiān)管機構在審查市場準入制度時極大的裁量權，標準模糊，尺度不統(tǒng)一。什么企業(yè)符合要求，什么企業(yè)不符合要求，僅憑監(jiān)管機構的一紙公文，整個程序相關信息并不公開，這讓準入制度的公信力大打折扣，未能實現(xiàn)制度設計的初衷。

（三）缺少特有的救濟途徑

《支付業(yè)務許可證》的頒發(fā)作為一種行政許可行為，直接關乎申請人的重大利益，也與相關利害關系人的利益息息相關。如果行政監(jiān)管機構的許可行為及其后續(xù)行為損害申請人及利害關系人的合法權益，必須為受害人提供適當?shù)木葷緩綄崿F(xiàn)維權。救濟包括申請人不能獲得牌照的救濟，利害關系人因申請人獲得牌照或者不獲得牌照的救濟，后者體現(xiàn)為第三方支付企業(yè)的競爭對手、合作伙伴利益會因牌照的取得或不能取得而受損時的正當權益保障途徑或措施。此外，如果第三方支付平臺的使用者基于對市場準入制度和市場監(jiān)管機構的信任而選擇獲得牌照企業(yè)提供的支付服務，因此造成了損失，除了支付企業(yè)應該承擔責任，監(jiān)管機構是否也應該承擔責任？《管理辦法》對這些問題只字未提，各種緣由很簡單，該規(guī)章系央行頒行，而央行是《支付業(yè)務許可證》的核發(fā)機關，不可能指望央行自己立法來賦予第三方支付企業(yè)權利向自己維權。所以，《管理辦法》第四章《罰則》盡管規(guī)定了監(jiān)管工作人員違規(guī)可能要受到的行政處分和刑事責任，但對民事賠償問題卻進行了回避。

2004年實行的《中華人民共和國行政許可法》第7條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政許可可以提起行政復議和訴訟，受損時有權要求賠償。這似乎為《支付業(yè)務許可證》申請人及利害關系人維權指明了道路，但由于規(guī)定針對所有行政許可行為，缺少對《支付業(yè)務許可證》行政許可特殊性的關注，實際上并不具有可操作性，有很多障礙難以突破。

第三方支付市場準入不僅是依照《管理辦法》及其實施細則的執(zhí)法問題，更是復雜的技術問題。反洗錢措施、支付業(yè)務設備、內(nèi)部控制制度、風險管理措施以及安全保障措施是否達到法律規(guī)定的標準，實現(xiàn)保護消費者的目的，需要專業(yè)人士依據(jù)詳細的技術標準進行審核，而絕非幾條條文規(guī)定的那么簡單。監(jiān)管機構對信息安全管理與技術風險防范技術問題都沒有把握進行全面審查和控制，為此于2011年6月16日公布實施了《非金融機構支付服務業(yè)務系統(tǒng)檢測認證》，引入非金融機構支付服務業(yè)務系統(tǒng)檢測認證制度，要求支付企業(yè)在申請《支付業(yè)務許可證》前6個月內(nèi)對支付業(yè)務處理系統(tǒng)、網(wǎng)絡通信系統(tǒng)以及容納上述系統(tǒng)的專用機房進行認真檢測，并在后續(xù)經(jīng)營中每3年至少檢測一次。按照央行崗位職責，行政復議的具體負責部門是內(nèi)設的法制部門條法司下屬的行政復議處，復議主要審查許可程序的正當性，許可是否與相關條文相符，復議審查人員并不具備條件和能力審查技術問題。行政訴訟更是如此，負責審理行政案件的行政庭法官都是法律專業(yè)人士，對第三方支付技術問題知之甚少，根本無力進行技術審查。正因如此，復議和訴訟會淪為形式，并不能實質(zhì)上為申請人及利害關系人維權提供救濟。

（四）規(guī)定流于形式，不能取得預期效果

法律規(guī)定與法律落實的差異是一對永恒的對立方。立法規(guī)定要得到全面、完整的落實，實現(xiàn)預期的立法目的，除了要求法治環(huán)境，更需要規(guī)定自身具有科學性與合理性，并與現(xiàn)實相切合，否則或無法落實，或流于形式，執(zhí)行后沒有實際價值。現(xiàn)行立法中對第三方支付市場準入的一些規(guī)定就屬于后一種情況。如《管理辦法》對注冊資本的要求是：全國范圍經(jīng)營的最低實繳貨幣注冊資本1億元人民幣；在省一級行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)營的，為3千萬元人民幣。規(guī)定門檻似乎很高，實繳資本似乎更加有利于保護消費者利益，其實不然。這樣的規(guī)定是對注冊資本作用的過度神話，“資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個靜止的符號或數(shù)字”[10]。資本不等于資產(chǎn)，資產(chǎn)才能真正體現(xiàn)公司的實力。在目前的市場經(jīng)濟環(huán)境下，過度要求最低注冊資本，不但不能實現(xiàn)保護包括債權人在內(nèi)的利害關系人利益，反而將成為新企業(yè)設立的障礙，同時會使在位企業(yè)成為壟斷者，造成資源的浪費；甚至會出現(xiàn)違法犯罪行為，誘發(fā)“一些發(fā)起人虛假出資，虛報資本，或是通過對外借貸進行驗資，待公司成立后再抽回出資”[11]。第三方支付企業(yè)是高新技術行業(yè)，涉及網(wǎng)絡技術，軟件技術和硬性設備條件要求都很高，需要大量的資金投入，但并不必然要求注冊資本就必須高。即使是實繳的注冊資金，也不會全部投入公司的運營中。反之，有時候?qū)嵗U注冊資本雖然很低，股東實際投入公司運營的資金數(shù)量遠遠高于注冊資本?！案鱾€公司成立時究竟需要投入多少資本，以及在營業(yè)過程中，究竟要維持多大的資本規(guī)模，是因各個公司所在的行業(yè)、經(jīng)營規(guī)模以及股東對經(jīng)營形式的預測等綜合因素而定，是每一個公司的具體個案判斷范圍，無法由國家作出統(tǒng)一的規(guī)定”[12]。《管理辦法》頒行前，300多家支付公司中有一半的注冊資本達不到規(guī)定的門檻，但都能夠正常經(jīng)營，占有一定的市場份額，既沒有出現(xiàn)重大經(jīng)營風險，也沒有危害消費者合法權益?！豆芾磙k法》實施后至今有超過了250家獲得了牌照，表明很多企業(yè)迫于法規(guī)的要求都進行了增資。既然增資前與增資后經(jīng)營并沒有實質(zhì)性變化，增資只有形式上的意義，并造成了資源的浪費。盲目要求過高的實繳資本，會大大增加市場準入的隱形成本，將具有地方特色或者行業(yè)特色的中小支付企業(yè)拒絕在市場之外，讓那些資金雄厚的大企業(yè)借助市場準入制度強化市場主導地位。

《管理辦法》還要求牌照申請人及其高級管理人員不能在3年內(nèi)因利用支付業(yè)務實施違法犯罪活動或為違法犯罪活動辦理支付業(yè)務等受過處罰，但這一規(guī)定的合理性值得研究。違法與犯罪是兩個差別巨大的概念，處罰也有行政與刑事之分，兩種類型嚴重程度也有天壤之別?！秾嵤┘殑t》進一步界定高級管理人員為總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人、技術負責人或?qū)嶋H履行上述職責的人員，盡管這樣的限制性解釋與《公司法》的規(guī)定相一致，并根據(jù)第三方支付企業(yè)技術性強的特性將技術負責人納入其中，但既然是違法犯罪行為，公司的合規(guī)部門和風險部門的負責人似乎更應納入其中。更為重要的是，因為過去的違法行為，就否定獲得經(jīng)營牌照的資格，代價太過嚴格。以后頒行之法再度懲罰先前之行為，有違基本之法理。從之后的實踐看，央行也并未嚴格遵守這條規(guī)定。如快錢支付清算信息有限公司的高級管理人員梅某與境外賭博集團勾結，協(xié)助境外賭博集團流轉(zhuǎn)資金30余億元，“快錢”公司從中獲利 1 700余萬元，但2011年5月26日快錢公司仍順利獲得首批支付牌照。

此外，以經(jīng)營地域范圍劃分第三方支付企業(yè)，并在注冊資本等方面提出不同的要求，對網(wǎng)絡第三方支付行業(yè)并不適用。網(wǎng)絡第三方支付企業(yè)的最大優(yōu)勢就是借助網(wǎng)絡突破空間限制。任何一家網(wǎng)絡第三方支付企業(yè)想要立足市場，必然會選擇全國作為其地區(qū)經(jīng)營。近年來，不少行業(yè)內(nèi)的巨頭都在謀劃超越國境的跨境支付結算問題，業(yè)內(nèi)人士呼吁監(jiān)管部門應盡快出臺跨境支付管理辦法，以保障我國第三方支付企業(yè)在開展跨境支付業(yè)務時能夠做到有法可依。在這樣的背景下，局限于經(jīng)營地域范圍的分類就顯得非常不合時宜。

（五）退出機制不科學，難以承擔作為配套措施的功能

市場準入制度需要與配套措施相互作用，才能發(fā)揮功效，這其中最核心的是退出機制。《管理辦法》對市場準入不做數(shù)量限制，并且可以不受次數(shù)限制進行續(xù)展，意味著進入市場的主體數(shù)量可能很龐大，實際情況也表明如此。有進就有出，才能給已經(jīng)進入市場的主體以壓力，確保市場的活力和競爭力。吊銷牌照、強令退出市場，這是對從業(yè)者最嚴厲的處罰，也是最有威懾力的處罰，意味著失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，一切的投入和經(jīng)營都將付諸東流，這是經(jīng)營者最不愿意看到的。

《管理辦法》規(guī)定的退出方式包括自行申請、因違法犯罪行為注銷《支付業(yè)務許可證》。取得牌照的主體可以自行申請退出，申請需要提交書面申請報告，并提出善后事項的處理方案，經(jīng)銀行批準后方能退出市場。被注銷牌照的情形主要包括經(jīng)營中有違法犯罪行為、不履行反洗錢等法定義務情節(jié)嚴重的以及申請過程中有欺騙等不當行為。規(guī)定主要是從監(jiān)管機構角度出發(fā)，對不配合、不服從監(jiān)管機構行政管理行為進行處罰，而對諸多危害消費者權利的行為卻并未給予注銷牌照的嚴重處罰。如支付企業(yè)侵犯消費者個人信息權、財產(chǎn)安全權，造成嚴重后果的，其社會危害性絕對不亞于《管理辦法》規(guī)定的拒絕或阻礙相關檢查監(jiān)督等不服從行政管理的行為，因為前者直接侵害消費者利益，而后者只是可能存在違法行為，也可能并沒有違法行為或者不會造成實際影響。

判斷是否應該退出的核心標準是能否繼續(xù)經(jīng)營，抵抗可能的風險，確保消費者正當權益。監(jiān)管機構不能為了管理的方便，就對一些不當行為課以重罰，剝奪企業(yè)牌照，嚴重影響企業(yè)權益，這對第三方支付平臺的消費者也十分不公，影響其正常使用，并可能危及財產(chǎn)安全。

三、第三方支付行業(yè)市場準入制度之改進路徑

（一）明確指導原則

1.利益平衡原則

“在錯綜復雜的社會關系中，不同的利益之間會發(fā)生沖突，法律的目標就是協(xié)調(diào)并保護各種合法的利益。法律實際上就是調(diào)整利益分配的手段”[13]。第三方市場準入涉及第三方支付企業(yè)利益、使用者利益以及監(jiān)管機構利益，諸多利益之間的和諧共存與平衡一致是市場準入制度應該遵循的基本原則。也就是說，在市場準入制度中，“通過法律的權威來協(xié)調(diào)各方面的沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)”[14]。

使用者利益應當受到特別保護，因為使用者在信息獲取、財產(chǎn)、維權能力等各方面都處于弱勢地位，使用者的選擇對整個行業(yè)發(fā)展具有決定性意義，是行業(yè)存在的基礎，也是市場準入制度存在的依據(jù)?？梢钥紤]在準入程序中允許使用者發(fā)表意見，將使用者的使用感受和評價意見作為衡量第三方支付平臺是否達到準入要求的核心參考指標之一，因為使用者直接面對支付平臺，對平臺的功能最為關切，感受也最為深切。

監(jiān)管機構利益與公共利益并非全部一致，監(jiān)管機構及其工作人員有其利益追求，這種現(xiàn)象具有客觀性，也為理論所廣泛認可，在進行制度設計時需要正視它的存在，根據(jù)監(jiān)管機構的公共性，維護其中正當部分，控制監(jiān)管機構私利不當擴張。《管理辦法》雖規(guī)定了監(jiān)管機構工作人員嚴重違法犯罪應該承擔的行政責任和刑事責任，但由于缺乏對利益正當界限的準確界定，會縱容監(jiān)管機構及工作人員為追求利益而濫用權力。應當考慮細化現(xiàn)有規(guī)定，或者另行制定細則，約束監(jiān)管機構及其工作人員的自由裁量權，限制獲取不當利益的空間。

作為商事組織，第三方支付企業(yè)存在的目的就是為了獲利，如果不能最終賺取利潤并分配給股東，就失去存在價值。在第三方支付市場發(fā)展初期，很多企業(yè)在風險投資基金的支持下不計成本，希望在市場競爭格局中處于有利位置。暫時的虧本經(jīng)營是為了在市場發(fā)展成熟時利用競爭優(yōu)勢獲取更大的回報。市場準入制度運行時應當考慮支付企業(yè)巨大的前期投入，不能人為設置障礙，損害支付企業(yè)合理預期利益。

2.控權原則

“權力，無論從什么角度、哪個方面觀察分析，對社會、政治、經(jīng)濟的發(fā)展都具有正反兩方面的作用”[15]。對權力的控制成為伴隨權力左右的課題，第三方支付行業(yè)的市場準入許可權同樣面臨這一問題。監(jiān)管機構會強化、專享許可權，權力的行使者會希望借助權力攫取個人不當利益。因此在整個市場準入制度運行全過程都應該遵循權力控制原則，防止權力內(nèi)部存在的自我擴張的欲望。

“程序中出現(xiàn)的問題容易被發(fā)現(xiàn)并及時予以糾正，可以實現(xiàn)將權力運行可能造成的危害限制或消滅在萌芽狀態(tài)的作用”[16]。程序是控制許可權的有效工具。程序公開、透明要求監(jiān)管機構應該將程序運行中所有相關信息對利害關系人及時披露，讓他們擁有監(jiān)督的機會和條件。程序參與允許支付企業(yè)參與許可程序，表達意見和訴求，并納入準入審核材料中。第三方支付行業(yè)技術性強，企業(yè)工作人員對支付平臺的信息掌握更加全面，允許其參與審核程序，對有關問題特別是技術問題做出說明，能夠更加直觀、具體、生動，便于監(jiān)管機構工作人員的審核工作建立在充分信息基礎之上。

3.促進原則

“我國改革開放30年來，無論是經(jīng)濟發(fā)展還是法制建設，都一直不斷有大量的促進型手段在經(jīng)濟領域和立法領域產(chǎn)生和發(fā)展”[17]。第三方支付行業(yè)作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的組成部分，還處于發(fā)展的積累階段，既需要各項政策支持，更需要經(jīng)濟法的促進。經(jīng)濟法學界有學者提出所謂“促進型經(jīng)濟法”，認為經(jīng)濟法中有一些規(guī)范采取指導、鼓勵、促進等方式，能夠克服傳統(tǒng)“限禁型”經(jīng)濟法存在的執(zhí)法困境、信息悖論等問題。在市場準入問題上，監(jiān)管機構應該從長遠出發(fā)，對申請者多進行引導，編制市場準入申請指南或者說明，細化相關規(guī)范，增強規(guī)范的可操作性，進行技術指導，鼓勵每一個現(xiàn)有的市場參與者自我完善、自我進步，對申請準入進程中的行為多優(yōu)惠和獎勵，少懲罰和制裁，讓申請者有更大的動力進入法律規(guī)范的市場秩序中有序經(jīng)營，正當競爭。

（二）合理修訂外資市場準入制度

第三方支付行業(yè)發(fā)展初期，由于技術要求較高，需要巨額資金的投入，大量外資得以以各種形式進入。“2003年至2011年有18家電子支付企業(yè)獲得風險投資，總披露金額為1595億美元，其中超過60%的企業(yè)為外資機構參股”[18]。在市場準入制度中必須要正視這一問題的嚴重性和急迫性，破除錯誤認識，從制度上保證外資與內(nèi)資平等的國民待遇。為此，需修改《管理辦法》中關于外資投資第三方支付企業(yè)的經(jīng)營范圍、比例等問題由央行另行制定規(guī)定并經(jīng)國務院批準的規(guī)定，因為無論是在《管理辦法》直接規(guī)定，還是再另行規(guī)定，立法中直接規(guī)定境外出資人的資格條件和出資比例，都是不妥當?shù)?，有違世貿(mào)組織《服務貿(mào)易總協(xié)定》不得“以限制外國股權最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與”之規(guī)定。外資持股的國內(nèi)第三方支付企業(yè)既屬于《服務貿(mào)易總協(xié)定》第 1 條所規(guī)定的“商業(yè)存在”，也是《服務貿(mào)易具體承諾減讓表》 第7條B款規(guī)定的 “其他金融服務”。我國在加入世貿(mào)組織時，承諾給予其他成員方服務提供者以國民待遇和市場準入，不過可以對申請者資質(zhì)進行限制[19]。所以，應當在資質(zhì)方面對外資入股或者控制第三方支付企業(yè)進行要求，但不能直接以其外資股權原因作為獲得牌照的條件。當然。資質(zhì)要求也不能針對外資入股的支付企業(yè)有歧視性要求。

當然，也需清醒地認識到以PayPal為代表的域外第三方支付企業(yè)發(fā)展時間長，內(nèi)部管理科學，軟件技術系統(tǒng)與硬件條件優(yōu)越，經(jīng)濟實力雄厚，已探索出成熟的經(jīng)營盈利模式，而我國絕大部分第三方支付企業(yè)還處在持續(xù)虧損、苦苦煎熬等待發(fā)展機會的階段。二者競爭力差距明顯，毫無限制的引入外資，是否會對行業(yè)安全和金融體系安全造成沖擊，確實不容忽視。因此，監(jiān)管機構應在保持謹慎態(tài)度的基礎上，持續(xù)監(jiān)控整個行業(yè)發(fā)展，動態(tài)評估外資可能的影響，根據(jù)可能的影響及時調(diào)整法律和政策，避免違反國際義務。

（三）優(yōu)化規(guī)定，創(chuàng)新相關制度，強化可操作性

1.引入第三方支付企業(yè)自有資金的持續(xù)要求

我國現(xiàn)行制度只是規(guī)定了很高的注冊資本，其結果是規(guī)定形式化，即使規(guī)定得以落實，也不能取得預期效果?？梢钥紤]參考域外的規(guī)定，強化在企業(yè)自有資金方面的持續(xù)要求。如美國對第三方支付企業(yè)在資金方面的要求是保持不低于25 000美元的資本凈值②；歐盟《關于電子貨幣機構業(yè)務開辦、經(jīng)營和審慎監(jiān)管的2009/110/EC 指令》對作為第三方支付企業(yè)在資金方面的要求是，初始資金不低于 35 萬歐元，后續(xù)經(jīng)營中持續(xù)性的持有自有資金比例必須要嚴格遵守相應的規(guī)定比例。它山之石，可以攻玉，我國可以降低注冊資本要求，同時要求第三方支付企業(yè)應該隨著經(jīng)營規(guī)模的增大，動態(tài)化調(diào)整企業(yè)自有資規(guī)模金，與客戶結算資金保持適當比例，以是否能夠有效保護客戶資金賬戶的資金安全為最高標準。

2.設立準入保證金

現(xiàn)行規(guī)定對使用者資金最直接的保證是《支付機構客戶備付金存管辦法》中規(guī)定的風險準備金，即第三方支付機構應該每個季度計提不少于10%的利息收入作為風險準備金，用于解決使用者的備付金特定損失和央行規(guī)定的其他用途。風險準備金制度可以解決經(jīng)營過程中消費者備付金損失，但不能保證初始階段消費者資金安全，而且風險準備金資金來源是消費者備付金利息，意味著第三方支付企業(yè)在消費者資金安全保障方面可以不需要有直接的支出，顯失公平。為此，需要在市場準入階段就要求第三方支付企業(yè)設立保證金，作為對消費者資金安全的保障，在出現(xiàn)風險時直接劃撥保證金作為對消費者資金損失的賠償。這樣，“既能提高第三方支付機構作為信用中介的可信度，還能淡化第三方支付機構實力不同的差別，促進第三方支付市場的公平競爭，并約束第三方支付機構的經(jīng)營行為，在一定程度上降低了第三方支付機構本身的道德風險”[20]。美國《統(tǒng)一貨幣服務法》就規(guī)定第三方支付企業(yè)必須在申請準入時提供50 000美元保證金，而且每增加一個服務地點就需要另行增加10 000美元。主管部門在企業(yè)出現(xiàn)財務危機時還可以要求提高保證金數(shù)額，以防備危機的發(fā)生，為消費者提供更多的保障。英國的《金融服務與市場法》（Financial Services and Markets Act 2000，簡稱為“FSMA”）要求作為電子貨幣機構的水電費支付企業(yè)需要為消費者的預付價值提供擔保，同時要求客戶預付價值總額不得高于其自有資金的8倍。我國可以根據(jù)第三方支付企業(yè)經(jīng)營的區(qū)域范圍設置不同的保證金，并隨著經(jīng)濟的發(fā)展和幣值的變化等因素而進行調(diào)整。當出現(xiàn)經(jīng)營不善、財務風險、有可能資不抵債之虞時，提高保證金數(shù)額作為保障，以提振消費者的信心。

3.完善退出機制，為市場準入創(chuàng)造條件

改變目前立法規(guī)定中退出機制的目標追求，將注銷《支付業(yè)務許可證》作為對支付企業(yè)違反監(jiān)管機構管理的處罰措施變?yōu)樘蕴?jīng)營不善、無力保護消費者權利的不合格支付企業(yè)，實現(xiàn)整個市場的良性循環(huán)。具體來說，就是要修改注銷《支付業(yè)務許可證》具體情形，增加如下規(guī)定，即在以下情況下，監(jiān)管機構可以有權責令停止經(jīng)營，注銷《支付業(yè)務許可證》：（1）繼續(xù)經(jīng)營會危及整個支付系統(tǒng)安全的；（2）嚴重損害消費者正當權益的；（3）無力履行償還責任的；（4）經(jīng)營中有從事虛假、誤導或欺騙性廣告行為的；（5）不再滿足獲得核準的條件；（6）其他無法正常經(jīng)營的情形。

完善程序性規(guī)定，賦予第三方支付企業(yè)申請聽證的權利。牌照關乎企業(yè)的生死，是否違反規(guī)定，應該保障企業(yè)陳述、申辯的權利，讓其提供證據(jù)，訴說理由。同時明確規(guī)定對注銷《支付業(yè)務許可證》行政行為可以提起行政復議和行政訴訟等救濟措施。

注釋：

① VIE結構，也稱協(xié)議控股結構。當事人以其控制的境外公司名義，返程設立外商獨資企業(yè)（WFOE），并以WFOE名義，通過排他性管理咨詢或技術服務協(xié)議等合同，控制境內(nèi)企業(yè)的全部經(jīng)營活動。通過這番操作，境內(nèi)企業(yè)從表面上看為獨立的內(nèi)資企業(yè)，但實際上該企業(yè)的一切經(jīng)營及其相應的資產(chǎn)、收入和利潤等權益均歸屬境外公司（傅若巖.“支付寶事件”使馬云慘遭誠信危機[J].IT時代周刊，2011（14）：49.）。

② 《統(tǒng)一貨幣服務法》第 2 條 206 的規(guī)定要求：被許可者應當按照本條的規(guī)定依照公認的會計準則維持不低于25 000美元的資本凈值。

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Abstract：The market access of the third-party payment industry is a special part of the market access system， and is the administrative licensing examination and approval system in essence. Because information asymmetry， big system risk， multiple users and wide influence， a problem will cause disastrous social influence， so， we must carry out market access.

In the design of the existing system， the regulation of foreign equity and access regulation are fuzzy， special relief way is lack， formal rules is difficult to achieve the desired effect， withdrawal mechanism is difficult to bear the function of supporting measures. Therefore， we should not only perfect the institution to clear interest balance principle， control principle and promotion principle， but also reasonably revise and innovate foreign market access relevant system to strengthen the operability.

Key words： the third-party payment； market access； information asymmetry

（責任編輯：王奇）